Nulidad y quita en las preferentes y deuda subordinada tras la Ley 9/2012

Recientemente hemos sabido que el FROB, en el ejercicio de las atribuciones que le confiere la Ley 9/2012 de 15 de noviembre, ha impuesto la readquisición obligatoria de las preferentes de Banco Valencia, con una quita de hasta el 90% en el caso de las preferentes y el 85% en el caso de las obligaciones subordinadas, imponiendo asimismo a los tenedores la obligación de adquirir acciones de la entidad, que se derivarán de la inmediata ampliación de capital. Todo ello en el desarrollo de la “implementación de acciones de gestión de instrumentos híbridos”, que figura como condición suspensiva en el contrato de compraventa de Banco Valencia S.A., suscrito entre el FROB y CaixaBank S.A. el 27 de noviembre de 2012.

 

En fin, este tipo de actuaciones, que se traducen en una quita sobre el nominal invertido que habrán de soportar los inversores, parece referirse a un fracaso sobrevenido de las expectativas existentes en el momento de celebración de un contrato válido: el que en su momento celebraron los inversores con Banco Valencia S.A. (en el caso que nos ocupa) o con otras entidades que colocaron instrumentos híbridos entre sus clientes, tales como preferentes o deuda subordinada, sin que quede claro que sea aplicable a los supuestos de nulidad o en aquellos en los que prosperase la vía penal.

 

Como digo, la reducción del valor nominal, o las obligaciones de recompra a valor distinto del nominal en los términos en que se recoge en la Ley 9/2012, parece referirse al periodo anterior a la consumación del contrato, esto es, el que media entre la perfección y la realización completa de las prestaciones de las partes. Así, el artículo 39 de la Ley establece las operaciones que podrán adoptarse con carácter vinculante por el FROB: el aplazamiento, la suspensión, la eliminación o modificación de determinados derechos, obligaciones, términos y condiciones de todas o alguna de las emisiones de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, señalando a continuación los aspectos del contrato a los que afectará: (entre otros) pago de intereses, fecha de vencimiento, supuestos de incumplimiento…  Claramente dichas operaciones y modificaciones presumen la existencia del contrato mismo.

 

Ocurre, sin embargo, que buena parte de las reclamaciones judiciales no están viniendo por la vía del incumplimiento, sino por la vía de la nulidad por vicio del consentimiento. Concretamente las reclamaciones y los pronunciamientos judiciales se están asentando en la llamada teoría de la perfilación, que tiene su origen en la Directiva sobre Mercados e Instrumentos Financieros (MiFID) y que ha pasado a nuestra Ley 24/1988, del Mercado de Valores en sus artículos 78 y siguientes (en lo que hace a las preferentes y deuda subordinada) o a los 65 y siguientes de la Ley 35/2003, en el caso de Fondos y Sociedades de Inversión. En resumidas cuentas se exige la observancia de unas rígidas obligaciones de información y evaluación del inversor, separando el perfil del inversor profesional del minorista.

 

Para el caso de que estemos ante un inversor si suficiente perfilación, la consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de información es la falta de consentimiento y, por tanto – y conforme al artículo 1261 en relación con el 1265 del Código Civil – la nulidad del contrato.

 

Y aquí es donde no está nada claro que tengan operatividad las modificaciones que puede introducir el FROB en el contrato, pues la falta del consentimiento supone la inexistencia del contrato. Los efectos restitutorios derivados de la nulidad (1303 CC) suponen la retroacción de la situación patrimonial de las partes al momento inmediatamente anterior al contrato, en los términos señalados, a título de ejemplo, por la reciente Sentencia 3/2013, de 14 de enero del Juzgado de Primera Instancia de Corcubión al declarar precisamente la nulidad de un contrato de depósito y administración de valores preferentes suscrito con Nova Caixa Galicia:    En materia de nulidad, las únicas consecuencias a producir serían las establecidas por el artículo 1.303 del Código civil , es decir, la restitución por las partes del precio recibido más los intereses legales, sin que deba contemplarse ninguna indemnización por incumplimiento contractual al declarar la nulidad de dicho contrato, puesto que como dice las STS 12 julio 2006 , se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador. Para ser precisos, la sentencia obliga a la restitución de la cantidad resultante en minorar el capital invertido con los intereses percibidos, constatando así la reciprocidad del efecto restitutorio de la nulidad declarada.

 

Conviene en este punto aclarar que la viabilidad de la acción de nulidad dependerá de un elemento puramente subjetivo como es la concurrencia o no de consentimiento. Ello supone que los primeros pronunciamientos judiciales de los que se va teniendo noticia evitan establecer una teoría general o unos requisitos  cuya presencia determine per se la nulidad. Por el contrario, los Tribunales están acudiendo a una doctrina jurisprudencial más que consolidada en nuestro derecho, como es la del error sustancial (1266 CC), utilizando una fórmula que puede calificarse de clásica en nuestra Jurisprudencia:  el error y el dolo, como vicios del consentimiento  han de ser apreciados con extraordinaria cautela y con carácter excepcional o restrictivo, en aras a la seguridad jurídica y al fiel y exacto cumplimiento de lo pactado. A título de ejemplo,  la Sentencia de 27 de diciembre de 2012 de la AP de Baleares se decanta por el incumplimiento contractual en lugar de por la nulidad, considerando que visto el perfil del inversor el error no es de la suficiente entidad como para invalidar la obligación. Por el contrario, la misma Sección (la Quinta) del mismo Tribunal, en Sentencia de 21 de marzo de 2011, se decanta por apreciar la nulidad sobre la base de que no se obró con la diligencia debida, tanto en la elección del inversor (claramente conservador), como en la facilitación de la información necesaria y suficiente para que aquél pudiera decidir con pleno conocimiento de causa.

 

 Más clara resulta la nulidad en el caso enjuiciado por la SJPI nº 1 de Mataró de 5 de febrero de 2012, en el que el inversor padecía la enfermedad de Alzheimer en el momento de suscribir las participaciones preferentes. Son precisamente estos casos especialísimos los que podrían reconducirse a la vía penal, habida cuenta del carácter de última ratio del derecho penal.

 

Por lo tanto, y a la espera de que vayan llegando pronunciamientos judiciales posteriores a la entrada en vigor de la Ley 9/2012, cabe concluir que la dicotomía entre los efectos restitutorios de la nulidad y los indemnizatorios del incumplimiento pueden adquirir una mayor relevancia en lo que hace a los efectos económicos de una u otra declaración, si bien nos encontramos ante una materia en la que el componente subjetivo del supuesto constituye en todo caso el elemento diferenciador que determinará la validez y eficacia del contrato, su incumplimiento, la nulidad o la existencia de conducta penalmente reprochable.

 

5 comentarios
  1. Fernando Gomá Lanzón
    Fernando Gomá Lanzón Dice:

    Gracias Andrés y bienvenido al blog. El tema de las preferentes tiene muchas vertientes, la jurídico privada, que es la que tratas en tu artículo, la penal, por los intensos indicios de actuaciones penales, la financiera, la social… y sobre todo la ética. Acabo de leer en twitter algo interesante en relación a lo que ha ocurrido en Chipre. En ese país ha ocurrido una verdadera confiscación de dinero bajo la no solamente equívoca, sino totalmente falsa denominación de “impuesto”, pero se dice que aquí no es posible. Pues bien en twitter alguien ha dicho con bastante razón que en España ya ha ocurrido esto: se llama preferentes.

    Como explico en un artículo que trata de las cinco posibles causas de nulidad de las preferentes, http://www.elconfidencial.com/opinion/tribuna/2012/02/07/el-cinco-veces-nulo-negocio-de-las-participaciones-preferentes-8679/, en mi opinión no ha sido una mala praxis bancaria, sino una praxis perfectamente correcta, puesto que el fin útlimo de la comercialización no era ofrecer productos correctos para el cliente y que ofrecieran beneficios a la banca, sino atender de manera exclusiva a los intereses de los bancos.

    Como ha dicho el catedrático Alonso Espinosa, en esta operación de venta masiva de preferentes se vislumbran rasgos predatorios del ahorro, puesto que ha ido dirigida de manera sistemática a transformar contablemente pasivo (deuda el emisor) como es el dinero que los suscriptores mantenían en los depósitos bancarios en patrimonio neto del emisor, de modo que los titulares pasan a ser partícipes del riesgo patrimonial, es decir, muchos ,minoristas a través de las ofertas de las sucursales, pasan a ser financiadores del riesgo de la entidad.

  2. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Excelente post. Contare un caso. Señora soltera de provincias que confía en una amiga de toda la vida que trabaja en una caja. Esta señora, que dedico su vida a cuidar de los mas necesitados, por cierto, tiene una única cuenta bancaria donde cobra sus únicos ingresos: una pensión de 400 euros y los intereses de unía ahorros que, por cierto, ocasionan que todos los años tenga que devolver el complemento de minimos. Su herencia, tras decenios ligada a un pro indiviso, finalmente le permite un desahogo y pagar la residencia de ancianos con los intereses. Tiene, ademas por suerte un pistilo céntrico libre de cargas, por lo que espera vivir los últimos años de su vida ayudando a los demas pero llegando a fin de mes pudiendo gastares 500 euros y seguir son sus donativos. Va su amiga de toda la vida en la caja en la que tiene su única cuenta y colocan los ahorros en subordinados y preferentes, que van renovando siempre con emisiones de la entidad o compañías participadas por la entidad. Firma todos los papeles, incluso el que declara que sus perfil es inidoneo, sin leerlos, claro. Como los “productos” dejan de dar intereses suficientes y no llega para pagar la residencia, la misma entidad le concede una hipoteca inversa, diciéndole que cobrara 1200 euros al mes, pero no que pagara 700. Resultado, su piso esta hipotecado y sus ahorros apenas valen nada ni le dan intereses, pero la residencia ha pasado de 800 a 1000 euros mensuales. ¿Arbitraje? ¿Acción judicial? Léase el Mou y las normas que lo estan desarrollando, el extraño acuerdo de que el Parlamento se ocupe de los arbitrajes, véase la barbaridad de Chipre, un corralito en toda regla, como las preferentes, los tangibles, determinados fondos, etc. La Justicia es la única esperanza de esta persona, de 83 años, pero tal vez fallezca antes de que el caso sea resuelto. Esperemos que pueda pagar la residencia, porque la cadena de responsables, desde su amiga de toda la vida de la Caja, al interventor y director de su sucursal, el director de la regional, el presidente y resto del Consejo de la Caja (cargos políticos, no se olvide) y los reguladores no van a ayudarla, dio todo lo contrario.

  3. Andrés M.O.
    Andrés M.O. Dice:

    Bienhallados, os agradezco la cálida acogida en el blog. Sigo HayDerecho.com con interés y huelga decir que es un poder contribuir con algo más que mi atención.

    Efectivamente la colocación de este tipo de productos por las Entidades Financieras presenta varias y espinosas vertientes, y seguramente la más significativa sea la ética. Como comenta arriba Fernando Gomá, el caso de las preferentes es muy similar al reciente experimento de Chipre. Sintetizando mucho se trata de “puentear” el orden de prelación de créditos para trasladar las pérdidas de inversiones fallidas a los ahorradores.

    En los supuestos que abordo en el post parece quedar al menos un resquicio para que sea la Justicia la que determine si pérdida económica y responsabilidad van de la mano, aún contra los designios del FROB.

    Y alguna pista nos da la Sentencia de 14 de marzo de 2013, hecha pública ayer, del JPI nº 2 de Mataró. Si bien no aborda una quita derivada de la Ley 9/2012, sí declara la nulidad del canje de obligaciones subordinadas por acciones de Bankia.

    La Sentencia acude a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato a los actos o contratos que están causalmente vinculados con el mismo. Y apuntala la argumentación con el art. 1208 CC: “la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva”.

    En fin, habrá que esperar las resoluciones que vayan llegando acerca de entidades afectadas por la quita.

    Un afectuoso saludo.

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