Algunos problemas de la acción social de responsabilidad contra los administradores de la sociedad anónima

Hace dos meses leí mi tesis doctoral, que lleva por título El ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores de la sociedad anónima, en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, donde conté con un Tribunal que me formuló unas observaciones de gran interés.

 

La acción social de responsabilidad contra los administradores tiene por objeto el resarcimiento a la sociedad por los daños directos que haya sufrido como consecuencia de la conducta ilícita y culpable de sus administradores en el ejercicio del cargo. El legislador español ha reconocido un sistema de legitimación activa múltiple. Podrán ejercitar esta acción ante los Juzgados de lo Mercantil tanto la propia sociedad, por ser su titular, como otros legitimados subsidiarios: la minoría de socios que represente, al menos, el cinco por ciento del capital social de la sociedad y los acreedores.

 

La legitimación activa de estos tres sujetos se condiciona al cumplimiento de determinados requisitos. En primer lugar, para que la sociedad pueda presentar la demanda de acción social de responsabilidad es necesario que la junta general haya adoptado previamente un acuerdo favorable a su ejercicio (art. 238.1 Ley de Sociedades de Capital). La minoría de accionistas podrá entablar la acción en cualquiera de estos casos: (i) cuando haya transcurrido el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo por la junta general favorable al ejercicio de la acción sin que la sociedad haya presentado la demanda; (ii) cuando el acuerdo de la junta general hubiera sido contrario al ejercicio de la acción; o (iii) cuando la minoría hubiera solicitado la convocatoria de la junta incluyendo en el orden del día la propuesta para el ejercicio de la acción social de responsabilidad y el órgano de administración hubiera desatendido su solicitud (art. 239 LSC). Por último, los acreedores podrán presentar la demanda cuando: (i) no hubieran ejercitado la acción ni la sociedad ni la minoría; y (ii) el patrimonio social resultare insuficiente para la satisfacción de sus créditos (art. 240 LSC).

 

Pese al reconocimiento legal de legitimación activa a los accionistas y acreedores para el ejercicio de esta acción en defensa de la sociedad, la realidad es que ninguno ha tenido interés en ella. En este post trataremos de exponer las principales razones de este desinterés y también haremos unas breves referencias a las diferencias existentes con la regulación de esta acción en el ordenamiento estadounidense y a su realidad práctica.

 

–     La primera razón es que la minoría de socios y los acreedores no obtienen ningún beneficio directo como consecuencia del ejercicio de la acción social. La eventual indemnización que se condene a pagar a los administradores reintegrará el patrimonio de la sociedad. Incrementará el patrimonio de la compañía en la que los socios participan e, incluso, se podrá producir un reparto de dividendos, pero a pesar de ello los socios no encuentran incentivos para su ejercicio. Para los acreedores, el incremento patrimonial de la sociedad les ayudará a garantizar la solvencia del deudor, pero ello no significa el cobro efectivo de sus créditos.

 

Por otro lado, hay que recordar que la Ley reconoce otra acción más sugerente para los socios y acreedores, porque con ella podrán satisfacer directamente su patrimonio. Me refiero a la acción individual de responsabilidad (art. 241 LSC). La acción social y la acción individual no se presentan como alternativas, pues se diferencian en algo esencial: el sujeto dañado por la conducta ilícita y culpable de los administradores. La acción social procede, como hemos dicho, cuando sea la sociedad la que haya sufrido directamente el daño (indirectamente lo habrán podido sufrir los accionistas). La acción individual de responsabilidad procede cuando hayan sido los socios o los acreedores los directamente dañados. No siempre será sencillo discernir cuando la conducta lesiva ha lesionado al socio directamente o no, por lo que será habitual que éstos traten de convertir los daños causados, en daños directos de su patrimonio, para así poder ejercitar la acción individual, con la que obtendrán –en caso de éxito- la reintegración de su patrimonio.

 

Otra ventaja de la acción individual sobre la social es que puede ser ejercitada por un socio cualquiera, con independencia de su participación en el capital social y, por tanto, sin necesidad de agruparse con otros para reunir el cinco por ciento que exige la Ley. Agrupación que en sociedades que tengan el capital disperso –cotizadas, a título de ejemplo- es casi imposible de conseguir.

 

–     La segunda razón que lleva a que los legitimados subsidiarios no ejerciten la acción social es el riesgo de verse condenados al pago de las costas. El legislador societario guarda silencio al respecto, por lo que la aplicación del régimen común determinará que si los socios o los acreedores ejercitan la acción –pese a actuar en defensa del interés social- y se desestima, éstos se verán condenados al pago de las costas causadas a los administradores absueltos (art. 394 Ley Enjuiciamiento Civil). Confío en que este silencio se supere pronto con un pronunciamiento en la legislación societaria en materia de costas derivadas del ejercicio de la acción social por la minoría o por los acreedores.

 

Pues bien, frente a esta inactividad de los socios y de los acreedores bajo el ordenamiento español, nos encontramos con la abundancia de derivative actions ejercitadas bajo el régimen estadounidense. La Model Business Corporation Act ha confiado la defensa de los intereses de la sociedad a cada accionista, con independencia de cuál sea su participación en la sociedad, en lugar de a una minoría como ha hecho el legislador español. Se han ido reconociendo algunas exigencias que éstos han de cumplir para ostentar legitimación activa. Debemos destacar la regla de la contemporaneus ownership, en virtud de la cual se exige que el socio demandante tuviera esta condición en el momento en que el administrador causó el daño a la sociedad.

 

Lo que me interesa destacar en este post es lo siguiente: mientras que en España se ha reconocido una legitimación de minoría y en Estados Unidos una legitimación individual de cada accionista, la realidad práctica ha sido muy distinta. En España han sido casi inexistentes las acciones sociales ejercitadas por los socios y en Estados Unidos han sido las acciones que más tiempo han ocupado a los Tribunales.

 

A raíz de esta diferencia cabría preguntarse: ¿por qué un accionista individual en Estados Unidos encuentra más incentivos para iniciar un procedimiento judicial en defensa de la sociedad que en España un grupo de accionistas que represente al menos el cinco por ciento del capital? No es que exista una affectio societatis más fuerte en las sociedades estadounidenses, sino que esta litigación se ha debido a las cuantiosas remuneraciones que perciben los abogados por la tramitación de los procedimientos judiciales. De modo que podría discutirse si se ha producido un desvío de la finalidad con la que el legislador diseñó esta acción, pues más que proteger el interés de la sociedad vendría incentivada por el de los abogados de las partes.

 

La regla general que se aplica en los procedimientos judiciales en Estados Unidos de derivative action consiste en que los abogados obtendrán un tercio de la cuantía a cuyo pago sea condenado el administrador y, una cuarta parte, si se llega a un acuerdo durante la tramitación del procedimiento. Cantidades nada despreciables en una gran mayoría de casos. La derivative action se ha convertido en un medio de vida para algunos abogados [en este sentido, DUESENBERG, R.W. “The Business Judgment Rule and Shareholder Derivative Suits: A View From the Inside”, Wash. U.L.R., Vol. 60, (1982), pp. 332-334].

 

En suma, cabría señalar que ni el legislador español ni el estadounidense han logrado que los socios tengan interés por defender el patrimonio social mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad.

 

 

 

 

10 comentarios
  1. Rodrigo Tena Arregui
    Rodrigo Tena Arregui Dice:

    Gracias Blanca por tu post, que es muy interesante y clarificador. Me suscita la duda, sin embargo, de que quizá el legislador americano sí ha conseguido movilizar el interés de los socios en defensa de la sociedad frente a las actuaciones de sus administradores, precisamente gracias al pacto de cuota litis…. Si a los abogados les interesa es porque ganan casos y cobran, y si los ganan es porque la actuación dañosa de los administradores efectivamente se ha producido. Por su parte si los accionistas presentan estas demandas es porque el pacto con el abogado les resulta interesante: rentable si ganan y poco gravoso si pierden. No me parece mal, por tanto, que esas derivative actions se hayan convertido en un medio de vida para algunos abogados, Si es así es porque ganan casos y revierten injusticias y controlan actuaciones que de otra manera quedarían impunes
    Quizá lo que ocurre en España es que los accionista se ven abocados a muchas incertidumbres: reunir un porcentaje de afectados, la amenaza de las costas y, además, los honorarios de los abogados si el caso no prospera. Por eso, la extensión del pacto de cuota litis a estos supuestos puede ser beneficioso con carácter general, pues, por definición, los abogados no plantearán casos que vean que no pueden ganar razonablemente, por la cuenta que les trae.
    La pregunta, por tanto, es, ¿les interesa a los abogados la cuota litis en España? Si es que no, ¿por qué? Se me ocurren algunos argumentos.

  2. Luisa
    Luisa Dice:

    Quiero señalar que últimamente hay muchas dificultades para acceder a hayderecho.com Muchas veces se bloquea el acceso. Curiosamente esto empezó a ocurrir cuando desde el staff de hayderecho se dijo que iba a modificarse la página para mejorarla. Pero, como suele ocurrir con la informática e Internet en general, siempre que se dice que algo va a mejorarse es para empeorarlo.

    Queremos que hayderecho.com funcione como al principio, o sea, perfectamente.

    Nos tememos también que desde algunos sectores gubernamentales se esté poniendo trabas al acceso a esta página, dada la gran influencia en el ámbito jurídico de hayderecho.com y la absoluta libertad que aquí se respira. Ya se sabe que los poderosos y los malos políticos son enemigos de la libertad.

  3. Fernando Rodríguez Prieto
    Fernando Rodríguez Prieto Dice:

    Planteas aquí una cuestión muy interesante, Blanca, y que el legislador español casi nunca se plantea, al estar siempre más atento a las cuestiones cosméticas y de imagen que a las de la eficacia de la regulación. Que es la de los incentivos.
    Es verdad que parece que en este caso tampoco el legislador norteamericano ha acertado del todo, aunque al menos allí sí habrá conseguido que los administradores estén más preocupados por su propia responsabilidad.
    Desde los conocidos cazarecompensas del Far West, el legislador norteamericano tiene muy en cuenta los incentivos individuales y colectivos generados por las normas. Los beneficios atribuidos a los “wistleblowers” (soplones) en muchos ámbitos son buena prueba de ello.
    En general no estaría de mas que nuestros legisladores echaran un vistazo de vez en cuando al Derecho comparado, en busca de las buenas ideas de las que andan tan escasos.

  4. Valoro
    Valoro Dice:

    Dice la autora que la razón no puede hallarse en una mayor affectio societatis por parte anglosajona, pero yo no descartaría completamente esta idea. Creo que en España nos cuesta, por nuestro carácter, actuar comprendiendo hasta sus últimas consecuencias qué es una sociedad. Aquí muchaas veces es más una suma de partes que un todo holístico, que es lo que debería ser.

  5. Ignacio Gomá Lanzón
    Ignacio Gomá Lanzón Dice:

    Lo primero que quisiera decir es que agradezco a la autora que nos haga partícipes de algunos aspectos de su tesis doctoral. Es un privilegio contar con ello. En segundo lugar, quisiera apostillar que del post se deduce que una de las cuestiones principales que al parecer merman o condicionan el ejercicio de la acción de responsabilidad de los administradores es la cuestión económica. Me permito apuntar algo que ya se he dicho reiteradamente en este blog y que ayer volvió a mencionar Fernando Rodriguez Prieto: la conveniencia del arbitraje -mejor aun cláusula escalonada mediación-arbitraje- como cláusula inserta en los estatutos sociales como medio para reducir costes y dilaciones en las relaciones entre la sociedad, socios y administradores.

  6. Ignacio Alonso
    Ignacio Alonso Dice:

    Como siempre, muy interesantes comentarios y debates estos que promovéis en HayDerecho. Bravo.
    Y mi agradecimiento a la autora: claridad en la exposición y en las conclusiones.

    Abrís además el melón de la cuota litis, delicado para los abogados y muy querido (al menos esa es mi impresión) por el público en general que la percibe como algo lógico: “si te implicas en mi causa con mayor acicate, más posibilidades de éxito tendré”. Pero ojo, que tampoco es la panacea: determinados porcentajes como los apuntados (un tercio o un cuarto) serían, creo yo, implanteables y por lo tanto menos rentables (en algunos casos, por ejemplo, hemos tenido dificultad en pactar más allá de un 15%).

    Otro problema, me aventuro a apuntar, de la cuota litis es que la probabilidad de un determinado resultado en un procedimiento judicial es poco mayor a una tirada de dados, incluso en casos de jurisprudencia más o menos consolidada lo cual hace más complicado calcular el riesgo; y que entre nosotros no existen normalmente expectativas de cuantías indemnizatorias de la importancia de las que podemos ver en los Estados Unidos y que pueden hacer más asumible el mencionado riesgo.
    Además los abogados españoles (por favor, que alguien me corrija) son (somos) extremadamente conservadores: más vale pájaro en mano que ciento volando.

    Pero sigamos… De nuevo gracias.

  7. Rodrigo Tena Arregui
    Rodrigo Tena Arregui Dice:

    Ignacio plantea correctamente el tema de la impredictibilidad de las decisiones judiciales como obstáculo al pacto de cuota litis. El abogado puede tener claro el asunto, pero si piensa que sus conocimientos y su habilidad no le aseguran razonablemente el éxito, tenderá a ser conservador y a pensar que más vale pájaro en mano que ciento volando. Sólo falta que a pesar de haber estudiado al fondo el caso y estar seguro de tener razón, además de perderlo no cobre. La incertidumbre, por tanto, genera también cierta indiferencia a la hora de buscar oportunidades y plantearlas a los posibles clientes.
    Si esto es así ya hemos localizado en este blog dos víctimas colaterales de la impredictibilidad: el pacto de cuota litis y las tasas. Ambos podrían ser muy eficientes en otro sistema, pero parece que no en el nuestro.

  8. Cruz
    Cruz Dice:

    Gracias por el excelente post, Blanca.

    Estoy de acuerdo con Valoro en buscar la causa de la menor litigiosidad que se da en España en la escasa affectio societatis y que “nos cuesta actuar comprendiendo hasta sus últimas consecuencias qué es una sociedad”, aunque no lo achacaría tanto a nuestro caracter como al desconocimiento sobre la trascendencia jurídico__económica de los actos mercantiles. Para muchos emprendedores (y sus gestores/asesores) la constitución de una sociedad, la rendición de cuentas,las juntas, las ampliaciones o reducciones de capital, cualquier cosa hasta la liquidación misma, no dejan de ser un mero trámite, otro más de “los papeles” que hay que hacer para tener un negocio en marcha, sin más utilidad que la tributaria.

    Por otra parte no debemos olvidar el caracter estrictamente familiar de una buena parte de las sociedades de nuestro país y el freno que supone actuar “contra los tuyos”.

    Ignacio Gomá destaca la importancia de la mediación y el arbitraje recordando el post de Rodriguez Prieto. Estoy completamente de acuerdo con ellos, aunque también me gustaría que aquí, como en Estados Unidos, las consultas a los abogados se hicieran con caracter previo y preventivo, no solo cuando ya ha surgido el problema.

    • Ignacio Gomá Lanzón
      Ignacio Gomá Lanzón Dice:

      Pues tiene razún Cruz en el tema de la importancia de la consulta peventiva en los problemas jurídicos, como lo es en la medicina y en tantas otras cuestiones. Los notarios nos dedicamos precisamente a la “justicia preventiva” y somos muy conscientes de ello. Pero el problema está en que esto es una cuestión de cultura jurídica, de concienciación, de mirar al futuro y quizá, todavía nos queda por aprender, aunque vayamos mejorando.

  9. Luis Cazorla
    Luis Cazorla Dice:

    Buenas tardes y enhorabuena a Hay Derecho por su labor. Soy un fiel seguidor vuestro. Enhorabuena también a la profesora Villanueva, tuve la ocasión de formar parte del tribunal de téis, como miembro suplente, (es decir sólo nominalmente), pero sobre todo de escuchar la defensa. Brillante la tésis, la defensa y el post.

    El tema es extraordinariamente complejo, por ello, apasionante. Plantea cuestiones de derecho societario, de responsabilidad, etc. y se hace desde una perspectiva valiente. En cuanto al tema de la cuota litis, es una práctica que puede tener sentido en el mercado americano y que, indudablemente, es uno de los fundamentos que explican la mayor litigiosisdad (hasta extremos no deseables a mi juicio) en cuestiones de responsabilidad, no sólo societaria y de administradores, en los USA, que en Europa y en España. Desde la perspectiva del abogado es una práctica que allí puede tener sentido, por el prestigio de los abogados y por las sumas que ganan…si pretendemos trasladar esto a la práctica española, los resultados pueden ser muy otros. En todo caso, constato que la crisis hay conducido a sistemas de facturación vinculados a un succes fee o cuota litis exclusivo en nuestro mercado, incluso por parte de las grandes firmas, lo que años atrás -curiosamente- era incluso analizado desde la prespectiva de la competencia desleal (ahora impensable).
    El abogado, como el médico presta un servicio, y en un arrendamiento de servicios no se exige un resultado concreto (¿se le exige al médico la curación?). Por ello, debería cobrarse por la actividad y no por el resultado, sin perjuicio de que se module este sistema para generar incentivos. En cierta medida, la cuota litis supone una contradicción con la naturaleza del arrendamiento de servicios, cobertura formal del asesoramiento jurídico (normalmente), aunque al final el abogado tiene que adaptarse a lo que demande el cliente y la realidad es tozuda: cada vez es más común este sistema de retribución, ¿impulsará eso la litigiosidad en materia de responabilidad? veremos..

    En cuanto lo del asesoramiento jurídico preventivo, eso en nuestro mercado es ciencia ficción…

    Un abrazo a todos y enhorabuena.

    Luis

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