La desviación de poder: ese tabú jurídico

Algunas veces, las cosas que he vivido o visto en la Administración me recuerdan aquella obra de teatro breve escrita por Fernando Fernán Gómez llamada “Las grandes batallas navales”, emitida por TVE a primeros de los años 80. Aún recuerdo vagamente la trama en la que un, entonces inverosímil, Consejo de Ministros se dedicaba a buscar subterfugios basados en el interés general para mezquinos ajustes de cuentas personales.

 

En el ámbito del Derecho administrativo, se llama desviación de poder a un vicio del acto administrativo que consiste en el ejercicio por un órgano de la Administración Pública de sus competencias o potestades públicas para fines u objetivos distintos de los que sirvieron de supuesto para otorgarle esas competencias o potestades, pero amparándose en la legalidad formal del acto. Se trata de una causa de anulabilidad del acto que debe ser apreciado por el poder judicial.

 

El control de la desviación de poder por parte de los tribunales contencioso-administrativos es ciertamente difícil, pues pretender probarla exhaustivamente es complicado ya que obedece a móviles, a la conducta, a la esfera interna de quienes componen el órgano que la comete. Por eso, formalmente, se permite que los tribunales estimen la existencia de desviación de poder cuando el juzgador tiene la convicción moral de que se ha actuado con desviación de poder, aunque el recurrente no haya probado totalmente su existencia.

 

Formalmente, la configuración de la desviación de poder como vicio de los actos administrativos aparece recogida y consagrada en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común y en la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Sin embargo, en realidad, la reticencia de los órganos judiciales para aceptar su existencia hace que en la práctica conseguir una resolución anulando un acto administrativo por esta causa sea cuestión ardua y difícil.

 

Efectivamente, en el momento presente la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que la institución de la desviación de poder solo debe intervenir de forma subsidiaria para hacer frente a actos administrativos exteriormente acordes con las reglas de competencia y de procedimiento e incluso con las de derecho material aplicado, pero que internamente suponen “una contravención del sentido teleológico de la actividad administrativa desarrollada” (STS de 7-4-86), “una distorsión de la normal finalidad del acto” (STS de 11-4-89), una “no utilización de la potestad administrativa de forma objetiva, acorde con la finalidad perseguida” (STS de 12-5-86), exigiéndose una “demostración de una finalidad torcida” (STS de 9-6-86), la demostración de “perseguir una finalidad espuria” (STS de 11-6-86), “un propósito de satisfacer intereses extraños al bien público” (STS de 26-12-60), siendo preciso demostrar que el acto impugnado, ajustado a la legalidad extrínseca, “no responde en su motivación interior al sentido teleológico de la actividad administrativa” (STS de 9-4-87), no cabiendo confundir la desviación de poder con el mayor o menor acierto del acto (STS de 19-5-86), siendo insuficiente frente a la presunción de legalidad del acto, presentar meras conjeturas o sospechas (STS de 9-6-86), exigiéndose igualmente proporcionar los datos para crear en el Tribunal la convicción moral de su existencia (STS de 14-4-86).

 

Se debe por tanto acreditar por quien la alega, mediante motivos concretos, que se ha seguido un objetivo espurio tendente a satisfacer intereses ajenos al bien público. Asimilándose a efectos de prueba, en cierto modo, y de manera a mi juicio errónea, la presunción de legalidad del acto administrativo con la presunción de inocencia propia del derecho penal. La aplicación de esta jurisprudencia se traduce, en última instancia, en que muy pocos de los casos en los que la desviación de poder ha sido analizada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, ésta se admite.  Es necesario que concurran otros vicios del procedimiento para que supuestos que constituyen una desviación de poder sean, finalmente, anulados por los juzgados o tribunales.

 

Esta tendencia, condescendiente con las Administraciones públicas, a realizar una interpretación restrictiva de la institución, unida a la exigencia de medios de prueba complicados de obtener por la parte en el seno de un proceso contencioso-administrativo, especialmente cuando la Administración utiliza técnicas obstructivas, hace que obtener la convicción de la autoridad judicial deviene casi en un imposible. Todo ello se traduce en que, hoy por hoy, este medio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos no es eficaz.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, puede afirmarse que, esta línea jurisprudencial, si bien pudo ser válida en otros tiempos, ahora ya no responde a las exigencias de la realidad social en la que debe aplicarse. Los gestores públicos torticeros lo saben y conocen como actuar impunes dando una apariencia formalmente legal a decisiones arbitrarias. Los ejemplos son innumerables, sobretodo, cuando en el proceso de decisión entra en juego el concepto de la denominada “discrecionalidad técnica”. Así, en el ámbito de las subvenciones públicas, en la contratación administrativa, en la provisión y adjudicación de puestos de trabajo entre empleados públicos, etc., y tanto en la administración local como en la autonómica o estatal, los casos son incontables, aunque apenas existen las sentencias que los reconocen.

 

Seguro que a muchos nos pueden venir a la cabeza varios ejemplos de desviaciones de poder evidentes en las que “el muñeco está convenientemente vestido” y han terminado quedando convalidadas por los Tribunales. El desencanto es tal que conozco víctimas de estas situaciones que ni siquiera se plantean recurrir, pues consideran que es un esfuerzo totalmente inútil. El incremento de los costes judiciales para los particulares a través de la reciente ley de tasas –incluso rebajada- y para los funcionarios públicos al exigírseles ahora que concurran con procurador cuando impugnes las resoluciones administrativas que les afectan no tiende a mejorar la situación.

 

Sería conveniente que los jueces y tribunales revisarán esta doctrina para, sin llegar a permitir al justiciable el abuso de derecho y la paralización de la actividad administrativa, poder convertir esta institución en un instrumento de control eficaz de los poderes públicos. Hay que perder el miedo a resolver en estos casos. No debiera ser preciso que se acredite que ha existido una resolución injusta a sabiendas (pues en ese caso estaríamos hablando de un delito tipificado), debería bastar con que la motivación del acto administrativo sea inexistente o no resista una lógica estándar visto el supuesto en su conjunto. Tal vez, si los gestores públicos tuvieran un poquito más de respeto por esta figura, algunos de los lamentables espectáculos de los que hemos sido testigos no serían tan frecuentes.

 

Teniendo en cuenta el colapso en el que han de desarrollar su actividad la mayoría de los magistrados de lo contencioso y la abrumadora cantidad de asuntos que han de resolver, es hasta cierto punto comprensible que puedan algunos caer, para sacarse trabajo de encima más rápido, en el refugio fácil de hacer prevalecer en todo trance del principio de la “discrecionalidad técnica de la Administración” y así eludir el engorroso trabajo de desbrozar el grano de la paja y entrar a resolver si existe o no el vicio de procedimiento del que hablamos. Sin embargo, es preciso animarles a ser de lo más exhaustivo en sus valoraciones pues son el último baluarte frente a la arbitrariedad de unas administraciones y organismos públicos, que según vemos todos los días en los medios de comunicación, demasiadas veces están lideradas por indeseables que pervierten sus finalidades originales en beneficio propio o de los grupos de presión a los que pertenecen.

4 comentarios
  1. Mamoga
    Mamoga Dice:

    Muy Buen artículo José María! La desviación de poder es sin duda la forma de corrupción mas abundante y a la vez mas intrascendente a la hora de analizarse su posible existencia por el poder judicial, como bien dices algunos gestores públicos se parapetan en el cobijo que las normas otorgan “discrecionalidad técnica” y la inactividad de los jueces, pero también en la desidia y conformismo ciudadana, afectada por tales actos y resignada a soportar la arbitrariedad, por ello se debe denunciar y es ahí donde lamento que haya una Ley de Tasas que impida la petición de justicia. Por ello pienso que se podrían articular vías de denuncia no judiciales que al manos hagan visible a la sociedad y a los jueces que el sistema ampara la comisión de ilícitos, y de paso pintar la cara a la casta política. Porque aunque sea un ilícito menor administrativo provoca una especie de impunidad que hace que se sientan invulnerables.

    Un saludo

  2. Teilhard
    Teilhard Dice:

    La doctrina del “exceso de poder” solo tiene sentido en un sistema constitucional de división de poderes. Sólo en tal caso tiene cabe controlar la adecuación de los actos de ejecución a los criterios legislados. Pero cuando ambos poderes son uno mismo a falta de una division originaria, cuando el legislativo nombra en su seno al ejecutivo, cuando el partido estatal de turno ocupa no sólo los bancos rojos del congreso sino también la primera línea de los azules, igual que el pastor se sitúa delante de sus ovejas; en tal caso, resulta grotesco preocuparse por el “excés de pouvoir”

    Cuando los diputados obedecen ciegamente a su partido y están sometidos a su estricto régimen disciplinario a la hora de legislar, pese a la prohibicion del mandato imperativo, todas y cada una de sus leyes esta viciada por desviación de poder.

    En definitiva todo nuestro sistema es un puro poder desviado. Sustraído al ciudadano y entregado al partido estatal correspondiente.

    Y es que en este país no nos atrevemos a llegar a las raíces de los problemas y preferimos andarnos por las ramas. Así nos va.

  3. Aloe
    Aloe Dice:

    E incidentalmente, ¿por qué siguen existiendo los procuradores como figura obligatoria?

    ¿Y por qué en lugar de irlos quitando, resulta que se van exigiendo en más y más procedimientos?

    Supongo que eso no entra en el concepto “desviación de poder”, porque la obligatoriedad de su empleo no se establece por acto administrativo, pero en el fondo se trata de lo mismo.

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