Sentencia del TJUE sobre la legalidad del procedimiento de ejecución hipotecaria

 

Hoy, día 14 de marzo, se ha dado a conocer la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en relación con el carácter de ajustado o no de algunos aspectos de la legislación española de ejecución hipotecaria, a la normativa europea sobre la materia.  La sentencia declara que efectivamente no está ajustada, pero no dice, como se ha titulado en diversos medios, que sea esencialmente ilegal o que el hecho del desahucio –que se pierda la propiedad y la posesión del inmueble por impago de la deuda hipotecaria- sea algo radicalmente injusto y contrario a la legislación europea. Es algo más matizado y complejo.

 

1.- Antecedentes

 

Mohammed Aziz firmó en 2007 un préstamo hipotecario con CatalunyaCaixa. No pudo pagar sus cuotas en 2008 y el banco interpuso un procedimiento de ejecución, de resultas del cual se adjudicó la entidad el inmueble por el 50% de su valor, y el deudor fue expulsado del mismo el 20 de enero de 2011.

 

No obstante, poco antes de ser expulsado, en otro juzgado diferente, el Mercantil 3 de Barcelona, había presentado una demanda declarativa alegando que ciertas cláusulas de la hipoteca tenían carácter abusivo, por lo que, argumentaba, la ejecución hipotecaria que estaba en marcha, la cual lógicamente se basaba en esas claúsulas, debería ser considerada nula si  ese carácter abusivo de dichas cláusulas era confirmado judicialmente.

 

El juez ante el que se presenta la demanda de nulidad, José María Fernández Seijo, observa que si finalmente se declarara que las cláusulas eran abusivas, en ese momento de bien poco le va a servir  a Mohammed Aziz, porque para cuando eso ocurriera, habrán pasado meses o incluso años desde que perdió la vivienda y ya casi le iba a dar igual. Por ello, duda de que la normativa española que permite este efecto sea conforme con la Directiva europea sobre cláusulas abusivas (93/13/CEE), y conforme a la LEC (arts. 681 y siguientes) formula por medio de auto una cuestión prejudicial, es decir pregunta al TJUE sobre esta cuestión y sobre algunas concretas cláusulas contractuales.

 

2.- El dictamen de la Abogado General Julianne Kokott

 

El 8 de noviembre de 2012, como es preceptivo, la Abogado General del TJUE emite un dictamen cuyas tesis han sido finalmente acogidas por el tribunal. A ese dictamen me referí en este post en el cual aclaraba, ante el barullo mediático que ya entonces se había formado, de qué estaba hablando exactamente en Kokott en ese documento:

 

“…un dictamen de  la Abogada General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Juliane Kokott en relación con nuestro sistema de ejecución. Al informar del mismo se ha dicho en los medios españoles que el dictamen concluye que la normativa española de desahucios es ilegal. No es exactamente así, y ha de matizarse. En su dictamen de 8 de noviembre, la Abogado Kokott se plantea lo siguiente: la normativa de ejecución hipotecaria española es como un rodillo, puesta en marcha es prácticamente imparable, el deudor no tiene casi ninguna forma de pararla. Ahora bien, sigue diciendo, hay una normativa europea de protección al consumidor frente a posibles cláusulas abusivas en este tipo de contratos. Si hubiera una posible cláusula abusiva en un contrato de hipoteca, ¿podría el deudor español paralizar la ejecución? La respuesta que obtiene la Abogado, analizando nuestro ordenamiento, es negativa. No podría, tendría que ir a un declarativo posterior. Pero entonces, concluye la Abogado Juliane Kokott,  ya casi no le va a interesar en ese momento interponer el declarativo, porque para entonces ya habrá perdido la propiedad y posesión de la casa y casi le va a dar igual.

 

Por tanto, la Abogada General no opina específicamente que toda la legislación española de ejecución hipotecaria (incluido el desahucio) sea ilegal, es un tema en el que no entra en realidad, lo que dice es que, analizando el caso de que hubiera una cláusula abusiva en la hipoteca ejecutada (por ejemplo, relativa a los intereses de demora o la causa de vencimiento anticipado) el deudor no estaría suficientemente protegido o incitado  para impugnarla, dado que debería poder hacerlo en la propia ejecución y no puede, sino que ha de irse a un declarativo posterior, lo que es exigirle demasiado esfuerzo. Así se entiende el párrafo 52 de su dictamen: “Especialmente cuando el bien inmueble gravado con la hipoteca es la vivienda del deudor, difícilmente es apropiada la sola reclamación de indemnización por daños y perjuicios para garantizar eficazmente los derechos reconocidos al consumidor en la Directiva 93/13. No constituye una protección efectiva contra las cláusulas abusivas del contrato el hecho de que el consumidor, a raíz de dichas cláusulas, deba soportar indefenso la ejecución de la hipoteca con la consiguiente subasta forzosa de su vivienda y la pérdida de la propiedad y el desalojo subsiguientes, y que sólo con posterioridad esté legitimado para ejercitar la acción de daños y perjuicios” (párrafo 52).”

 

3.- La sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013

 

La sentencia  acoge como hemos dicho las tesis de la Abogado General: es contraria a la Directiva europea la normativa española que impide al juez que esté conociendo del proceso declarativo para verificar si una cláusula es abusiva o no, el adoptar medidas cautelares, en especial la suspensión del procedimiento de ejecución, si así lo estima conveniente, para garantizar que cuando dicte sentencia éste vaya a tener efectividad.

 

Es decir, que lo que el TJUE considera ilegal es que el juez que conozca del declarativo que –en su caso- se hubiera interpuesto por el deudor para anular cláusulas que considera abusivas, no pueda hacer nada para paralizar la ejecución.  A partir de hoy mismo, el juez tiene ya esta posibilidad porque la sentencia es inmediatamente aplicable. Y esto significa varias cosas, como pone de relieve la nota dada a conocer por el propio TJUE:

 

Que por tanto el TJUE no dice que la ejecución hipotecaria como tal, o que el desahucio del poseedor de inmueble consecuencia e aquél, sea ilegal o esencialmente injusto. Es un asunto que no toca. Lo que dice es que, si el contrato contiene cláusulas declaradas judicialmente abusivas– y solamente en ese caso- es totalmente injusto que la ejecución siga como si nada hasta que se compruebe este hecho y se aclare si lo son o no, porque pone en una situación de extrema desventaja al deudor.

 

– Consecuencia de ello, es que si no se alega la existencia de cláusulas abusivas, o si, alegadas, se desestiman judicialmente, la ejecución proseguiría con todas sus consecuencias, incluido el desahucio. Por esta razón, la sentencia no supone que se paralicen automáticamente todas las ejecuciones hipotecarias ni que el deudor vaya a dejar de responder con todos sus bienes de la deuda, conforme al art 1911 CC.

 

– Para que se paralice, repito y disculpen la insistencia, es preciso que el deudor, a su costa, interponga un procedimiento declarativo aparte y diferente al ejecutivo hipotecario, en el juzgado que corresponda, que el mismo se tramite, y que este segundo juez, entre las medidas cautelares, ordene al primer juez la paralización de la ejecución (porque ahora sí puede ordenar esto). Y es que el sistema de anulación judicial de cláusulas abusivas es kafkiano, y así lo denuncié en el post El abusivo sistema de anulación de cláusulas abusivas: requiere que el consumidor pleitee a su costa contra la entidad en un proceso que puede ser bastante largo y  de resultado no tan predecible (y si no, recuerden la cuestión de la cláusula suelo en las hipotecas), como bien dice este artículo de Jot Down.

 

 

– Ahora bien, hay una cuestión importante. Quizá podría plantearse que fuera el propio juez que conoce la ejecución el que directamente y por su propia iniciativa (aunque el deudor no lo pidiera), paralizara la ejecución por considerar que pudiera haber cláusulas abusivas, entrando en el fondo de la adecuación o no del contrato a la normativa de protección al consumidor. Y es que existe otra sentencia del TJUE, de 14 de junio de 2012, de la que ya me ocupé en este otro post: Armas para el deudor bancario ejecutado: la justicia europea agita el sistema de anulación de cláusulas abusivas, que viene a decir dos cosas a mi entender importantísimas, si se considerara que es aplicable a las hipotecas (y yo creo que sí lo es):

 

El juez nacional debe, de oficio y en cualquier procedimiento incluso ejecutivo, apreciar la existencia de una cláusula abusiva, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios.

 

 – Si una cláusula se considera abusiva (por ejemplo intereses de demora muy elevados), el juez no puede moderarla o adaptarla para que deje de ser un abuso, es nula completamente y no debe aplicarse.

 

Si fuera aplicable esta sentencia de junio 2012 a las hipotecas, entonces sí estaríamos en presencia de un cambio radical: el mismo juez ante el que se pidiera la ejecución podría, por ejemplo, valorar si el interés de demora es abusivo, y en ese caso, no es que los pudiera moderar o rebajar, sino que los anularía completamente (a salvo siempre recursos y apelaciones).

 

Y finalmente, una pregunta que muchísimas personas están haciendo ¿qué va a pasar tras esta sentencia con los miles de ejecuciones que se han realizado y terminado, y con las personas que han sido desahuciadas? Es un asunto complejo, evidentemente. Mi opinión, siempre provisional, es que en realidad la sentencia no les afecta directamente, porque como hemos repetido, no está declarando que estos procedimientos ejecutivos sean en sí mismos contrarios a la normativa europea, sino que, si hay uno en marcha y el deudor alega el carácter abusivo de una cláusula, el juez debe tener la facultad de pararlo hasta que se termine.

 

Es decir, entiendo que los ya ejecutados y expulsados tienen ahora las mismas armas que antes, pero no más: acudir a un declarativo para pedir la nulidad de ciertas cláusulas de su antigua hipoteca,  y si ganan, pedir la restitución del inmueble si fuera legalmente posible, o la indemnización por daños. Pero seguro que hay otras opiniones, que será muy ilustrativo conocer.

 

 

4.- Algunas posibles cláusulas abusivas

 

La sentencia finalmente da algunas claves para saber cuándo pudieran ser abusivos un interés de demora elevado, un vencimiento anticipado demasiado sensible, o el hecho de que el banco pueda por sí mismo determinar con efectos ejecutivos la deuda. Recomiendo la explicación que da la nota del TJUE.

 

Para el futuro cercano habrá que estar atentos a la anunciada reforma de la legislación hipotecaria anunciada hoy, que se supone que incorporará la doctrina de la sentencia y,  quizá, otras reformas.

 

53 comentarios
  1. José Eladio
    José Eladio Dice:

    Muy bien explicado, parece mentira que ni siquiera los parlamentarios se hayan leído la sentencia antes de hablar delante de un micro. Cualquiera que haya visto hoy las noticias se podría pensar que han derogado la ley Hipotecaria. Yo opino igual que el articulista en cuanto al hecho de que la sentencia no afecta a casos ya ejecutados y cerrados.

  2. Carlos Martínez Gorriarán
    Carlos Martínez Gorriarán Dice:

    Gracias Fernando, muy instructivo.

    Por mi parte, yo he declarado a los medios, tras una lectura de los resúmenes de prensa, que la sentencia era muy importante porque obligaría en los sucesivo a negociar la ejecución inmobiliaria entre deudor y acreedor, sobre todo porque la inmensa mayoría de hipotecas en España pueden considerarse abusivas precisamente por la indefensión del deudor en el procedimiento de lanzamiento, más los intereses de demora disparatados, etc. Me parece evidente que, por lo menos, la sentencia obligará a cambiar la Ley de Enjuacimiento Civil, si no estoy equivocado.

    Es un avance importante; de hecho, el Gobierno de Rajoy se olía algo y paralizó la tramitación de la reforma legal hipotecaria hasta que se conociera la sentencia del TJUE.

    Ya sé que es muy fácil criticar “a los diputados” en general… tanto como a “los juristas” en general porque parece que antes del juez que ha presentado el recurso al TJUE por su propia iniciativa, Fernández Seijo, nadie lo había hecho…

    En cualquier caso, estoy seguro de que la sentencia abre un campo de reforma del sistema hipotecario muy prometedor: empuja hacia mayor protección para el deudor sobrevenido y la segunda oportunidad. Gracias de nuevo, Fernando.

    • José Eladio
      José Eladio Dice:

      mi crítica, Carlos, iba dirigida a los portavoces de PSOE e IU que han afirmado prácticamente que la sentencia declaraba ilegal la Ley Hipotecaria, y solicitaban paralizar los procesos de deshaucio abiertos. Por ser más preciso, no suelo hacer críticas a “los políticos” o “los abogados” en general, hay gente sensata y trabajadora como tú y otros que no lo son tanto. Un saludo cordial.

  3. Deus ex Machina
    Deus ex Machina Dice:

    Cuando leí la noticia (la sentencia no he tenido tiempo) me vino a la cabeza la sentencia la sentencia que comentas de junio de 2012. Creo que el propio tribunal ya marcó el camino que se debe seguir, la revisión por parte del juez ejecutor de la existencia de cláusulas abusivas.

    Una vez que lea la sentencia podré decir más

  4. Fernando Rodríguez Prieto
    Fernando Rodríguez Prieto Dice:

    Una posible solución a las incertidumbres que se van a crear es establecer una fase de mediación necesaria al principio del proceso de ejecución de la hipoteca y antes de la subasta. Sin duda ahora los bancos van a tener incentivos para entrar en negociación, para evitar el riesgo de que el proceso se vaya al traste después. Y, a largo plazo, esta solución puede ser incluso muy favorable para el sistema financiero en España.

    • José manuel Sánchez Tapia
      José manuel Sánchez Tapia Dice:

      Estoy totalmente de acuerdo con Fernando. La mediación se presenta como una alternativa muy atractiva, que puede posibilitar el “cambiar el chip”, al dar paso a unas negociaciones que se basen en los verdaderos intereses de las partes: el banco, cobrar, y el hipotecado, conservar su finca. El ahorro de costes económicos, para ellos y para el Estado, puede ser espectacular, pero lo más importante es que puede llegarse a soluciones que satisfagan a ambas partes y que contarían con un altísimo respaldo social (Ninguna campaña publicitaria podría contribuir mejor a restaurar la imagen de las entidades financieras).

  5. Luis García
    Luis García Dice:

    Sr Gorriarán: soy Juez en una pequeña población y conozco de múltiples ejecuciones hipotecarias que se tramitan en mi Juzgado. Me permito recomendarle que estudie su grupo parlamentario una enmienda a la Ley que se está tramitando tendente a ampliar las causas de oposición que contempla el 695 LEC, permitiendo así que la “abusividad” de las cláusulas o estipulaciones financieras que contenga el contrato de hipoteca puedan ser alegadas como causa de oposición a la ejecución despachada. La alegación de tal circunstancia determinaría la inmediata suspensión de la ejecución hasta la firmeza de la resolución que dicte el Juez o Tribunal (la pieza se resuelve por auto y cabe recurso de apelación ante la Audiencia). Me parece muy complejo lo de obligar al deudor hipotecario a promover un procedimiento declarativo “en paralelo” en donde tenga la carga además de interesar, como medida cautelar, la suspensión inmediata del procedimiento ejecutivo, con el riesgo que eso supone de no apreciarse inicialmente el fumus boni iuris por el Juez. Debemos ser conscientes que el deudor hipotecario es una persona con escasos recursos y llega ya “casi entregado” al trance de la realización de la hipoteca. Obligarle a promover un pleito declarativo de cuantía no pequeña (piénsese que estaría en función del valor de la finca) es un gravamen muy grande, teniendo en cuenta que cabe la posibilidad de que pierda el pleito

    • José Eladio
      José Eladio Dice:

      Siendo muy sensato lo que dice usted, ¿no hay un sistema por el cual la abusividad de las cláusulas tiene que ser declarada por un juez e inscrita en el registro de condiciones generales de la contratación como tal? No sé cómo podríamos casar ambas cosas.

    • Patricia
      Patricia Dice:

      Si se quiere dar cumplimiento al punto 1) del fallo la sentencia de 14 de marzo de 2013, es sencillo.
      Los artículos a modificar son dos, acogiendo literalmente lo que dice el TJUE:
      – Artículo 695, apartado 1, añadir una causa 4.ª con la siguiente redacción: “Carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo”.
      – Artículo 698.1, primer párrafo, in fine, añadir el inciso: “salvo que se fundamente en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, en cuyo caso se podrá adoptar, entre otras medidas cautelares, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final”.

      Luego puede discutirse, eso ya es decisión del legislador, dependiendo de su sensibilidad o ideología en este tema, los efectos de la apreciación de la nueva causa 4.ª del art. 695.1. Desde luego, y en mi opinión, para que la Directiva 93/13 cumpla su finalidad (expulsar del tráfico económico las cláusulas abusivas), hacer que se sobresea el procedimiento privilegiado de ejecución hipotecaria y que el banco vaya a cobrarse lo que se le deba en un procedimiento de ejecución de título no judicial.
      O puede el legislador hacerle un favor a los bancos y decir que eso sólo afectará a la cuantía por la que se despacha ejecución, a los efectos internos del propio procedimiento hipotecario (posibilidad de liberar el bien, por qué cantidad se la adjudica cuando se la adjudica por todos los conceptos, etc.)

  6. Esc
    Esc Dice:

    Centrar el análisis de la sentencia en si declara la ilegalidad de la ejecución hipotecaria o no es, en mi opinión, desenfocar el debate jurídico. Dificilmente puede un Tribunal Europea declarar ilegal una norma interna de un estado miembro. Por tanto, lo relevante es que el TJUE señala que:

    – la Directiva Europea debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa española en el trámite de ejecuciòn hipotecaria
    – La normativa española controvertida no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos.

    Por tanto, se abre una posibilidad de oposición real a la demanda de desahuicio, que hasta este momento resultava imposible debido a que la ley era excesivamente favorable a los intereses de los bancos.

  7. Curro Arriola
    Curro Arriola Dice:

    Una ejecución preñada de claúsulas abusivas ahora podrá pararse. Vale.
    ¿Y cuándo lo abusivo no hayan sido las claúsulas, sino los procedimientos… o -mejor dicho- la omisión de los mismos?
    Se puede abusar de diferentes maneras.

  8. Cocoloco
    Cocoloco Dice:

    Los abogados de oficio, que son la mayoría en estos procedimientos, estarán encantados. Un incidente más que minutar.

  9. Abogado en ejercicio
    Abogado en ejercicio Dice:

    Gracias por la rapidez y clarividencia del post.

    Me gustaría apuntar al dato de que las medidas cautelares tras la reforma de la LEC 2000 son numerus apertus y, por tanto, no acabo de compartir el argumento de la imposibilidad de la adopción de una medida cautelar de suspensión del procedimiento declarativo por el juez que conoce de la demanda por abusividad de una cláusula. De hecho es algo que he visto en la práctica.

    Sin perjuicio de lo dicho, cara a una futura reforma, bastaría con introducir específicamente esta medida dentro del elenco de posibles medidas cautelares a adoptar por el juez conocedor del declarativo sobre cláusulas abusivas y listo. Esa es la manera en que menos se perjudicaría la seguridad jurídica de las hipotecas vigentes.

    Un paso más sería el apuntado en el comentario del Sr. Juez D. Luis García, establecer como posible causa de oposición la invocación de cláusulas abusivas y abrir un procedimiento separado tipo incidente para dilucidar sobre la validez de la cláusula invocada (que por supuesto debería tener relación directa con la ejecución en sí).

  10. Luis Lapiedra
    Luis Lapiedra Dice:

    ¿Que pasa con la extrajudicial ante notario?
    Y no me refiero a la inmediata actuación del notario en las que esté tramitando, que por las claras explicaciones de la entrada no se verían afectadas. Me refiero a su misma posibilidad de existencia en el futuro. Pues si finalmente se legisla en el sentido de que el juez que conoce de la ejecución pueda apreciar, bien a instancia de parte o de oficio, a estos efectos es irrelevante, si una clausula que afecta directamente a la ejecucion es o no abusiva, con correlativa paralización de la ejecución mientras se tramita el incidente; nos encontrararíamos con dos ‘sistemas’ de realizacion del valor de la hipoteca: uno en vía judicial en donde el deudor puede alegar y paralizar -que es de lo que se trata- o incluso el juez de oficio entrar en el examen del carácter abusivo o no de las clausula; y otro en via notarial, en el que no cabe, por la propia naturaleza de la actuacion notarial, alegar tal carácter y obtener el resultado -la paralizacion-. Pues bien esa simple pero importante diferencia, a mi modo de ver las cosas, supone un autentico torpedo en la línea de flotación, ya de por si bastante baja, de las ventas extrajudiciales que estamos autorizando. No me parece defendible esa dicotomía entre supuestos de ejecución, siendo además el acreedor el que elige si acudir a la notaria o al juzgado, pues en sede judicial el deudor podría defenderse con un coste mínimo, y en sede notarial en el mejor de los casos y para llegar al mismo resultado -paralizacion- se le exigiría entablar un declarativo con el coste y riesgo que supone. Otra cosa sería si el juez que conoce de la ejecución no puede entrar en el examen de las clausulas abusivas y el deudor tiene siempre que acudir para paralizar al declarativo, pues ese medio de defensa podría utilizarse en el caso de la venta extrajudicial y el deudor gozaría o sufriría la misma posicion en ambos procedimientos. Por ultimo muchas gracias por la claridad y concision de la entrada.

  11. Josef K.
    Josef K. Dice:

    No sería el momento oportuno de ponerse de acuerdo políticos, juristas, consumidores y entidades financieras para hacer una nueva ley hipotecaría (o como se llame) clara, sencilla y justa; y dejarse de parches y chapuzas.

  12. Paulo
    Paulo Dice:

    ¿Y de esta sentencia qué opina el TC? ¿”Notoriamente infundado” era, no? . ¡¡Qué desvergüenza!! No estaríamos hablando de esta sentencia si hace año y medio el TC hubiera hecho su trabajo como debiera y declarado inconstitucional una cuestión por la inconstitucionalidad de la limitación los motivos de oposición.

    Un año y medio aplicando una ley injusta e inconstitucional donde se pudo poner remedio y ahora qué hacemos con los ejecutados que tuvieran cláusulas abusivas y salgan miles de sentencias contradictorias de ejecución y nulidad cláusulas, eh? ¿Miles de revisiones de sentencias firmes para restituirles la casa e indemnizarles o cómo?

    Deberían cesar todos los magistrados del TC que firmaron esa inadmisión por falta de diligencia en los deberes de su cargo.

    ¿Cuántas sentencias infundadas del TC nos quedan por aguantar?

    http://estaticos.elperiodico.com/resources/pdf/3/6/1311709032763.pdf

    Gracias Fernando por el aclaratorio post.

  13. Jesús M. Morote
    Jesús M. Morote Dice:

    Enhorabuena por un post tan clarificador, Fernando.

    Sin haber leído la sentencia todavía, pero sí el Comunicado de prensa del TJUE cuyo enlace facilitas, encuentro una cierta incongruencia al abordar el TJUE el “concepto de cláusula abusiva”. Así, primero lo define refiriéndose al “desequilibrio”, que se originaría “si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual” para, a continuación referir la cláusula de intereses de demora (18’75%) por comparación con el tipo de interés legal (5%). Por tanto, la primera definición del concepto de abusivo se remite a la subjetividad de la posición dominante de una parte que actuaría de forma diferente si no existiese ese dominio que le permite imponer cláusulas prerredactadas en un contrato de adhesión; en cambio, la segunda definición de abusivo remite a un criterio objetivo, de comparación cuantitativa de tipos.
    Pero el caso es que, como he tenido ocasión de comprobar en bastantes ocasiones en ele ejercicio de mi profesión notarial, cuando hay una hipoteca en garantía de préstamos (o condiciones resolutorias explícitas por falta de pago aplazado) y el acreedor no es un Banco (un profesional en la jerga europea), sino un particular, es frecuentísimo establecer tipos de interés de demora idénticos a los bancarios, y no ya del 18’75% del caso presente, sino hasta del 29%. En ese caso, si el Banco fija ese tipo, no estaría muy alejado del que se fijaría en “el marco de una negociación individual” entre dos partes en igualdad de plano.

    Por otra parte, y teniendo en la actualidad algún procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial en marcha en mi notaría, creo que no hay gran diferencia con respecto a los procedimientos judiciales. Si el deudor quiere paralizar el procedimiento por entender que existe en el contrato alguna cláusula abusiva, deberá interponer el correspondiente juicio declarativo y solicitar la medida cautelar de paralización del procedimiento de ejecución extrajudicial. Recibida por el notario la resolución judicial adoptando la medida, se paralizaría el procedimiento, igual que ocurriría con el judicial en aplicación de la doctrina comunitaria.

    • Luis Lapiedra
      Luis Lapiedra Dice:

      De acuerdo HOY no hay gran diferencia en cuanto a la venta extrajudicial ante notario, pero si la habrá y muy importante, si MAÑANA se admite que el mismo juez que ve la ejecución pueda examinar el carácter abusivo o no de las clausulas; es en este caso en el que el sistema de venta extrajudicial no podría mantenerse al agravar injustificadamente la posición del deudor.

  14. LUIS
    LUIS Dice:

    La sentencia debe de tener dos consecuencias. La primera de ellas, como se va apuntando en todas las entradas, es que se deben de modificar las causas de oposición a la ejecución hipotecaria. Pero hemos de valorar también los elementos de seguridad que deben de presidir todas las relaciones jurídicas, y el elenco de clausulas abusivas, tal y como está regulado en la ley de consumidores y usuarios, es lo suficientemente generalista, para poder llegar a discutir la abusividad cualquier cuestión. Por ello, sería muy conveniente, y en esto consistiría la segunda consecuencia de la sentencia, un filtro previo, un controlde legalidad, que permita decir si una clausula es o no abusiva, a priori, en el momento de incorprarse al contrato. Algo de esto se pensó con la ley de 1998 de condiciones generales de la contratación, pero lo cuerto es que el sistema, con independencia de sus defectos y aciertos, como se ha podido comprobar, no ha funcionado.

  15. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Este problema existe por las cláusulas abusivas.

    Normalmente en un mercado libre esto se arregla con competencia y supervisión.

    Aquí, en España –o en Europa–, ni hay competencia ni hay supervisión.

    Por consiguiente lo que tenemos como “industria financiera” es al estado disfrazado de entidad privada para que no se le vean las vergüenzas en exceso. Así, prefiero tenerlos nacionalizados y saber quién me lo está haciendo.

    Nos anuncia Bruselas que donde había más de 100 van a quedar 7 u 8.
    Así lo tendrán más fácil. No se vayan a herniar.

    Hay cosas que se pueden arreglar legislando. Esta no es una de ellas. Esto se arregla con mil bancos compitiendo.

    Mil bancos es, aproximadamente, lo que nos tocaría en España, si tuviésemos la misma oferta bancaria que USA. Ellos tienen unos 12,000.

    Pero, claro, para mentes obsesionadas con controlar todo lo que se mueve sería demasiado.

    Mejor nos quedamos quietos.
    La quietud absoluta del cero absoluto.

    Saludos

  16. Fedatario
    Fedatario Dice:

    Luis Lapiedra:
    Si no te ves capacitado para intervenir en un procedimiento de ejecución extrajudicial, lo mejor que puedes hacer es RENUNCIAR AL TURNO. Si hay que modificar algo del procedimiento yo si me veo con capacidad para ello, es un medio de desjudicializar. Aplicamos la Ley y punto, en los procesos no sólo hay deudor, sino también acreedor. Que se incorporan cambios normativos al procedimiento por el legislador? Pues los cumpliremos.
    Supongo que te parecerá magnífico el Anteproyecto de Reforma Integral de Registros, si es que lo has leído …. no te preocupes más de tu trabajo que de aprobarse pasarás a ser un escribiente o secretario de tu jefe el Registrador. Se acabaron tus miedos.
    Así nos va,…. el problema del notariado está dentro
    Una última cuestión, esto ya para todos: abusivo también es NO PAGAR y estar en la vivienda sin afrontar el pago.
    En cuanto al procedimiento : supongo que el 99% se entablan por la causa de vencimiento anticipado POR IMPAGO, eso no parece abusivo, dudo mucho que se entablen por otras causas que serían las abusivas. Por tanto será ilegal si se entablan por estas otras causas, no por impago

  17. Manuel Mariño Vila
    Manuel Mariño Vila Dice:

    Enhorabuena al autor Fernando Goma por la claridad de la exposición.
    Estoy muy de acuerdo con la opinión del Juez Luis García, pues considero una carga excesiva, económica y personal, imponer al ejecutado la necesidad de interponer demanda para obtener en un procedimiento declarativo la nulidad de determinada cláusula. No hay que olvidar que la persona que firma un préstamo hipotecario, lo hace confiado en un sistema jurídico que ha de ser garantista y protector del consumidor. Este acude a una Notario sin más asistencia jurídica que la notarial, que es valiosa, sin embargo tardía, pues tiene lugar en el acto de la firma, en donde ya esta casi todo hablado. Seamos claros, ¿cómo el comprador y prestatario va a desistir en el momento de la firma, cuando ya ha pagado las arras? ¿Se va a exponer a perderlas porque el Notario le diga que el préstamo contiene una cláusula abusiva? Pues no, en ese momento “tragara” con todo.
    Considero vital el asesoramiento notarial en un momento previo y diferente al de la firma, para que el ciudadano tenga capacidad de reacción.
    El ciudadano que suscribe un préstamo hipotecario confía en que lo que firma es absolutamente legal. No ha de ser el quien discuta judicialmente la legalidad del contrato, pues se presume que lo que se firma en una Notaria es correcto jurídicamente siempre. El sistema jurídico ha de ser leal y corresponder con reciprocidad a esa confianza institucional de la sociedad. Precisamente por eso existe una presunción de legalidad del contenido del instrumento públi
    Creo que el notariado no puede excusarse en el argumento de que toda cláusula que no ha sido declarada judicialmente abusiva e inscrita en el Registro “fantasma” (pues no se puede consultar libremente por cualquiera) de C.G. de contratación, ha de tener cabida en una escritura. No. Creo que lo hemos hecho mal, a nivel institucional. El C.G. del Notariado es competente para unificar la práctica notarial y, si bien es cierto que ni somos legisladores, ni declaramos nulidades, se halla implícita en nuestra función la calificación legal del contrato, el juicio de su conformidad a Derecho (innumerables y magníficos trabajos sobre ello, por todos Rodríguez Adrados). Se nos impone controlar no sólo la legalidad formal, sino también la material, ¿no?. Existen muchas cláusulas flagrantemente abusivas, que, vía de circular, el CGN podía haber prohibido, en su función, de la que no se hace apenas uso, de unificar la práctica notarial.
    Hecha esta autocrítica, y volviendo a la confianza del consumidor, del ciudadano, en el Derecho y en las instituciones encargadas de velar por la legalidad de la vida jurídica, básicamente y por este orden cronológico, Notarios, Registradores y Jueces, creo que ha de legislarse en esta materia por la vía preventiva, es decir, mediante la creación de un sistema de enumeración y publicación de un listado de cláusulas abusivas, elaborada por una comisión de expertos, y la prohibición de su inclusión en la escritura, aún antes de su declaración judicial de nulidad. No se puede esperar a una demanda y un juicio declarativo porque la vida jurídica y la creación del Derecho por vía contractual va muy rápido.
    Es posible que alguien crea que así se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, si bien considero más justo que tenga que litigar la entidad de crédito en defensa de la validez de una cláusula, que no, firmado el préstamo, el cliente en demanda de su nulidad.
    Además, es que la práctica notarial ya es así, pues los notarios nos negamos cada día a incluir en los documentos pactos y textos que juzgamos no ajustados a Derecho, sin que hayan sido judicialmente declarados nulos. ¿Por que? Porqué somos funcionarios públicos y profesionales del Derecho, que ejercemos y proporcionamos una seguridad jurídica preventiva, que hace que los documentos notariales gocen de un especial valor jurídico.
    Defiendo, como he hecho otras veces, reforzar el sistema preventivo y que la Ley que se apruebe sobre esta materia nos utilice para ello. Y creo que la actuación del Notariado ha de ser uniforme y obligatoria, máxime en un sistema de libre elección de Notario.

    • FBR
      FBR Dice:

      El Consejo General del Notariado en colaboración con el Banco de Santander (buen aliado) ya intentó de forma paralela y rayando lo ilegal, crear su registro de condiciones generales, en contraposición con el que está a cargo de los registros mercantiles. No sé con que intención (creo adivinarla pero es opinión personal) ni que legitimidad intentó dar a esos clausulados por esa vía, pero el hecho es que se pueden consultar vía internet en la propia página del Consejo (al menos la última vez que accedí ahí estaban). Evidentemente ese no era el sitió donde la nulidad de una cláusula declarada judicialmente se iba a depositar, pero es esclarecedor de la actitud de dicho consejo en este caso.
      La famosa doctrina Limones (anterior época oscura pero de distinto colora a la que ahora vivimos) impidió a los registradores de la propiedad calificar ese tipo de cláusulas, y lo hizo mediante resoluciones sobre calificación de títulos notariales que las contenían, y no una ni dos, sino más bien en ingente cantidad.
      Entiendo que los notarios no pueden declarar nulas cláusulas de motu propio y han de acogerse a lo que hayan establecido los tribunales, pero es que su consejo le ha hecho la guerra al propio sistema legal, como para ahora salir como abanderado. La otra pata del asunto eran los tribunales, pero, -sin entrar a valorar cual puede ser el motivo-, el desuso es absoluto.
      Es todo historia publicada en el Boe, en la revista notarial, en la registral, en mítines políticos, recursos legales…..

    • futuver
      futuver Dice:

      La solución sería dar a los registradores la facultad de determinar cuándo una cláusula es abusiva. Las relaciones personales siempre pueden tener trascendencia real, y por consiguiente los registradores siempre han de depurar la legalidad de las relaciones jurídicas entre particulares. Y hay que empezar por las cláusulas abusivas, seguir con los poderes, proseguir con los testamentos, controlar los seguros etc. Todo por un pequeño arancel registral, que redundará en beneficio de todos, pues aparte de poder obviarse el control notarial, siempre ilusorio pues si molesta a aquél de quien depende dejará de cobrar, se reducirán hasta tal punto las controversias judiciales, que a muchos jueces podríamos amortizar anticipadamente, como va a ocurrir con los Encargados del Registro Civil. ¿No se dan cuenta del chollo social que supone pagar el arancel registral?.
      Y por supuesto, hay que reducir el número de registradores por orden ministerial.

  18. Maria Jesús Moya Martínez
    Maria Jesús Moya Martínez Dice:

    Estimado Fernando:
    Enhorabuena por el post. Como es tu es costumbre, el contenido es juridicamente muy riguroso y además está explicado de forma muy didáctica

    Muchas gracias por tu generosa contribución al desarrollo cívico de nuestra sociedad

  19. Manuel Mariño Vila
    Manuel Mariño Vila Dice:

    Enhorabuena al autor Fernando Goma por la claridad de la exposición.
    Estoy muy de acuerdo con la opinión del Juez Luis García, pues considero una carga excesiva, económica y personal, imponer al ejecutado la necesidad de interponer demanda para obtener en un procedimiento declarativo la nulidad de determinada cláusula. No hay que olvidar que la persona que firma un préstamo hipotecario, lo hace confiado en un sistema jurídico que ha de ser garantista y protector del consumidor. Este acude a una Notario sin más asistencia jurídica que la notarial, que es valiosa, sin embargo tardía, pues tiene lugar en el acto de la firma, en donde ya esta casi todo hablado. Seamos claros, ¿cómo el comprador y prestatario va a desistir en el momento de la firma, cuando ya ha pagado las arras? ¿Se va a exponer a perderlas porque el Notario le diga que el préstamo contiene una cláusula abusiva? Pues no, en ese momento “tragara” con todo.
    Considero vital el asesoramiento notarial en un momento previo y diferente al de la firma, para que el ciudadano tenga capacidad de reacción.
    El ciudadano que suscribe un préstamo hipotecario confía en que lo que firma es absolutamente legal. No ha de ser el quien discuta judicialmente la legalidad del contrato, pues se presume que lo que se firma en una Notaria es correcto jurídicamente siempre. El sistema jurídico ha de ser leal y corresponder con reciprocidad a esa confianza institucional de la sociedad. Precisamente por eso existe una presunción de legalidad del contenido del instrumento público.
    Creo que el notariado no puede excusarse en el argumento de que toda cláusula que no ha sido declarada judicialmente abusiva e inscrita en el Registro “fantasma” (pues no se puede consultar libremente por cualquiera) de C.G. de contratación, ha de tener cabida en una escritura. No. Creo que lo hemos hecho mal, a nivel institucional. El C.G. del Notariado es competente para unificar la práctica notarial y, si bien es cierto que ni somos legisladores, ni declaramos nulidades, se halla implícita en nuestra función la calificación legal del contrato, el juicio de su conformidad a Derecho (innumerables y magníficos trabajos sobre ello, por todos Rodríguez Adrados). Se nos impone controlar no sólo la legalidad formal, sino también la material, ¿no?. Existen muchas cláusulas flagrantemente abusivas, que, vía de circular, el CGN podía haber prohibido, en su función, de la que no se hace apenas uso, de unificar la práctica notarial.
    Hecha esta autocrítica, y volviendo a la confianza del consumidor, del ciudadano, en el Derecho y en las instituciones encargadas de velar por la legalidad de la vida jurídica, básicamente y por este orden cronológico, Notarios, Registradores y Jueces, creo que ha de legislarse en esta materia por la vía preventiva, es decir, mediante la creación de un sistema de enumeración y publicación de un listado de cláusulas abusivas, elaborada por una comisión de expertos, y la prohibición de su inclusión en la escritura, aún antes de su declaración judicial de nulidad. No se puede esperar a una demanda y un juicio declarativo porque la vida jurídica y la creación del Derecho por vía contractual va muy rápido.
    Es posible que alguien crea que así se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, si bien considero más justo que tenga que litigar la entidad de crédito en defensa de la validez de una cláusula, que no, firmado el préstamo, el cliente en demanda de su nulidad.
    Además, es que la práctica notarial ya es así, pues los notarios nos negamos cada día a incluir en los documentos pactos y textos que juzgamos no ajustados a Derecho, sin que hayan sido judicialmente declarados nulos. ¿Por que? Porqué somos funcionarios públicos y profesionales del Derecho, que ejercemos y proporcionamos una seguridad jurídica preventiva, que hace que los documentos notariales gocen de un especial valor jurídico.
    Defiendo, como he hecho otras veces, reforzar el sistema preventivo y que la Ley que se apruebe sobre esta materia nos utilice para ello. Y creo que la actuación del Notariado ha de ser uniforme y obligatoria, máxime en un sistema de libre elección de Notario.

  20. Patricia Suárez Ramírez
    Patricia Suárez Ramírez Dice:

    Muchas gracias por el artículo, con tu permiso Fernando lo reproduzco en nuestro blog!
    Para muchos de nuestros asociados, afectados por las Hipotecas Multidivisa, esta sentencia es un hito puesto que nos permite parar el proceso de ejecución mientras discutimos en el declarativo sobre la abusividad de algunas de las cláusulas contenidas en esta hipoteca.
    Estamos viendo casos en los que el capital de la hipoteca aumenta sin límite, haciendo que sea imposible para los hipotecados pagar las cuotas que ello supone por lo que el banco inicia un proceso de ejecución en el que te exigen, para empezar, el pago del doble de capital que te dieron -sin contar intereses y costas-.

  21. Patricia Suárez Ramírez
    Patricia Suárez Ramírez Dice:

    Totalmente de acuerdo, pero la mediación depende de 2 partes, banco + hipotecado, cuando una de las partes no quiere ni hablar de negociación, poco hay que hacer.
    Desde Asuapedefin nuestra experiencia es desoladora, hemos intentando negociar con varias entidades y salvo una (y no precisamente española), el resto nos ha dicho con claridad que nos veremos en los Tribunales (a pesar de todas las sentencias que acumulan en su contra -http://asuapedefin.com/marcador-x-banco/-

  22. Luis Villameriel
    Luis Villameriel Dice:

    En primer lugar, mi felicitación al autor del post por la claridad de su exposición.
    Esta sentencia va a provocar reformas de calado, muchas de las cuales ya se han señalado por los sucesivos comentaristas. Reformas procesales (¿hasta dónde llegará ahora la ejecución al “modo rodillo” de los títulos que llevan aparejada ejecución?); reformas sustantivas (algo habrá que hacer con las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios y con el Registro de Condiciones Generales C.); y reformas políticas, pues ayer mismo el Consejo de Ministros anunció una reforma legal urgente en la materia. Y todo ello sucede en un contexto de fuerte movilización social contra los desahucios de la vivienda habitual.

    Yo quería aportar un comentario sobre la extraordinaria importancia de la Justicia independiente, aspecto que esta sentencia ejemplifica plenamente. Y me refiero tanto al Magistrado español que eleva la cuestión como a la Corte de Justicia que la resuelve. En España nuestro debate sobre la independencia judicial está muy focalizado sobre la independencia respecto de los partidos políticos. Esta preocupación es lógica pero, además, la Justicia debe ser también independiente respecto de los grandes sectores económicos, a pesar de las presiones del correspondiente lobby, que siempre las hay. Esta sentencia no será cómoda para las poderosas entidades financieras, pero es beneficiosa para los particulares. Sólo contando con Jueces independientes de verdad pueden pronunciarse sentencias como ésta.

  23. Manuel Mariño Vila
    Manuel Mariño Vila Dice:

    En relación a la opinión de FBR de que los notarios no podemos declarar nulas cláusulas contractuales de motu propio, evidentemente nada que decir. Las nulidades las declaran los jueces, únicos titulares de la potestad jurisdiccional. Al igual que los asientos registrales están bajo la salvaguarda de los Tribunales, igualmente también lo están los pactos o cláusulas de una escritura pública, y hasta de un documento privado. Ahora bien, sin declarar nulidades, papel que no nos corresponde, los notarios excluimos de las escrituras infinidad de pactos o cláusulas que los interesados nos proponen, por la razón de que calificamos y controlamos la legalidad del documento. Lo hacemos cada día, purificando y ajustando a Derecho los contratos cuya formalización en escritura se nos propone, o la voluntad manifestada oralmente. Y el interesado tiene la posibilidad de acudir en recurso de queja a la DGRN y recurrir judicialmente esta, si esta disconforme. Una práctica notarial uniforme y marcada por el CGN, prohibitiva de determinadas cláusulas, hubiera sido mucho más eficaz para el consumidor, sin extralimitacion legal alguna por cuanto existe un sistema de recursos frente a una decisión de no autorizar o de excluir determinado contenido. Ello no excluye la calificación posterior del Registro, sobre la base del documento y del contenido del Registro.
    Lo que no es razonable es que en un sistema de seguridad jurídica preventiva (notarios y registradores) tan fuerte como el nuestro, se haya “colado” en escrituras y Registro tanto pacto ilegal, para ahora decir “…no mire usted es que eso es competencia de los jueces….” . ¿Y por que decidimos rechazar un poder por insuficiente o no autorizamos cualquier otro pacto contrario a Derecho?. Socialmente somos vistos como garantes de la legalidad y lo somos, pero hay más de una rendija abierta, que hemos de tapar, y mientras tanto, asumir parte de nuestra responsabilidad aunque esta sea más social que jurídica. En resumen, el,sistema ha de cambiarse por la vía preventiva, es decir, por notarios y registradores, antes de la firma, antes de las nulidades judiciales.

    • FBR
      FBR Dice:

      Es evidente lo que Vd. dice Sr. Mariño. Lo que quería hacer ver en mi anterior mensaje, sin señalar a nadie en concreto, es la poco edificante actitud de las cúpulas de ambos cuerpos notarial y registral, que por atacarse entre ellas, están dispuestas a actuar como lobby de presión, aún a costa de esa seguridad jurídica preventiva que justifica su existencia.
      Sentido común es lo que hace falta, que por básico parece que da hasta vergüenza invocarlo.

  24. Manuel Mariño Vila
    Manuel Mariño Vila Dice:

    Totalmente de acuerdo con FBR. Ya ve que mi opinión es bastante critica con la política seguida por la cúpula de mi profesión, sin perjuicio de considerar que nuestra función (la de los notarios) puede ser de gran utilidad en esta materia, por lo que ojalá que las reformas legales vayan por la vía de endurecer en materia de cláusulas abusivas el control notarial, previo a la firma. Me parecería una buena idea el imponer un asesoramiento y explicación del documento por el notario, anterior en 5 o 10 días a la firma, obligatorio salvo renuncia expresa por el cliente, como acto diferenciado de la firma en sí.

    • IÑIGO ROMERO DE BUSTILLO
      IÑIGO ROMERO DE BUSTILLO Dice:

      Este asesoramiento previo por el Notario y en privado en un plazo anterior a la firma no ha funcionado en la práctica ni funcionará en su actual estado porque los bancos no lo advierten y en la oferta vinculante y en el folleto informativo previo suponiendo se entreguen al consumidor aparece con letra microscòpica.-
      Deberá ser un REQUISITO IRRENUNCIABLE para que el Notario pueda asesorar con libertad e independencia al cliente y no en el acto de la firma con los apoderados del banco “vigilando”…….. De todas formas por mucho asesoramiento previo el cliente apurado firmará su sentencia de muerte si hace falta con tal de salir del trance:comisiones,plazos,tipos de interés de demora,vencimientos anticipados,…
      Cuando la Hipoteca vuelva a ser una garantía y solo eso y no un producto de venta a la puerta de los supermercados como la sido durante la desastrosa burbuja entonces funcionarán los controles previos:con leyes sancionadoras a los bancos que impongan clausulas abusivas.-

  25. luis
    luis Dice:

    Manuel: desgraciadamente, la cúpula notarial se ha olvidado de que los notarios estamos al servicio de lod ciudadanos. Siempre recordaré, el primer congreso notarial al que acudí, cuando un afamado notario saltó: no podemos estar contra la banca.

  26. ENNECERUS
    ENNECERUS Dice:

    En mi opinión hay que combinar medidas legislativas y judiciales. Desconfío enormente de los efectos derivados de limitar los intereses de demora pues uno bien evidente e inmediato es la subida del tipo de interés ordinario. Sí me gusta el que sean necesarios 3 impagos para el vencimiento anticipado. La limitación de los intereses de demora debe ser siempre judicial y en equidad, que son poderosos incentivos a la negociación, mediación mediante en su caso, sin incentivar el incumplimiento. Por otra parte habría que replantear sí los intereses ordinarios ya cobrados no pueden aplicarse a rebajar parte del principal pendiente en caso de que el préstamo venza o se pague antes del fin pactado.

  27. Juan Manuel Abia
    Juan Manuel Abia Dice:

    Mi mas sincero agradecimiento a Fernando, por su análisis y concreción, coincidente por cierto con el que efectué tras la publicación de la Sentencia a uno de mis clientes, una entidad financiera.
    Asimismo, mostraros a todos la admiración, por su riqueza y claridad expositiva, de los comentarios efectuados, y que ponen de manifiesto que nos hallamos ante un asunto vivo.
    Ilustrativo el post de D. Luis García, con el que coincido, por ser beneficioso no sólo para el deudor sino también paa el acreedor, al reducirse la contienda a un solo proceso, evitando dilaciones innecesarias.
    También muy ilustrativos los post de los Sres. Notarios; esa visión del problema y su solución preventiva debería también contemplarse.
    IREMOS VIENDO

  28. JAVIER TRILLO GARRIGUES
    JAVIER TRILLO GARRIGUES Dice:

    Fernando: como siempre, muchas gracias por ésta nueva píldora -una más- de claridad y rigor en la exposición. Y como ya se ha dicho mucho -y muy interesante sobre el particular -, como suele ser habitual cuando se habla de algo tan candente- no quisiera que mi entrada, ya tardía, sea “más de lo mismo”. Por eso, como te conozco y sé que, aunque sólo sea “por alusiones” (he leído tu nombre en un reciente artículo de opinión sobre ello) enseguida “cogerás el guante”, me gustaría conocer tu opinión y que escribas un nuevo post sobre el tema al que, a través de sucesivas entradas, especialmente la de Manuel Vilariño, ha ido derivando el que era objeto inicial de tu post, es decir, hacia el del control notarial y registral de las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, pues más de uno ha puesto estos días en cuestión lo que considera cierta pasividad por nuestra parte. Yo, personalmente y desde hace algún tiempo, vengo advirtiendo expresamente al deudor de la más que posible abusividad de determinadas cláusulas, como las de suelo y techo no “equidistantes” y los intereses de demora desproporcionados. Será por eso que firmo tan pocas operaciones!

  29. CHM
    CHM Dice:

    Sin perjuicio de que es muy importante el control “ex ante” y en su consecuencia la eliminación de cláusulas abusivas, coincido plenamente con fedatario. El procedimiento de ejecución hipotecaria es un procedimiento de realización de valor para satisfacción del acreedor. Es esencial que dentro del procedimiento especial la autoridad competente pueda conocer y resolver sobre la “abusividad” del clausulado, pero que nunca olvidemos que lo más abusivo es no pagar y dilatar el procedimiento de ejecución solo para evitar lo inevitable. Además me surge una duda, que ocurrirá si el ejecutado alega el carácter abusivo de una determinada cláusula (por dilatar la ejecucion por ejemplo) y finalmente se resuelve en sentido negativo, es decir, se declara ajustada a derecho, en ese caso el interés de demora puede elevar la deuda de modo considerable. Esto no es abusivo?

  30. FBR
    FBR Dice:

    La banca, en su día gran aliada de la cúpula notarial, parecer pagar con una traición:
    http://www.elconfidencial.com/vivienda/2013/03/16/notarios-y-registradores-montan-en-colera-no-son-responsables-de-los-abusos-en-las-hipotecas-116996/
    No quiero que se entienda como un ataque a los notarios, en favor de los registradores ( la cúpula de estos está ahora con sus “juegos” de lobby, influyendo por otros lados, como ya intentaron hacer en otras ocasiones), que como funcionarios-profesionales tendrán dentro de sus filas a personas totalmente honestas y responsables en sus actos. El problema es que se ha dejado hacer y se deja, a la ambición en detrimento de la honestidad. La parte de responsabilidad que les corresponde a notarios y registradores es el haber dejado el poder corporativo en las manos que lo han dejado.

  31. clemente antuña plaza
    clemente antuña plaza Dice:

    He seguido desde el principio el excelente post de Fernando y el aluvión de interesantes comentarios que ha desatado. Mi torpeza con el código capcha me ha impedido participar antes, pero veo que poco a poco el problema se va orientando hacia el fondo del asunto que son las cláusulas abusivas. En este sentido sentido se decanta mi posición. El sistema legal de reglamentación de estas cláusulas, ha demostrado su absoluta falta de eficiencia. Conviene actuar preventivamente por quienes generamos el documento contractual y siempre antes de firmarlo. Después ( en la denegación registral de la inscripción es tarde para las partes: el consumidor no recibe el dinero que necesita, el acreedor se pone nervioso si no inscribe su título… Y no digamos si hay que esperar a una sentencia y su inscripción en el RCGC) Pero estamos encorsetados por el sistema. No basta una instrucción del Consejo al respecto. Es necesario que la determinación de las c.a se haga por ley y se actualice periódicamente. Con algo tan simple estoy seguro de que ni una sola c.a.se pasaría a formar parte del contrato. Como dice Luis, en la Ley del 98, se expulsó de la contratación y del ordenamiento la cláusula que imponía al consumidor el pago de la plusvalía, y eso pasó porque estaba legalmente determinado su carácter por ley. Tenga en cuenta el legislador lo que ya ha funcionado y destierre un sistema impresentable por los costes para todas las partes, para el Estado y para la seguridad jurídica.

  32. Fernando Gomá Lanzón
    Fernando Gomá Lanzón Dice:

    Gracias a todos por vuestras aportaciones y amables palabras; el debate se ha centrado fundamentalmente y parece muy lógico, en el claramente insuficiente doble mecanismo legal-judicial de detección y anulación de cláusulas abusivas derivado del RDlegislativo 1/2007. Clemente, en cuanto al mecanismo de actualización periódica del sistema de listado legal ya lo propuse en este post: el abusivo sistema de anulación de cláusulas abusivas: http://hayderecho.com/2010/12/16/el-abusivo-sistema-de-anulacion-de-clausulas-abusivas/. Javiert Trillo, desde luego trataremos el tema que propones, tra la presumible modificación que en pocas semanas va a impulsar el Gobierno consecuencia de las sentencia y su enorme repercusión.

  33. Jesús Franch Valverde
    Jesús Franch Valverde Dice:

    Fernando: Enhorabuena por vuestra página( la he descubierto esta tarde) . Y por traer a colación la Sentencia de TJUE 14/6/2012 para justificar que el juez que conozca de la ejecución de la hipoteca puede y “…debe apreciar la existencia de la claúsula abusiva …..”.

    Luis Lapiedra:es cierto que el perfil de las ventas extrajudiciales es bajo . Así , y por ello, aunque el 236.g.6. del R.H.no establezca tipo mínimo para la 3º subasta, ni tampoco el 236 n. para , desierta la misma, la adjudicación por el ejecutante, yo, por razones de prudencia , en los casos en los que no es aplicabla el R.D. 6/2012, adapto tales normas en el anuncio de subasta a las superiores garantías que para el ejecutado impone la L.E.C.en sus arts. 670 ó 671 . Aquellas normas reglamentarias deben ceder ante las salvaguardas queridas por la posterior Ley . Poco puede reclamar el ejecutante – menos aún el ejecutado – que consiente en el requerimiento tal adaptación, aceptando la redacción en este sentido del ulterior anucio de subasta .

    En la misma línea ,seguiré aceptando requerimientos para extrajudiciales; si bien,desde el momento en que un juez en el ejecutivo podría apreciar la existencia de clausulas abusivas con las consecuencias que ello podría tener- p.e. que la cantidad por la que se siguiese la ejecución fuese inferior a la inicialmente reclamada por intereses de demora- intentaré que en el inicial requerimiento se recoga que suspenderé la tramitación,no sólo en los casos del 236ñ, sino también de ser requerido en tal sentido por un Juez por resolución recaída en procedimiento declarativo.

    Lo más deseable es que las necesarias adaptaciones lleguen ya.

    de ser así requerido por Juez en virtud de haberse así acordado en juicio ordinario.

  34. carlos Hernandez Guarch
    carlos Hernandez Guarch Dice:

    Una de las cuestiones que plantea la Sentencia es que si se ha vulnerado la seguridad juridica, es decir se ha incumplido por una defectuosa transposicion una normativa comunitaria el derecho a la tutela judical efectiva en su vertiente de aplicación de la legalidad. Si resulta que el TC ha admitido los recursos de amparao por denegación de nulidades por defectos procesales ( emplazamientos, notificaciones subastas etc) en este caso también debería de anularse dichos procedimientos. TODOS. Por ello la ILP permite solucionar un problema que sólo las entidades han generado.

    Con esta Sentencia se demuestra que los ciudadanos no hemos sido protegidos por aquellos que deberían hacerlo, partidos políticos y Tribunales. El tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, que han dado respaldo al proceso de ejecución hipotecaria y a las cláusulas de vencimiento anticipado por impago de una sola de las cuotas, un proceso que ha sido declarado ilegal. Se han equivocando dañando gravemente a miles de familias.

    Con esta sentencia se demuestra que aquellos jueces que lejos de limitarse a aplicar automáticamente la Ley buscan que la Ley sea justa al final consiguen la legalidad y la Justicia.

    Con esta sentencia se demuestra que todos aquellos “expertos” de las entidades financieras a los que se les llena la boca desde hace años hablando de seguridad jurídica lo que han estado defendiendo ha sido la inseguridad jurídica, la ilegalidad, desde hace casi 20 años. Es hora por tanto de que se callen de una vez y dejen de soltar embustes como que la modificación de la Ley supondrá menos hipotecas y más caras ( en la actualidad estamos ya en mínimos históricos sin que se haya cambiado dicha norma y las hipotecas son las más caras de la Unión europea y además son prácticamente imposibles de conseguir obviando que lo que sí ha quedado demostrado que haya menos hipotecas o que sean más caras son unos directivos incompetentes o, lo que es peor, criminales que conducen a la quiebra a sus entidades. Que dicen que la dación en pago supondrá desprestigio internacional ¿acaso no lo es que un Estado incumpla la normativa comunitaria desde hace 20 años? Y tantos y tantos embustes que lo único que pretenden es mantener sus compensaciones de escándalo. Y sobre todo es hora de que el Gobierno, los políticos dejen de hacerles caso y oigan, de una vez, a los ciudadanos. Porque como dijo Ada Colau: “El pais no saldrá de la crisis si los ciudadanos no salen de la crisis” y los ciudadanos no podrán salir de la crisis si les queda una condena de por vida, si pasan a ser reos de esclavitud financiera con una deuda impagable.

    Frente a aquellos que pregonan la defensa de la seguridad jurídica como argumento para negar la dación en pago retroactiva lo que dice el TJUE es que desde 1993 el Estado español ha dejado en la orfandad jurídica a decenas de miles de familias que han sido ejecutadas impunemente por las entidades financieras en una carnicería hipotecaria sin parangón en la Histor

    • Joane
      Joane Dice:

      Ha puesto el dedo en la llaga: España lleva más de 20 años sin aplicar el derecho comunitario protector de los consumidores.
      Debe ser que como de costumbre la directiva se traspuso tarde y mal, y si se lee la sentencia, se ve que no es la primera ni la segunda en que se declara que algo en España no se hace bien.
      Acuérdense de aquel tema de Océano editorial, Asturcom, Banesto, etc.
      Podemos decir que hay un 3% de deudores que no pagan, pero tb q hay un 99% de bancos y entidades financieras que han actuado como “abusones” (imponiendo cláusulas abusivas) impunemente año tras año tras año… en miles de contratos.
      Y aquí todo el mundo de perfil. El Notario diciendo oiga es que no es mi papel, el registrador que tp, los jueces no, si no me lo plantea nadie, las oficinas de consumidores, el banco de españa, el ministerio de hacienda el ministerio competente en materia de consumo que ya no sé ni quien es, los abogados del turno de oficio que dicen esto lo tiene Vd. perdido de todas todas, las consejerías el parlamento el Constitucional diciendo que todo está OK el Supremo diciendo pruebeme Vd un hecho negativo… Aquí todos de perfil. “Yo no he sido” “Y tú más”. Patético. Y ahora el embolao lo tienen los jueces que es evidente q no tienen ni idea de lo q van a hacer.

  35. carlos Hernandez Guarch
    carlos Hernandez Guarch Dice:

    Una de las mentiras cacareadas por las entidades financieras y por algunos políticos que solo escuchan a los bancos. Si se modifica la Ley para proteger al 3% que no paga se perjudicará al 97% que si paga.
    Parece mentira que se tenga que explicar una obviedad. Si se modifica la Ley se beneficiara ( esperemos) al 3% que no paga porque no puede pagar , y se beneficiará a aquellos que estan entre el 97% de la gente que si paga AHORA caso de que en un futuro no pueda pagar. Y NO LES PERJUDICARA porque sus condiciones ya están firmadas su hipoteca ya está concedida y no se le van a cambiar ( sino es a mejor). Por favor analicemos con un minimo espiritu critico este tipo de soflamas demagogicas de los bancos.

  36. Carlos García
    Carlos García Dice:

    Magnífico artículo, como siempre; y sentencia perfectamente razonable del TJUE.

    Ahora, el verdadero reto está en diseñar un procedimiento sencillo de exclusión de cláusulas abusivas, que sea eficaz, rápido y barato. Ya veremos.

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