Un útil instrumento jurídico por descubrir: las cláusulas escalonadas med+arb

Los profesionales del Derecho deben considerar que en este momento su asesoramiento respecto de muchos contratos estaría gravemente incompleto si obvia la previsión de posibles futuros conflictos o incumplimientos en su desarrollo, y de sistemas extrajudiciales de resolución para afrontarlos, como la mediación y el arbitraje.

 

Al estar los tribunales colapsados hay que prever, en los contratos y en otros negocios jurídicos, mecanismos que en estos supuestos de controversia salven a empresas y particulares de los enormes costes que necesariamente se derivan del proceso judicial. Costes que serán no sólo económicos, sino también en tiempo y energía gastada, en relaciones malogradas, y en oportunidades perdidas.

 

A estos inconvenientes y costes de la vía del proceso judicial se han añadido además los derivados de la imposición de tasas judiciales para demandar, que como muy bien nos explicó Rodrigo Tena aquí,  se traducen en un verdadero incentivo para los incumplidores, y en un mayor deterioro de nuestra ya maltrecha seguridad jurídica.

 

No voy a extenderme aquí de nuevo las enormes ventajas (económicas, en ahorro de tiempo, en mantenimiento y mejora de relaciones, en satisfacción de las partes con la solución, en confidencialidad…) que se derivan de la utilización de la mediación en las controversias. Quiero por el contrario destacar precisamente dos de sus inconvenientes. Y explicar la fórmula para que los mismos no supongan una rémora excesiva a su beneficiosa extensión y a su arraigo en una sociedad tan necesitada de este instrumento como la nuestra.

 

El primero es la no absoluta certidumbre sobre el resultado. El porcentaje de éxitos de los procesos de mediación es muy elevado y, por ejemplo, en la mediación facilitativa extrajudicial, utilizada después de que la negociación bilateral entre las partes haya fracasado o haya llegado a una situación de bloqueo, la proporción de supuestos en los que gracias a su utilización se alcanza un acuerdo supera el 70 %. Pero ello implica también que existen casos en los que la controversia queda sin resolver.

 

El segundo inconveniente es la posibilidad de que una de las partes no quiera en realidad cumplir las obligaciones que le impone el contrato. La mediación puede mantener su utilidad si es posible hacer comprender a este incumplidor de mala fe los inconvenientes de su postura en el largo plazo. Pero si no se logra es indudable que esta situación plantea un serio obstáculo a la mediación y puede hacerla ineficaz.

 

En estos casos de mala fe algunos operadores temen que la mediación incluso suponga un obstáculo añadido más, si el incumplidor pretende aprovecharse de ella y usarla con una finalidad dilatoria. Este riesgo, no obstante, debe minimizarse, pues un buen mediador debe ser capaz de apreciar esta situación cuando se produzca y poner fin inmediato al proceso de mediación.

 

Pero es verdad que estos potenciales inconvenientes, en situaciones que muy frecuentemente se solapan (muchas veces la imposibilidad de acuerdo se debe precisamente a la mala fe o voluntad de incumplir de una de las partes), suponen una seria limitación a la eficacia de la mediación. Una cláusula simple de mediación no evitaría en muchos de esos casos la necesidad de tener que acabar acudiendo a los tribunales para resolver el problema. Y ésta es una razón que muchos juristas alegan para no aconsejar el incluir cláusulas de sujeción a mediación en los contratos.

 

Sin embargo existe un mecanismo jurídico que minimiza este inconveniente. Que es profusamente utilizado en muchos países avanzados, por su eficacia demostrada. Y que necesariamente acabará extendiéndose aquí cuando se lo conozca lo suficiente: las cláusula escalonadas multifunción de mediación + arbitraje (“step clauses”).

 

En ella se prevé que para el caso de que la mediación no resuelva toda la controversia, las partes hayan de someterse a la solución de un ulterior arbitraje. Arbitraje que en muchos de estos casos será recomendable que sea por un procedimiento rápido o abreviado (fast-track). Las ventajas de este instrumento son contundentes:

 

– El contratante que se plantee incumplir sus obligaciones se da cuenta de que, tras la mediación, y si en la misma no hay acuerdo, en virtud del arbitraje en pocos meses va a tener en su contra un laudo ejecutivo con condena a costas. Lo que claramente desincentivará su voluntad dolosa de incumplimiento.

 

– Los contratantes renuentes al acuerdo por cualquier otro motivo se pueden percatar de que, si no solucionan ellos el problema en mediación con arreglo a sus necesidades y a sus intereses compartidos, va a ser un tercero, el árbitro, el que resuelva en breve plazo, perdiendo ellos el control de la solución.

 

– En último caso, y aun cuando estos incentivos no funcionen, las partes evitarán a través del arbitraje los graves inconvenientes del proceso judicial.

 

Los efectos de estas cláusulas son, por tanto, muy positivos: estimulan el cumplimiento voluntario de los contratos, y evitan así que surjan controversias. Y, cuando éstas surgen, facilitan que puedan ser resueltas de la mejor manera: con la negociación o, si esta no resulta, a través de una mediación.

 

Estas cláusulas escalonadas, algunos de cuyos modelos pueden encontrarse aquí , pueden ser configuradas de muy distintas formas. Pero considero recomendable, por obvios motivos de “economía procesal”, que se remitan a una sola institución especializada en ADRs que sea capaz de administrar tanto la mediación como el posible arbitraje, de forma que ambos instrumentos estén debidamente separados y, desde luego, llevados por “neutrales” diferentes. Por supuesto, además es preciso que tal institución ofrezca absolutas garantías de imparcialidad, calidad y confianza.

 

Hay buenas razones para mi preferencia por esta remisión de las cláusulas a Instituciones de ADRs (mediación y arbitraje institucionales):

 

– Para ellas es más fácil hacer una labor de promoción de estos instrumentos jurídicos, muchos de ellos novedosos entre nosotros.
– Surgida la disputa, las partes no han de ponerse de acuerdo ni sobre la elección del mediador o árbitro, ni sobre las las reglas de los respectivos procesos, pues todo ello vendrá determinado por los Reglamentos de la Institución. Dado que la ley no regula muchas cuestiones.
– La Institución puede además tener establecidas especiales reglas deontológicas o de conducta de sus mediadores y árbitros. Y otros mecanismos de control interno que aseguren la calidad.
– La actuación institucional permite compartir y aprovechar mejor la experiencia acumulada de árbitros y mediadores, y facilitar una mejor información y formación para los mismos.
– Y se evita el riesgo, existente en la configuración de una medición o arbitraje “ad hoc” alternativa a la “institucional”, de que designadas unas personas concretas para actuar como mediadores o árbitros, en el momento de surgir la controversia éstas hubieran fallecido o no pudieran desempeñar su función por cualquier motivo.

 

En todo caso han de evitarse las cláusulas, verdaderamente patológicas, que llamen a una mediación o a un arbitraje sin más, sin referirse a una institución concreta que las administre o (alternativamente) sin configurar de forma completa las ADRs “ad hoc”. Pues una vez surgida la disputa será muy difícil que las partes se pongan de acuerdo sobre tal configuración y sobre la elección de las personas o instituciones. Por lo que tendrían que acabar acudiendo a los tribunales para completar esos extremos, con lo que no se habría conseguido lo que más se trataba de evitar precisamente: tener que acudir a la vía judicial y soportar sus inconvenientes.

 

Es cierto que, hasta ahora, debido al escaso desarrollo en España de los sistemas extrajudiciales de resolución en general, y de la mediación en particular, no abundan aquí tales Instituciones que ofrezcan este servicio “global”. Pero al menos existe una que ofrece todas las citadas garantías, y que ofrece ya sus servicios a través de profesionales cualificados por todo el territorio: la Fundación Signum, promovida por el Colegio Notarial de Madrid.

 

No me cabe duda de que en esta labor pionera no se va a quedar sola, y que la actividad de estas Instituciones y su labor de promoción de soluciones colaborativas será muy beneficiosa para quienes busquen ampararse en ellas y para el conjunto de la sociedad.

 

 

23 comentarios
  1. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    He tenido ocasión de comentar con el Sr. Prieto algunas de las cuestiones que plantea en sus “posts” sobe mediación y otras fórmulas de resolución alternativa de conflictos. En los contratos mercantiles internacionales y marítimos las cláusulas denominadas “ADR” son frecuentes desde hace años, supongo que en realidad, desde siempre, porque ¿qué otra cosa eran lo Consulados comerciales que dieron origen a las rcopilacones de costumbres mercantiles que cristalizaron en las Ordenanzas y luego enlo Códigos? Baste leer nuestro venerable “Llibre del Consolat del Mar” valenciano para comprender que la mediación primero y el arbitraje son fórmulas usuales de resolución de conflictos de intereses. La referencia de la disputa a “amigables componedores” o, como dicen nuestras leyes hitóricas “omes buenos” no es ajena a nuestra tradición, pero ha caído en desuso y quiero plantea abiertamete las dudas que genera la necesaria neutralidad del árbitro o mediador en múltiples ocasiones. Incluir una cláusula de arbitraje y/o mediación CIMA, Cámara de Comercio, CCI, LMAA o la que se quiera es irreversible conforme a nuestras leyes de Mediación y Arbitraje y el Convenio de Nueva York, por lo que la confianzaen e instituto de mediación y arbitraje y la administración neutral del proceso arbitral debe ser absoluta. Aquí (https://www.bimco.org/Chartering/Clauses/~/link.aspx?_id=34DC41FD0C5A4DCD97F7903A81A3A6FF&_z=z ) puede verse una extensa cláusula de resolución de disputas marítima del BIMCO.

  2. Páradox
    Páradox Dice:

    Una duda. Si la mediación no obliga a las partes a llegar a un acuerdo ¿Cómo se compagina eso con que se pueda obligar a una parte a mediar en virtud de una cláusula?

    • Fernando Rodríguez Prieto
      Fernando Rodríguez Prieto Dice:

      El que las partes puedan retirarse de la mediación (cosa que se pensarán más si a cambio les espera un arbitraje) no impide que se las pueda obligar a “comenzar” una mediación. El artículo 6 de nuestra Ley reguladora así lo ampara.

      De hecho es muy frecuente que alguna de las partes, o incluso ambas, lleguen a la mediación muy renuentes y absoutamente escépticos sobre su utilidad. Y que un buen mediador, al explicarle el funcionamiento y objetivos del procesa, les convenza para intentarlo en serio.

      Es muy frecuente que las partes en el conflicrto agradezcan que se las haya “obligado” a mediar, por haber así podido descubrir las ventajas de esta herramienta, y lo satisfactorio de sus soluciones.

    • María Navarro del Valle
      María Navarro del Valle Dice:

      Considero que es una herramienta muy útil, porque no se les obliga a mediar, sino a iniciar el procedimiento acudiendo a una sesión informativa previa en la que se le explicará a las partes las ventajas de proceder a mediación, o es lo que yo tengo entendido.
      Como bien dice D. Fernando Rodríguez, será tarea de un buen mediador el “convencer” a las partes iniciar el proceso (no iniciado por acudir a la sesión informativa).
      Además de una alternativa al arbitraje, se configura así un buen método de divulgación de la Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles, mucho más efectivo que muchos programas que se están llevando a cabo.

  3. Franco Conforti
    Franco Conforti Dice:

    Enhorabuena, es un muy buen artículo ! Muy completo e informado.

    En lo personal me queda la duda respecto a la viabilidad.
    Digo ello porque si los servicios de mediación creados y en funcionamiento “aparentemente” no tienen un volumen de trabajo digno de destacar y ello se “justifica” diciendo que la mediación es “desconocida” aún por el grueso de la ciudadanía, pensar en formulas “med-arb” o para ir una paso más adelante aún en un sistema “mutipuertas” se me antoja un poco más difícil en términos de viabilidad.

    En casi todos los países que al menos yo conozco, la mediación ha comenzado a funcionar desde lo Institucional, por tanto y siendo que no menos cierto es que son esfuerzos y tareas que necesariamente hay que emprender y celebro que sean las Instituciones quienes emprendan la tarea.

    Nuevamente mi enhorabuena por el artículo.

    • Ignacio Gomá Lanzón
      Ignacio Gomá Lanzón Dice:

      Aun pudiendo ser cierto lo que dice Franco Conforti respecto del desarrollo de la mediación en otros países, desde la perspectiva no de las instituciones de mediación sino de los contratantes que pudieran verse inmersos en posibles contiendas futuras, la introducción de la mediación previa al arbitraje no supone sino ventajas: no le ata a nada ni le compromete a nada y puede en un gran porcentaje de suspuestos resolverse el asunto con un coste económico mínimo y manteniendo normalmente la relación (lo que es una de las beneficios más claros de la mediación); y en caso de que no sirva para nada, seguimos teniendo el abritraje. Prácticamente, todo son ventajas, por lo que, en mi opinión, debe difundirese y promocionarse su inclusión.

    • Franco Conforti
      Franco Conforti Dice:

      Estimado Ignacio,
      Tal vez no me haya expresado con claridad, en ningún momento he dicho que no fuera ventajoso el sistema med-arb.
      Llámame pesimista antropologico pero me parece complicado que la difusión y promoción de estas cláusulas se hayan en un contrato entre particulares que desconocen de que se trata la mediación y/o el arbitraje.
      Llevó más de 10 años en España promocionando la mediación, y soy plenamente consciente que hace más (en difusión y promoción) un comunicado de una Asociación, Fundación, etc., que cualquier acción que en lo personal pueda emprender; eso si, quede claro que seguiré haciendo mi trabajo.
      La cultura del litigio y del acudir al juez para que éste se haga cargo de resolver los problemas no se presenta como un camino fácil de desandar.
      Por eso dije que me parece una tarea necesaria y que celebro que sean las Instituciones las que tomen la iniciativa en éste sentido, porque sé que de esa forma funciona. Y, porque por fin me siento acompañado, que 10 años se dicen rápido.

  4. Fernando Rodríguez Prieto
    Fernando Rodríguez Prieto Dice:

    Muchas gracias por tus expertos comentarios, Franco.

    Efectivamente la cultura del litigio, como la costumbre de acudir al juez para que resuelva las disputas, están bien arraigadas. No cabe duda de que hay factores de resistencia a innovaciones beneficiosas como la mediación. Se fundan en prejuicios, en temores infundados, en inercias y en algunos egoísmos cortoplacistas, y probablemente la exposición y el análisis de la real consistencia de esas resistencias requieran un nuevo post.

    Totalmente de acuerdo contigo, Ignacio.

  5. Luisa
    Luisa Dice:

    Mientras a los abogados les siga trayendo cuenta ir al procedimiento judicial (para minutar vía honorarios profesionales todas las actuaciones: demanda, proposición de prueba, práctica de prueba, conclusiones, recursos…), no habrá nada que hacer. Los abogados preferirán ir a juicio y empantanar de papeles los juzgados. Y me temo que eso no va a resolverse con tasas judiciales. Es necesario que a los abogados deje de interesarles económicamente poner en marcha la maquinaria de la Justicia, porque finalmente las minutas que puedan pasar por un acuerdo o transacción sean al menos iguales que las derivadas del proceso judicial.

  6. Gonzalo Romero
    Gonzalo Romero Dice:

    Estimada Luisa,

    Como se ha mencionado ya en otros comentarios, es precisamente el mantenimiento de las relaciones comerciales uno de los puntos fuertes de la mediación, y no sólo las relaciones entre las partes, sino de las partes con sus letrados.

    El solicitar el ejercicio de la potestad jurisdiccional para solventar un conflicto cuando hay una posibilidad de acudir a los ADR, no es siempre la solución económicamente más satisfactoria para los letrados.

    El mantener y alagar eternamente procedimientos judiciales, aunque se vayan minutando a tu representado, requieren mucho más tiempo y no permiten renovar tan facilmente la cartera de clientes.

    Sin embargo, se puede facturar por asistir en mediaciones y se puede alcanzar una solución rápida al conflicto que satisfará al cliente, que querrá contar contigo en otras ocasiones, e incluso es posible que se lo cuente a sus amigotes en el bar y amplíes tus expectativas de negocio.

    No hay que olvidar que los letrados representanos intereses de terceros, y que deontologicamente debemos procurar satisfacer sus interés, cosa que veo compatible con satisfacer nuestro bolsillo realizando hojas de encargo en que se incluya la asistencia en procesos de ADR y en caso de que no se llege a un acuerdo, ofrecer un pequeño descuento sobre la factura de la asistencia letrada en el procedimiento judicial.

  7. Rosa Mijangos
    Rosa Mijangos Dice:

    Sí hay abogados que actúan como dice Luisa. Pero muchos otros no. Cada vez más se interesan por la mediación y arbitraje, y saben que durante cualquiera de ellos un buen asesoramiento legal es imprescindible. Como los abogados no incorporemos esta forma de trabajar, no iremos bien. Primero, porque nuestra obligación es buscar la mejor solución para nuestro cliente; eso, pocas veces (digo bien) significa optar en primer lugar por un pleito. Y segundo, porque, miremos fuera, otras sociedades que van delante de nosotros exigen que un profesional del derecho conozca otras formas de arreglar sus problemas legales, que son conflictos al fin y al cabo. Las personas involucradas en ellos necesitan sentir que controlan lo que sucede, y esto sólo pasa en una buena mediación. Así que, o espabilamos, y aceptamos otra manera de dar servicio a nuestros clientes, o se irán. Muchos ya lo están haciendo, el viejo modelo de facturar por tiempo, con la inevitable y humana tentación de alargar los asuntos, ya no se sostiene. Yo, desde luego, tengo confianza. En buenos y honestos profesionales, en clientes que confían e intentan solucionar sus problemas de la mejor manera posible. Y no sólo para ellos. Felicito a Fernando; muchas gracias por el post, es estupendo (aunque la figura me plantea alguna duda sobre la que escribiré mañana)

    • Fernando Rodríguez Prieto
      Fernando Rodríguez Prieto Dice:

      Muy buena tu reflexión. Gracias por compartirla, Rosa.
      Efectivamente las innovaciones positivas requieren de adaptación de los sujetos afectados. Los que mejor se adapten serán los que mejor estarán.

  8. Ignacio Alonso
    Ignacio Alonso Dice:

    Gracias Fernando por el comentario. Y muy oportuno: justamente mañana doy una charla informal a un grupo de estudiantes sobre el tema.

    Totalmente de acuerdo en la necesidad de no obviar a la hora de redactar los contratos los nubarrones del posible conflicto y de los métodos de posible solución alternativa a la vía judicial. Y muy útil la propuesta de la sombra alargada del árbitro como acicate para el cumplimiento voluntario del contrato. La tendré sin duda en cuenta en el contrato de franquicia que estoy revisando para unos clientes franceses.

    No entro tampoco en ventajas, ahorros, etc. de la mediación pero sí me interesa apuntar la necesaria labor de promoción que instituciones como la que mencionas (Fundación Signum), pueden hacer. Y animaros, pues, a ello. Nuestra sociedad es conflictiva y, además, bastante litigante. Leí no hace mucho que somos una de las que más pleitean en el mundo, con una tasa por habitante elevada. Vamos que los pleitos nos gustan. Si a eso añadimos que los abogados podemos caer en la tentación de fomentarlos porque afirmamos vivir de ello, el círculo se cierra y ni el Ministro con sus tasas va a cambiar esto.

    Por eso, son a esas instituciones y a los propios abogados (si levantamos la mirada de la mesa y miramos al horizonte) a quienes compete una labor de pedagogía.
    Las Instituciones no solo mirando por su propio interés (cuanta más mediación más ganan), y los abogados olvidándonos de que vivimos de los pleitos y convenciéndonos de que lo interesante (y, por qué no, lucrativo) es la satisfacción de nuestros clientes.
    Estamos todos en la primera línea del lío y ¿cómo hacer para que se confíe más en la mediación?
    Los abogados, me atrevo a apuntar, conociéndola, es decir, participando al lado del cliente en procedimientos. Por ello podremos cobrar, pero si el cliente percibe que lo que nos mueve no es la minuta y unos alegatos que la mayoría de las veces ni le interesan ni entienden sino que se solucione (al menos como posibilidad) su conflicto, entonces nos mirará con cara diferente: renovaremos el almacén y evitaremos tener que vender el stock en rebajas.

    La dificultad, como con todas las novedades (más o menos novedad) y en nuestro estado actual, es el cambio de mentalidad que supone (adiós a los vencedores y vencidos) y el cierto vértigo que implica: tener que confiar en instituciones nuevas (¿cómo medir su calidad?), en los mediadores (¿cómo conocer su competencia?), o un cierto sentimiento de conejillo de indias objeto de experimento. Veremos.

    • Fernando Rodríguez Prieto
      Fernando Rodríguez Prieto Dice:

      De acuerdo con todo lo que dices, Ignacio. Como dice Paulino Fajardo, las empresas en gran parte del mundo ya no están dispuestas a financiar más torneos dialécticos de abogados ante los tribunales. Lo que quieren es ver sus problemas resueltos. Y lo mismo acabará ocurriendo con los particulares.
      La labor de los abogados es fundamental. Tienen que estar dispuestos a ser lo más efectivos y eficientes que puedan en beneficio de sus clientes, y eso pasa por saber usar los ADRs. Y los que lo consigan tendrán más clientes, además de más contentos, y ganarán más dinero.
      Es esencial difundir confianza hacia estos nuevos sistemas. Y ello no es fácil en una sociedad “seducida” por el poder (también el judicial) como la nuestra. Sin duda es mucho lo que pueden y deben aportar instituciones de prestigio. Y es mucho el cuidado que se ha de tener para construir y conservar ese prestigio, basado en la honestidad, la independencia y la competencia técnica. Máxime en una situación de crisis y escasez como ésta, donde no van a faltar tentaciones.
      Los profesinales del Derecho despotrican contra los tribunales, contra la Justicia. Pero demasiados no saben salir de ahí, no saben buscar otras soluciones mejores. Hemos de saber ofrecérselas y ellos han de ser capaces de encontrarlas.

  9. Rosa Mijangos
    Rosa Mijangos Dice:

    Pongo una duda encima de la mesa. ¿Y no suscita alguna crítica o recelo que una misma persona asuma los dos papeles? Que sea mediador y árbitro? El árbitro tiene que ser experto en la materia específica de que se trata. ¿Será eso algo que condicione la mediación, al intentar los mediados que se pronuncie con más frecuencia todavía que en una mediación simple? No tengo una idea clara. Sí me quedo con la de la conveniencia de hacer ver a los clientes la oportunidad de incluir cláusulas en todos los contratos.

    • Fernando Rodríguez Prieto
      Fernando Rodríguez Prieto Dice:

      Rosa, creo que en la inmensa mayoría de los casos, y salvo especialísimas circunstancias, quien ha sido mediador no podrá ser árbitro. Porque se quebraría la necesaria confianza dentro de la mediación hacia el mediador si saben que luego puede “juzgarles”. Por eso propongo Instituciones que den los dos servicios, pero convenientemente separados, y evitando incluso en todo caso la contaminación que puede acompañar al intercambio de información entre el mediador y el árbitro.

  10. Montse
    Montse Dice:

    Hola,

    Estoy llevando por primera vez una demanda ante el TAB, Tribunal de Barcelona. Dios bendito, qué caros y qué lentos son! La parte demandada, tras aceptar el arbitraje contractualmente, ha optado por desentenderse del asunto y ha alegado que no tiene liquidez para pagar la parte de honorarios del árbitro que le corresponde. Ya se sabe que los árbitros, si no cobran por adelantado, no inician el abritraje. Mi cliente ha tenido que pagar los honorarios correspondientes a ambas partes, nada menos que 50.000€ más la tasa, cuyo importe no recuerdo. En fín, lentos y caros, ya les digo. Con suerte habrá laudo en septiembre. Ya les digo, caros y lentos.

    • Fernando Rodríguez Prieto
      Fernando Rodríguez Prieto Dice:

      Efectivamente, Montse, creo que hay cortes excesivamente caras. Pero hay otra que se pueden escoger, que da un buen servicio, y es perfectamente fiable, por bastante menos precio (www.fundacionsignum.org). Y que va a ofrecer (incluso aunque no esté pactado) la posibilidad de una mediación previa. Porque siempre merece la pena intentar una mediación. Nunca es tiempo perdido y es mucho lo que se puede ganar. Y lo que las partes se pueden ahorrar.
      Para la próxima…
      En todo caso seguro que en ese asunto los costes de la jurisdicción ordinaria, y los indirectos inducidos por su lentitud, seguro que tampoco habrían sido pocos.

  11. Víctor Sánchez
    Víctor Sánchez Dice:

    Gracias Fernando por recordarnos las bondades de la mediación, el arbitraje, las cláusulas med+arb, y las instituciones administradoras de mediación y arbitraje. Y todo lo anterior, sin obviar lo que denominas “inconvenientes” (imposibilidad de garantizar un acuerdo y la obstructiva voluntad incumplidora de una parte).
    En mi opinión estos inconvenientes, no son tales sino solamente limitaciones. Realmente, una sola limitación: la falta de voluntad de una parte de solucionar el conflicto.
    Limitación que no tiene el proceso judicial, en el que, el juez tiene la capacidad de anular los efectos derivados de voluntad incumplidora de una parte, deliberadamente incumplidora, tanto en la relación jurídica subyacente como en el proceso judicial.
    Salvada esa limitación, esto es, si las partes quieren solucionar su conflicto, y éste versa sobre una materia susceptible de mediación, el conflicto podrá ser resuelto por las propias partes a través de la mediación en los términos que mejor convengan a sus intereses.
    Si la limitación no se salva, el conflicto no será susceptible de mediación y será disuelto, que no siempre resuelto, por un tercero a través de un proceso judicial (o arbitral, si se pactó el sometimiento y las normas procedimentales previamente) sin que éste tercero tome en consideración -ni en muchos casos pueda tomar, aunque hubiese querido hacerlo- a las partes o a sus intereses y ofreciendo así una resolución que en muchos casos disuelve el conflicto, pero no lo resuelve.
    Tras la negociación de buena fe, y antes del arbitraje, la mediación debería ser el segundo paso en todo proceso de resolución de conflictos. Pero, dada la necesidad de contar en él con la participación activa de de todas las partes en conflicto, sólo funcionará por convencimiento, no por imposición legal. Para lograr ese convencimiento, y recuperar la tradicional voluntad cooperativa que no nos es tan ajena como algunos nos quieren hacer creer, queda una labor de promoción y difusión, casi de apostolado, de la mediación que requerirá tiempo. Y de eso tenemos.

    • Fernando Rodríguez Prieto
      Fernando Rodríguez Prieto Dice:

      Muy de acuerdo contigo, Víctor. Salvo en una cosa. Tú afirmas que no cabe imponer la mediación, pues requiere la participación activa y convencida de las partes en el proceso. Esa situación raramente se da en la realidad. Al menos una de las partes, si no ambas, llega siempre a la mediación absolutamente escéptica, convencida de su inutilidad para resolver su específico problema, y creyendo que es perder el tiempo. Pero un buen mediador, al comienzo del proceso, es capaz de convencer a las partes de que merece la pena intentarlo. Como ya he apuntado, muchas partes acaban agradecidas de haber sido obligadas a mediar, pues en otro caso no habrían conocido este medio de resolución y sus ventajas.
      Por ello el mito de la imposibilidad de obligar a mediar se pone cada vez más en duda en los países que han avanzado más por esa senda, incluyendo los Estados Unidos, poco sospechosos de hostilidad hacia el liberalismo.
      En nuestra legislación la obligación de mediar en virtud de cláusula contractual se recoge con claridad en el artículo 6 de la Ley reguladora.

  12. Víctor Sánchez
    Víctor Sánchez Dice:

    Fernando: Gracias por tu comentario. La Ley obliga a intentar la mediación, pero también establece que nadie está obligado a mediar y ni a concluir la mediación con un acuerdo. Obligación que sí existe respecto al sometimiento a la jurisdicción de un juez y al acatamiento de la sentencia que éste dicte, recursos al margen.
    Como apuntas, sin duda es ilusorio pensar que dos partes en conflicto acuden voluntariosas y colaborativas a la mediación. Por ello, la primera intervención del mediador, y una de las más fundamentalesr, debe ser informar adecuadamente de qué es la mediación y convencer a las partes de que es el medio idóneo para solucionar su controversia.
    Si una parte decide no someterse a mediación, por desconocimiento, recelo o desconfianza, sin darse la oportunidad de saber qué es, sin acudir a una sesión informativa, estaría cometiendo un error pero no incumpliendo ninguna ley.
    Si toma esa decisión tras asistir a una sesión informativa, el error, al menos en parte, sería del mediador que no ha sabido trasladar al potencial mediado las ventajas de un sistema de resolución de conflictos cuya única limitación es el propio miedo y rechazo del potencial mediado.
    Para otro post, dejo lo positivo que hubiese sido que, aunque el art. 6 diga que la mediación es voluntaria, se regulase en la Ley de Mediación, en la LEC o en ambas, que la asistencia a la sesión informativa, e incluso el intento de mediación con alguna sesión “preparatoria” son obligatorios.

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