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El aforamiento en España: una singularidad universal. (¿Y por qué?)

23 abril, 2013 | Por Autor: Rodrigo Tena Arregui en Derecho Constitucional | Procesal

El conjunto de privilegios procesales-penales de los que gozan nuestros parlamentarios (nacionales y autonómicos) y nuestros altos cargos es demasiado extenso para poder ser tratado en un único post -realmente ni en una extensa serie- por lo que voy a prescindir aquí de la inviolabilidad, de la inmunidad y de otros privilegios procesales, y me voy a centrar en el aforamiento. La elección se justifica porque, siendo todos estos casos bastante singulares, este último es sin duda el más escandaloso y el que más incidencia tiene en la práctica (para mal, obviamente).

 

El aforamiento (stricto sensu, es decir, dejando aparte la materia civil) implica alterar las reglas de competencia judicial penal (objetiva, funcional y territorial) en beneficio de determinadas personas, que tiene derecho a ser encausadas y juzgadas por determinados tribunales previamente señalados. Por ejemplo, según el art. 71,3 de la CE, “En las causas contra Diputados y Senadores será competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo” y el art. 102,1 atribuye el mismo privilegio al Presidente del Gobierno y sus ministros. Verdaderamente, si sólo fueran ellos ya sería malo, pero como a lo bueno todo el mundo se apunta, la Ley ha extendiendo esta prerrogativa a los parlamentarios autonómicos, a altos cargos de la Judicatura, de la Fiscalía, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Consejo de Estado, del Defensor del Pueblo, a los altos cargos políticos de las CCAA… hasta alcanzar un número que ronda los ¡diez mil! como mínimo (sí, como el ejército de Jenofonte, aunque si incluimos a los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, que también tienen su propio aforamiento, el ejército ya es decididamente moderno).

 

El aforamiento implica normalmente el nombramiento de instructor por el órgano que conocerá del juicio (siempre en el caso de que el órgano competente sea el TS y el TSJ). Ello supone que tan pronto como le conste al Juez de Instrucción que está investigando un delito que la persona que aparece en la causa está “protegida”, deberá remitirla al órgano jurisdiccional competente, perdiendo así el caso, y ello aunque existan otros imputados no aforados (salvo que sea posible el enjuiciamiento separado, que no es lo normal). De ahí lo que cuesta en la práctica que un Juez de Instrucción “entretenido” algún tiempo con un caso especialmente interesante decida imputar a un aforado. Pero es que, además, este “arrastre” trae consigo también una consecuencia curiosa, y es que los no aforados que de esta manera se ven arrastrados al tribunal superior pierden su derecho a la revisión de su caso en una segunda instancia en el supuesto de sentencia condenatoria (pérdida sancionada por el TC en su sentencia 64/2001 dadas las inevitables consecuencias derivadas del art. 71,3 CE), lo que les genera una clara discriminación en relación al resto de ciudadanos sin motivo personal alguno.

 

Por otra parte, como el órgano que decide es también el que instruye, el magistrado instructor forma parte de ese órgano, aunque, evidentemente, ya no puede formar parte de la sala que enjuicia. Empiezan ustedes a entender por qué a los partidos políticos les interesa tanto el control del Consejo General del Poder Judicial. Sí, efectivamente, el Consejo es el que nombra a los magistrados que integran los Tribunales Superiores (TS y TSJ). Por lo que, de una manera indirecta, los políticos “eligen” o influyen claramente en la elección de los jueces concretos que tendrían que imputarles y juzgarles en caso de que las cosas vayan mal. Por eso, para el político el aforamiento es un privilegio, mientras que para el resto de imputados implica una pérdida de garantías.

 

¿Qué fundamento tiene todo esto? Distingamos la verdad de la retórica (falsa). Teóricamente, se ha pretendido justificar el privilegio alegando que las elevadas funciones de los aforados exige protegerlas de la inquina de ciertos ciudadanos dispuestos a proceder contra ellos movidos por razones políticas (las “venganzas políticas”). La verdad es que tal argumento es un tanto sorprendente, a menos que dentro de la categoría de ciudadanos vengativos incluyamos a los Jueces de Instrucción, que deciden la imputación en base a un conjunto de indicios (por eso debe dar igual que actúen en virtud de una querella, de una denuncia o simplemente de oficio). O quizá se trata de evitar que esos ciudadanos vengativos se dediquen insidiosamente a fabricar pruebas con la finalidad  de hacer picar a los ingenuos Jueces de Instrucción. Es difícil decirlo, pero en cualquier caso parece que la cosa no tiene mucho fundamento y que vulnera radicalmente el principio de igualdad sin justificación alguna: ¿Por qué las normas procesales –diseñadas teóricamente de la manera más perfecta posible para desvelar la verdad con las máximas garantías- tienen que ser modificadas en beneficio de ciertas personas? ¿Es que la verdad de unos es distinta a la de otros? Las explicaciones que ha dado el TC en su sentencia 22/1997 son tan endebles (“La prerrogativa de aforamiento actúa… como instrumento para la salvaguardia de la independencia institucional tanto de las Cortes Generales como del propio Poder Judicial…”) que no merecerían ni ser citadas si no fuera porque la realidad demuestra que el efecto conseguido es precisamente el contrario.

 

Pero el asombro sube muchos grados cuando comprobamos que esto no pasa en ningún país serio. Como en el fútbol, somos los campeones del mundo. A Portugal y a Italia les ganamos diez mil a uno. Sí, efectivamente, en Portugal e Italia no existe más aforado que el Presidente dela República(ante el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, respectivamente). A Francia le ganamos en semifinales diez mil a diez (pues están aforados el Presidente dela República, el Primer Ministro y sus Ministros). Pero en la final, a la orgullosa Alemania ¡le metemos diez mil a cero! ¡Menuda humillación!

 

Sí, lo han adivinado: en Alemania no hay ni un solo aforamiento (a los EEUU y al Reino Unido también le hubiéramos dado idéntica paliza, pero claro, tiene menos mérito porque son anglosajones).

 

Bromas aparte, el contraste es impactante. En ninguno de estos países los parlamentarios están aforados ni menos aún cualquier otro alto cargo. Concedido el suplicatorio por la asamblea legislativa (en su caso) el diputado será acusado y enjuiciado por el órgano jurisdiccional competente según las reglas generales aplicables a todos los ciudadanos. Si esa asamblea decide que sin ese parlamentario puede funcionar adecuadamente (fundamento último de la inmunidad) cualquier privilegio ulterior carece de sentido.

 

Pero ya se sabe: Spain is different. Enmendar completamente este trato privilegiado tan injustificado no es fácil. Exige modificar la Constitución en el caso de los parlamentarios y los ministros, y los Estatutos de Autonomía en el caso de los diputados y consejeros autonómicos (aunque ahora que tan proclives son algunos a la enmienda constitucional se podía aprovechar la oportunidad). Pero, en cualquier caso, y dado que el Gobierno parece decidido a meterle mano a unas cuantas Leyes Orgánicas (como la del Consejo General del Poder Judicial, sin ir más lejos) podían aprovechar también el trámite para acabar con aforamientos tan curiosos como los vocales del Poder Judicial, los magistrados del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional, el Presidente del TSJ, los Fiscales de Sala del TS y de la Audiencia Nacional, por no hablar del Defensor del Pueblo, ¡de sus Adjuntos!, de los Consejeros del Tribunal de Cuentas, de los del Consejo de Estado, los Generales del Ejército, los Almirantes, el Fiscal Togado, los Defensores del Pueblo autonómicos…. y los miembros de la Policía Nacional, Guardia Civil, Policía Autonómica y hasta la Policía Local. Unos aforados al TS, otros a los TSJ y otros a las AP, pero todos con idéntico privilegio. Podrían hacerlo, sin duda, pero nos tememos que cuando hablan de reforma sólo es para añadir más gente todavía (aquí), tan escandaloso les parece que la Infanta pueda poner sus pies en un Juzgado de Instrucción (y la verdad es que un tanto discriminatorio es…. en comparación con el resto de la tropa, al menos).

 

En fin, si quieren sabe más sobre esta apasionante materia les remito a la Biblia sobre la cuestión: Tratado Jurisprudencial de Aforamientos Procesales, de Juan Luis López Colomer e Iñaki Esparza Leibar, Tirant lo Blanch Tratados, Valencia, 2009.

 

Son 1077 páginas, pero ya se sabe, lo que en Alemania no ocuparía un pizzino aquí necesita un tratado. Algún coste tiene que tener ser capaces de ganarles diez mil a cero.

 

 

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29 Respuestas

  • Pilar says:

    Sr. Tena Arregui, mi agradecimiento por ilustrarnos sobre esta figura.
    Mi intervención se circunscribe a remitirles las consideraciones acerca de la misma que han proyectado destacadas personalidades de la Judicatura, pues pueden resultarles de bastante interés.

    http://www.diariojuridico.com/especiales-2/aforamiento-politico-anacronismo-legal-segun-los-jueces.html

    Que tengan un buen día.

    • Muchas gracias Pilar, no conocía el reportaje. De todas manera me parece curioso que algún magistrado defienda el aforamiento de los magistrados por razones técnicas. Yo la verdad es que no le veo mucha justificación tampoco en este caso.

  • robespierre says:

    Este post explica muchas cosas de las que han pasado en España estos años. No me extraña que políticos y determinados miembros del Poder Judicial tengan sensación de impunidad. Es que son impunes. Enhorabuena.

  • JJGF says:

    Yo discrepo con el autor. Creo que deberían estar también aforados algunos cargos de empresas importantes. Botín, por supuesto Alfredo (ya le conoces y queremos por su nombre de pila), Florentino (ay, Florentino, que sale indemne de todos los fregados)…. Y por supuesto el Pte del FClub Barcelona, otra institución sistémica.

    Si Alfredo hubiera estado aforado, muy posiblemente el TS, al tener que instruir desde el principio su caso, y dada su falta de costumbre en esas lides, pues no habría concluido el tema con una sentencia condenatoria… El fastidio es tener que pasar por la declaración de hechos probados de un juez del montón, y tener que atenerse a esas cosas al resolver la casación. Ahí tiene uno menos margen de maniobra para la componenda…

    • Labeón says:

      Secundo esta moción e incluso más: la venta de aforamientos y otras canongías para enjugar el déficit público. Por lo demás, el Sr. Tena y los Editores insisten demasiado en la igualdad ante la Ley, la equidad y la justicia, la aplicación recta de las normas, la necesaria claridad de las mismas, etc., en lo que se ve que no tienen ni la más remota idea de Derecho, de ahí que su Blog se titule con una pregunta, porque quien pregunta es que no sabe. Si sólo hay 10.000 aforados sobre una población de unos 46 millones la ratio es de tan sólo 0,000217391.

  • Isidro says:

    El autor plantea que por qué? Muy sencillo. Cui prodest? Pues eso.

    Cada día me confirmo más en que ciertas fallas del sistema que ahora estamos pagando fueron hechas deliberadamente por parte de los constituyentes.

  • Cvm Privilegio says:

    Y no olvidemos el bendito art. 330.4 de la vigente LOPJ, gracias al cual algunos aforados incluso han podido preseleccionar a (uno de cada tres de) sus juzgadores:

    En las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, una de cada tres plazas se cubrirá por un jurista de reconocido prestigio con más de 10 años de ejercicio profesional en la comunidad autónoma, nombrado a propuesta del Consejo General del Poder Judicial sobre una terna presentada por la Asamblea legislativa.

    Yo te nombro y tú me juzgas; ¡cuán sabio es este reparto de funciones! ¡Cuántas maravillas jurídicas ha dado a luz este nuestro Estado de las Autonomías!

  • Curro Arriola says:

    je, je, je…. “Democracia” en todas sus formas posibles.
    Gracias, Rodrigo.

  • Luis Villameriel says:

    No sé de donde salen los 10.000 aforados, la cifra me parece muy alta. De los tres poderes clásicos (ejecutivo, legislativo y judicial) el ejecutivo es el que tiene menos miembros aforados, a pesar de que es el que dirige de forma efectiva la acción política y gestiona los recursos públicos. Únicamente están aforados los miembros del Gobierno, es decir, el Presidente y los Ministros. De modo que ningún alto cargo de la Administración del Estado está aforado.

    Aparte de esto, se dice que “los políticos eligen o influyen claramente en la elección de los jueces concretos que tendrían que imputarles y juzgarles en caso de que las cosas vayan mal”. Si lo entiendo bien, los “políticos” eligen -a través del CGPJ- a los jueces del TS que les juzgarán -en primera y única instancia dado que tales políticos son aforados ante el TS-.

    De acuerdo, pero siguiendo el argumento del autor hasta el final, si suprimimos el aforamiento el problema persistirá, porque los políticos condenados -ahora sin fuero especial- en la Audiencia Provincial irán al TS en casación y ¡allí se encontrarán con sus amigos los Magistrados del TS!.

    • Luis, si repasa otra vez la lista lo verá más claro. En España hay muchos Gobiernos, muchos Parlamentos y muchos Defensores del Pueblo. La cifra de diez mil está calculada a la baja, y sin contar a los cuerpos de seguridad.
      En cuanto a la segunda objeción ya ha sido contestada por otro comentarista. No es lo mismo instruir y juzgar, que sólo revisar lo instruido y juzgado por un Tribunal inferior, a veces mucho tiempo después.

    • Isidro says:

      Por eso el órgano de gobierno de los jueces y magistrados debería ser elegido por los propios gobernados, jueces y magistrados. Además, el CGPJ es el encargado de velar por la independencia judicial frente a injerencias de otros poderes y personas, principalmente el Ejecutivo y el Legislativo. Muchos demandamos que para que un órgano sea capaz de defender la independencia judicial para ello él mismo ha de ser independiente. Difícilmente un órgano podría defender una independencia judicial frente al poder legislativo, cuando sus miembros han sido nombrados por éste.

    • Patricia says:

      Se le ha olvidado -creo yo- todos los políticos autonómicos aforados en sus TSJ, justamente en la Sala 1.ª donde al menos uno de sus magistrados es elegido… de una terna propuesta por el Propio Parlamento autonómico.

  • Patricia says:

    Sí le informo que el aforamiento no alcanza sólo a lo que vds. llaman “altos cargos” del poder Judicial. Por hechos en el ejercicio del cargo (no por otros hechos ajenos) los jueces y magistrados son enjuiciados por la Sala de lo Civil y lo Penal del TSJ de cada C. A., además de que otros son ante el TS. Es decir, ya tiene Vd. ahí al menos a 5.000 aforados.
    Eso sí, advierto que, hasta donde yo conozco la Carrera Judicial, me parece que la mayoría preferiría no estar aforado, debido al origen de los magistrados que forman esas salas y preferirían ser tratados como cualquier otro profesional, siendo enjuiciados por un Juez de lo Penal o una Audiencia Provincial. En ese caso, no se percibe como ningún beneficio para el juez “de trinchera” sino más bien como un perjuicio. Aunque esto, como todo, puede ser muy subjetivo.

    • una "aforada" says:

      Tienes toda la razón. Yo al menos preferiría mil veces ser juzgada por el juez ordinario pretederminado por la ley y que cubra su destino por procedimentos reglados que por una Sala designada especialmente para juzgar a políticos -cuyos Presidentes, también nombrados a dedo, se incorporan a esa Sala aumentando el número de “designados” por los políticos directa o idirectamente- y tan “sensible” a las oleadas de “opinión pública” generada, las más de las veces, por unos medios de comunicación sensacionalistas movilizados de un lado por grupos de presión afectados por las sentencias que el juez a enjuiciar haya dictado o vaya a dictar en su destino (del que muchas veces lo que se pretende es “sacarle”, “quitarle de enmedio”) y dependientes de otro lado -al menos la mayor parte de los de ámbito nacional- de los grandes partidos políticos. Para muestra un botón, a mi entender: el juez Francisco Serrano, “quitado de enmedio” para los restos porque incordiaba mediante una condena por prevaricación por haber permitido que un niño fuera a la procesión como quería.

  • Luis Villameriel says:

    La verdad es que no tengo ningún interés conceptual en defender el aforamiento. Tan sólo discrepaba de la construcción argumentativa según la cual la Sala 2ª TS es más favorable a los “políticos” que los Juzgados de lo Penal o las AA.PP. No creo que esto sea cierto, ni dogmática ni estadísticamente, por lo cual me parece inconsistente la teoría de que los políticos mantienen su fuero ante el TS porque esta corte les es más propicia, dado que la nombra el CGPJ, a su vez controlado por los “políticos”.

    Habría que estudiar cuántas veces el TS, en casación, ha aliviado la condena de toda suerte de concejales y demás políticos no aforados que venían ya condenados por las AA.PP. Mi intuición es que no encontraremos ningún sesgo preocupante.

    En mi opinión el aforamiento se ha extendido más por el espíritu de emulación de las CC.AA respecto del Estado, y por el espíritu de que estar aforado “da prestigio al cargo”, que por otros motivos. El tema del suplicatorio como requisito para proceder contra los parlamentarios me parece que tiene otras derivadas.

    Finalmente, la realidad muchas veces es paradójica. Es posible que en muchos países no haya casi aforados, pero quizá en esos mismos países todos los ascensos en la Carrera judicial se deciden en el despacho del Ministro de Justicia, porque ni tienen CGPJ ni se le espera.

    • Creo que los beneficios para los políticos del aforamiento los he expuesto en el post y no quiero repetirme (basicamente las cautelas de los jueces de instrucción a la hora de imputar a un aforado y el partidismo del Consejo que designa a los jueces de los tribunales superiores). Pero cabría añadir otros, como la garantía de que la instrucción de su caso va a estar más controlada y vigilada que si cae aleatoriamente en cualquier juzgado de instrucción. A mi me parece que objetivamente, gracias a todos estos factores derivados del aforamiento, se sienten más protegidos que si se sometiesen a la pauta que rige para el resto de los españoles. Tanto en el Estado como en las CCAA. En cualquier caso, si los interesados entienden que de estos efectos no se deriva realmente una mayor protección, entonces no tendrán ningún inconveniente en suprimir estos aforamientos tan pronto como puedan.

      En cuanto a que el resto de paises no tienen Consejo ni se les espera, me temo que no es así. Si entra en la red europea de Consejos Generales del Poder Judicial (http://www.encj.eu/) verá que reune sólamente a los Consejos independientes del ejecutivo y del legislativo y que son 19 miembros, entre los que están el Reino Unido, Portugal. Italia y Francia, paises que, como hemos visto, en cuestión de aforamientos goleamos hasta la humillación.

  • elisadelanuez says:

    Que el aforamiento es una ventaja lo demuestra el apego al cargo de los imputados aforados. Incñuso au que dimiten de sus cargos en el partido, etc, lo fundamental es que siguen sentando en el escaño. por algo sera, lo trate tambien en un post hace tiempo que no se si mis coeditores tendran a bien recuperar y linkar.

  • Luisa says:

    Estadísticamente no creo que el Tribunal Supremo (Sala Segunda) haya sido especialmente benévolo con los políticos aforados que ha enjuiciado. Además, en el TS el trámite va mucho más deprisa, lo que muchas veces no gusta a los políticos. Fijaos en el despido de Bárcenas, que un juzgado de lo social lo ha señalado en el verano de 2014. Si hubiera conocido el Tribunal Supremo, el juicio se celebraría la semana que viene.

    O sea, originariamente los políticos esperaban trato de favor por la Sala Segunda del Supremo (quizá por la anulación de las pruebas en el caso Naseiro), pero luego se ha visto que no es así. Pensemos, por ejemplo, en el caso Filesa o en el caso Gal y la condena de un ministro y un secretario de Estado de Interior. También es verdad que el Supremo ha sido especialmente duro con la corrupción del PSOE, mientras que a la del PP le ha aplicado cierta bula.

  • Deus ex Machina says:

    Un tema interesante. Podría decirnos de dónde saca las cifras de aforadas de otros países. No es que dude de ello, sino que me parece algo interesante la verdad.

  • Perplejo says:

    Don Rodrigo, por favor, déjelo estar.

    Ahora, al menos, a los “aforados” les basta con controlar estrechamente los nombramientos en el TS y los TSJ.

    Imagine que se suprime el aforamiento, ¿qué cree Vd que iba a pasar?

    Pues, evidentemente, que habría que controlar hasta el último juzgado del más insignificante partido judicial…. Los jueces, del primero al último, tendrían que ir a trabajar con el carné en la boca. Ahora, al menos, a los jueces insignificantes se les deja “algo” más tranquilos.

    Porque…. ¿no pensará Vd en serio que si se suprimiese el aforamiento, los poderosos iban a ser como los demás mortales ante los Juzgados y Tribunales? No, claro que no. Que la Justicia es ciega, pero no tonta.

  • Pablo Daniel Moyano Ilundain says:

    Los fueros especiales cada vez se sumergen más en una eviedente ilegitimidad

  • UPyD acaba de presentar una proposición no de ley en el Congreso para acabar con este privilegio, según informa hoy El Confidencial:
    http://www.elconfidencial.com/espana/2013/05/16/espana-ostenta-el-record-de-aforados-10000-frente-a-ninguno-en-alemania-121000/

  • Pingback: Tsevan Rabtan: ¿Expertos?

  • agustin-Jesus Pérez-Cruz Martín says:

    Pues, creo, que seria bueno, para corregir algun error incluye al referirse al aforamiento en favor de la AP para el enjuicimaiento de Guardias Civiles y Policia Nacional que consultara la S. TC. 55/1990,
    que señala:
    1.º Estimar parcialmente la cuestión de inconstitucionalidad 487/1986 y, en consecuencia, declarar inconstitucional y, por tanto, nulo el art. 8.1, segundo, de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en cuanto que atribuye la competencia para seguir la instrucción y ordenar, en su caso, el procesamiento de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones a la Audiencia correspondiente.

    Agustíin-J. Pérez-Cruz Martín

  • Ramón García says:

    Apoyo el artículo al 100 %.

    Sin embargo, creo que la pregunta relevante es cómo nombrar al Consejo General del Poder Judicial. ¿Qué se hace en otros países? Opino que debería ser elegido por sorteo entre los jueces interesados y que tengan méritos suficientes. (No me gusta la elección democrática que generaría corporativismo; no es un órgano de representación sindical).

  • Alejandro says:

    Para mayor sorpresa, supongo que en El País ni siquiera revisan el texto que se les envía con cierto cuidado, porque, por si quedara alguna duda (que no queda al leer ambos textos), resulta que en el post de hace un año de Don Rodrigo se escapó una concordancia entre el sujeto y el verbo al inicio del segundo párrafo: “en beneficio de determinadas personas, que tiene derecho a ser encausadas y juzgadas…”. Entiendo que el verbo debe ser “tienen”.
    Pues bien, en el segundo párrafo del original artículo de Don Alfonso aparece la misma discordancia entre el sujeto y el verbo, lo que evidencia que el autor del texto no solamente ha recurrido a las acertadas ideas de Don Rodrigo, sino que también ha acudido a la tan útil herramienta del copiar/pegar.
    Es verdaderamente vergonzoso.