¿Cláusula suelo + sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 = más seguridad jurídica?

Ha sorprendido, y mucho, el último great hit del Tribunal Supremo de España. Me estoy refiriendo, claro está, a la sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre las “cláusulas suelo” que ha provocado comentarios de todo tipo, símiles taurinos incluidos.  Y ciertamente el revuelo se inició ya con la insólita nota de prensa de 20 de marzo de 2013 en la que se anunciaba que la Sala Primera, reunida en pleno y sin votos particulares, había estimado parcialmente el recurso de casación 485/2012 en el que se planteaba finalmente un asunto sobre las denominadas “cláusulas suelo”. En efecto, la nota ponía en sobreaviso que, en primer lugar, el Tribunal Supremo declara nulas dichas cláusulas en aquellos supuestos en que se apreciara falta de transparencia en contratos de préstamo hipotecario a interés variable que se hubieran celebrado entre profesionales y consumidores, como fue el caso enjuiciado. Esto, que puede resultar de cierta obviedad, resulta necesario remarcarlo sobre todo ante la preocupante publicidad que interesadamente se ha querido transmitir por ciertas asociaciones de consumidores vendiendo como éxito lo que en el mejor de los casos resultaría ser una victoria pírrica. Es por ello que debe decirse nuevamente que con esta sentencia el Tribunal Supremo constata la plena licitud de las “cláusulas suelo”, cuestión que, a nuestro entender, resultaba ser la más trascendente, y acertadamente resuelta, ya que considera que su naturaleza no es abusiva per se.

 

Porque si en el fondo lo que se estaba planteando por AUSBANC es la licitud de una cláusula por la que el banco se asegura, en todo caso, unas percepciones en forma de intereses con independencia del tipo de interés que pueda regir durante la larga vida del préstamo hipotecario, la cuestión es clara. Particularmente y de forma coincidente con el Tribunal Supremo, no alcanzamos a ver ilicitud alguna de tal cláusula que funcionaría a modo de “tarifa plana mínima” y que impide al contratante beneficiarse de las bajadas de tipos de interés. Es por ello que la discusión sobre la licitud de la “cláusula suelo” al caso concreto enjuiciado por el Tribunal Supremo se desvía a si pudo ser efectivamente conocida por el contratante, esto es, la cuestión de la trasparencia en la inclusión de la cláusula en contrato de préstamo. Lo que situaría el debate de la litis en escenarios más propios de error en la contratación, como si de un caso de permuta financiera se tratara. Siguiendo el mismo símil: de igual manera que nadie discute la licitud de un contrato de swap, tampoco resulta discutible la licitud de un préstamo hipotecario que incluya cláusulas suelo.

 

Por lo tanto, primera cuestión a tener presente: las cláusulas suelo son lícitas.

 

Cosa distinta, y que hemos empezado a apuntar, es que los contratos que fueron objeto de enjuiciamiento por el Tribunal Supremo carecieran de la transparencia exigida en el art. 80.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU), impidiendo al contratante conocer las consecuencias que la inclusión de tal cláusula comportarían para su bolsillo, evaluación que hace incluso innecesario acudir al examen de los requisitos básicos en la válida formación del contrato contenidas en el Código Civil.

 

“el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del “error propio” o “error vicio”, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo”.

 

Es decir, que si bien se parte de la licitud de la “cláusula suelo”, ello no obsta a que su inclusión en el contrato se pueda haber realizado sin advertir claramente al contratante no solo que tal disposición se encuentra en el clausulado de su préstamo hipotecario sino además que conste el convencimiento de que el consumidor ha comprendido lo que ello supone, dado que en caso contrario vendrá su censura por falta de la necesaria “claridad y  trasparencia” y con ello el carácter abusivo de la cláusula. Y es que el tirón de orejas del Tribunal Supremo a las prácticas bancarias enjuiciadas viene por entender que la relevancia económica de las cláusulas suelo del contrato convirtiendo de facto un contrato de interés variable a uno de tipo mínimo fijo, no pueden tener un tratamiento secundario en la contratación del préstamo hipotecario. Por ello, señala el Tribunal Supremo, el deber de transparencia no comporta únicamente un simple y formal cumplimiento de los requisitos de incorporación o de las normas sobre transparencia bancaria, entre las que se incluya la relativa a la cláusula suelo.

 

“[N]o pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. […] las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. […] la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas [….]”

 

Si bien coincidimos con el profesor Jesús Alfaro en que en la sentencia no se realiza la tarea pedagógica de indicar con claridad qué parámetros han seguir  los bancos para incluir una cláusula suelo de forma transparente, como tampoco se ha hecho en el caso de los swaps, por poner un ejemplo. No obstante y a sensu contrario, el Tribunal Supremo sí aclara cuándo nos encontraremos ante esa falta de trasparencia, es decir, identifica lo que se debe evitar por las entidades financieras en aras de la consabida trasparencia en la contratación con “cláusulas suelo”. Efectivamente, siguiendo el criterio del Supremo en el caso enjuiciado, la “cláusula suelo” no gozará de transparencia atendiendo precisamente a los siguientes supuestos detectados en la resolución.

 

a) “Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de la misma. 

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. 

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad –caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil del cliente no se le ofertan las mismas. 

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluye la atención del consumidor.”

 

Finalmente no podemos finalizar estas breves reflexiones sin referirnos antes a la cuestión seguramente más controvertida en esta resolución del Tribunal Supremo, esto es, la irretroactividad de la sentencia sobre las “cláusulas suelo”, compartiendo la perplejidad ante esta polémica decisión que entendemos más política que jurídica. Ciertamente esta cuestión, que también fue anunciada por la citada nota de prensa, ha permitido durante casi dos meses la elaboración de muy diversas teorías acerca del fundamento que encontraría el alto tribunal para resolver en tal sentido, y que una vez conocido el contenido de la sentencia se advierten lejanas a lo finalmente razonado por el Tribunal Supremo.

 

Como un verdadero aviso a navegantes, el Fundamento Jurídico decimoséptimo de la sentencia de 9 de mayo 2013 resuelve la cuestión, que fue planteada, no cabe olvidarlo, por el Ministerio Fiscal, en cuyo recurso se interesó que se precisara el elemento temporal de la sentencia, ya que “Si se otorga este efecto retroactivo total […] quedarían afectados los contratos ya consumados en todos sus efectos, de modo que […] habría que reintegrar ingentes cantidades ya cobradas [que] no creemos sea ésta la voluntad de la LCGC por drástica en exceso“. A lo que sin duda cabe también preguntarse qué interés social protegía el ministerio público con esta intervención en el proceso, sabida como es su misión de “promover la acción de la Justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público”.

 

A tal petición resuelve afirmativamente el Tribunal Supremo, coincidiendo en que, a pesar de que se ejercitara una acción de cesación cuyos efectos se proyectan únicamente hacia el futuro, la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad, permitiendo así puentear los efectos del 1.303 del Código civil. Razona la sentencia que, si bien es clara la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, y entre ellos especialmente la seguridad jurídica, lo que desde aquí suscribimos.

 

No obstante lo anterior, el Tribunal Supremo entiende justificada la irretroactividad de la sentencia por los siguientes motivos: a) la licitud de la cláusula suelo; b) que su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable responde a razones objetivas; c) que no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes; d) que su utilización fue tolerada por el mercado desde antes de 2004; e) que su carácter abusivo deriva de falta de transparencia, no de la ilicitud intrínseca de la cláusula; f) que la falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información; g) que no consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994; h) que su finalidad responde a mantener un rendimiento mínimo que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones; i) que las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos;  j) que la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Prestamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor; y k) que es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos.

 

Seguramente cada una de estas razones pueden llegar a sonar para algunos tan armoniosas como los cañones en la Obertura 1812 de Tchaikovski, pero a la mayoría nos ha resultado, cuando menos, chocantes sobre todo procediendo de una resolución del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ahí es nada. Y creemos no exagerar si decimos que ninguno de los referidos argumentos resulta convincentes o de suficiente peso jurídico, cuando no directamente criticables.  Poco cabe añadir a lo ya dicho por otros, como por ejemplo por el excelente artículo de la profesora Encarna Cordero. En todo caso coincidimos en que con esta decisión se cercena no solo la posibilidad de aquellos recurrentes en el proceso enjuiciado ante el Tribunal Supremo del derecho a la restitución de lo que fue indebidamente cobrado por las entidades, sino la de otros miles de contratantes, evitando la aplicación del Código Civil, donde precisamente se debería acudir en busca de la seguridad jurídica que proporciona su artículo 1.303, que curiosamente viene diciendo exactamente lo mismo desde finales del siglo XIX.

 

10 comentarios
  1. Verónica del Carpio Fiestas
    Verónica del Carpio Fiestas Dice:

    Es importante tener en cuenta un dato la sentencia ha sido objeto de RECURSO DE ACLARACIÓN al Tribunal Supremo por las entidades bancarias parte den el procedimiento, que al parecer no saben cómo aplicarla, o eso dicen (las excusas clásicas de mal pagador). http://www.expansion.com/2013/05/18/empresas/1368871627.html?cid=GNEWS600103

    Con independencia de que el ámbito procesal del contenido del concreto recurso de aclaración interpuesto excede probablemente del legal, es decir, de que hay que contar con la posibilidad de que el TS diga que no hay nada que aclarar porque lo que se pide no entra dentro del ámbito del recurso de aclaración, mientras el TS no se pronuncie hay que tener en cuenta que la sentencia es POTENCIALMENTE INCOMPLETA a día de la fecha.

    Y por tanto:

    1ª hay que estar atentos a lo que diga el TC, que se supone que no debería tardar mucho,

    2º y mientras no conviene que los particulares presenten aún demandas, por las distintas vías procesales, todas las cuales presentan pros y contras, y ninguna es perfecta.

    Porque si el TS se pronuncia entrando en el fondo, a lo mejor se sacan ideas, y en cualquier caso no conviene tomar decisisiones procesales luego difícilmente susceptibles de cambio sabiendo que la sentencia en que se basa es potencialmente incompleta.

  2. José Gálvez Pascual
    José Gálvez Pascual Dice:

    Precisamente comentaba con uno de los editores de este blog que tal vez resultaría necesario publicar una segunda parte de estas breves reflexiones sobre la STS de 9 de mayo de 2013. Lo que resulta a su vez paradójico, ya que debe esperarse al auto de aclaración de una sentencia del Tribunal Supremo que proclama la seguridad jurídica como motivo central, porque a su vez dicha sentencia ha creado una situación de inseguridad jurídica (?).

    Desconozco el exacto contenido de la solicitud de aclaración, aunque al parecer y según la prensa se solicita “únicamente” si la sentencia puede aplicarse automáticamente a clientes con las mismas o similares cláusulas a las que anuló; o por lo contrario deberá iniciarse un nuevo proceso caso por caso y teniendo en cuenta las características de cada operación (opción por la que personalmente me inclino atendido que cada supuesto resultará distinto).

    En cualquier caso, la STS dice lo que dice y no va a cambiar lo esencial, esto es, que partiendo de la licitud de la cláusula suelo, cuando esta se coloca “de tapadillo” (como señala el profesor Alfaro en su artículo) carecerá de trasparencia siendo expulsada del contrato en los términos ya vistos. Y, en segundo lugar, que, a pesar de la nulidad de la cláusula, los efectos restitutorios del 1.303 del Código civil no son operativos por los motivos expuestos. Estaremos atentos en los próximos días.

  3. Rodrigo
    Rodrigo Dice:

    El TS no aplica los efectos de 1303 CC porque lo que aprecia es un nulidad ex nunc, aplicando la doctrina prospectiva del TC: “289. También el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio, 281/1995 de 23 octubre, 185/1995, de 14 diciembre, 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo”.

  4. Fernando Gomá Lanzón
    Fernando Gomá Lanzón Dice:

    Gracias por la información tan necesaria. En cuanto a la falta de efecto retroactivo, al ver la nota de prensa del TS, que efectivamente me pareció bastante sorprendente, pensé en qué argumentación jurídica iba a utilizar. Incluso pensé en que iba a utilizar de manera analógica quizá la falta de efectos retroactivos especificada para la nulidad de causa torpe en el 1306.1 CC cuando haya culpa de ambos contratantes.

    O que si no era esa, la argumentación tendría contenido y supondría la aplicación intrepretada de varias normas de diversas leyes.

    Sin embargo da la impresión de que el argumentario final del TS es metajurídico, con una leve apoyatura en la normativa: si se establece que hay nulidad retroactiva, el sistema no lo podría soportar. Luego no la puede haber.

  5. Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado
    Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado Dice:

    Muchas gracias por el post, por el rigor y la claridad. Menudo capote le ha echado el TS al sistema bancario español, al Ministerio de Economía y hasta a la UE por mediación del siempre útil MInisterio Fiscal. Comparto totalmente las reflexiones acerca del contenido de la sentencia y realmente como dice F.Gomá una vez que hay que sostener la irretroactividad hace cierta gracia (quizá porque no tengo una hipoteca con cláusula suelo, claro) ver los argumentos que utiliza. Malos tiempos para la justicia y malos también para la seguridad jurídica aunque el TS nos diga otra cosa.

    • Verónica del Carpio Fiestas
      Verónica del Carpio Fiestas Dice:

      Poca gracia hace, Elisa, en efecto, a aquellos que se encuentran con que el banco les sigue aplicando las cláusulas suelo transparentes, semitransparentes o extraplanas; que no les quedará otra que meterse en pleito para conseguir su derecho; que los pleitos tardan y cuestan; que el contrato se aplica mientras dura el pleito y que, si es un procedimiento ordinario, vía que puede plantearse, porque hay varias procesales y ninguna perfecta, se puede intentar pedir medidas cautelares, pero, claro, exige caución, o sea que suspender la aplicación de una cláusula suelo no solo exige pleito, y medios, sino que cuesta dinero aparte; y que, además, para demandar hay que pagar, oh sorpresa, tasas.

      Y hablo de aplicación FUTURA, no sigo ya aplicación RETROACTIVA para pedir devolución de las cantidades. Y eso cuando para algunos que se aplique la cláusula suelo o no se aplique puede significar la diferencia entre poder pagar las cuotas o no poder pagarlas; o sea, arriesgarse a una ejecución hipotecaria.

      Y eso cuando las entidades bancarias han recibido dinero masivamente; cuando se podrían encontrar otras soluciones para la devolución de lo anterior que no costaran dinero, como compensación de deudas futuras o acortamento de plazos del préstamo; y cuando, además, al parecer el orden público económico es el orden público bancario, y consiste, por decirlo mal y pronto, en que si se cobra lo que no se debía poco y a pocos es posible la devolución, pero si se cobra mucho y a muchos hay que aguantarse, que el orden públcio económico consiste, no en evitar los engaño masivos, sino en evitar las devoluciones masivas de lo que no debió cobrarse.

      Apañados van los de las preferentes y la culpa será suya, que a quién se le ocurre ser cientos de miles de consumidores con los ahorros de toda la vida. Mucho dinero para devolverlo.

  6. Gerundio Camino
    Gerundio Camino Dice:

    Noto un salto, con más precisión, una cada vez mayor confrontación entre aquellos análisis meramente leguleyos, los denominados (El Poder lo puede) prestigiosamente técnicos, y aquellos otros en los que predominan “los principios de La Justicia”. Es como si la técnica médica se centrara en la enfermedad y sus instrumentos, y no en la salud. Así las normas, una plasmación de la correlación de poderes, utilizan el derecho no para hacer Justicia, sino para …. ¿Para qué? Entonces los que meramente aplican la técnica …. Claro que lo técnico lo cambian según les vaya, así si los efectos (la Alta interpretación técnica) de la nulidad hoy es A, mañana, si al Poder le interesa, lo transforman en Z. Y todo muy justo. Los meros aplicadores son los instrumentos de …, otra policía. La imaginaria y sacrosanta Ley, ha devenido cada vez más en …

    Un caso: un sr. compró un piso en el 2005, en la cresta de la ola financiera, por 200.000 € que le vendió una constructura financiada por una entidad de crédito, y que construyó los pisos en unos terrenos poco antes recalificados por un ayuntamiento cuyo alcalde tiene mando en dicha entidad financiera. En 2011, la familia del comprador se quedó con sólo una entrada de dinero de las tres que tenía. Las valoraciones las hace la entidad financiera, la misma que prestó al constructor y que valoró y concedió el crédito hipotecario, y hoy el piso se lo valoran en menos de 90.000 €. El pobre hombre tiene que pagar por una valoración de 200 mil, un bien que hoy se lo valoran en menos de la mitad. Y tendrá que hacerlo durante 23 años más. Cuando, además y por las mismas razones, su poder adquisitivo ha caído más de 1/3. Se lo llevan. Todo ello gracias a una crisis cuyos mayores hacedores son los dichos valoradores y prestamistas. Y se lo llevan por un lado y por el otro. Tengo leídas sentencias que resuelven que para poder aplicar la clausula rebus sic stantibus precisan ……, y un juez me ha dicho que sólo se aplican en relaciones de tracto sucesivo (otros lo se centran en “pagos futuros”) y que la hipoteca no lo es. Alguien podría aportar luz con algo de Justicia, y fundamentar la justicia de que un padre de familia tenga que pagar esa hipoteca después de un cambio tan radical de las circunstancias provocado por los financiadores (los reales hacedores de que el riesgo emergira y los que lo traspasan), y cuyo desequilibrio (el doble) y carga le pesaran durante tantos años. Se llevan, se quedan hasta con la justicia. Hay técnicas, y muy legales.

  7. Gerundio Camino
    Gerundio Camino Dice:

    A ver si me aclaro un poco: El caso anteriormente descrito quiere incidir en La Justicia y en la fundamentación de la no aplicación de la clausula rebus sic stantibus a un cambio tan radical de las circunstancias y, además y en última instancia, provocado por una de las partes, la beneficiada, y con una carga tan extrema y de por vida que afectará incluso a la educación, sanidad … vida de los hijos de la otra, la perjudicada. ¿Qué clausula, qué técnica, qué es lo que puede impedir que se perpetre tamaña inJusticia? ¿No se puede hace nada? ¿Es la justicia acribillando a las gentes? ¿Es eso lo Justo? ¿Los estudios, las técnicas, los despachos, los … son para eso?

    • Antonio Gaitán
      Antonio Gaitán Dice:

      yo no entiendo muchos de leyes de lo que si entiendo es que me van a embargar el piso, y lo que me han cobrado de más por dicha clausulita sería un salvavidas para mi, estoy en paro y no recibo ninguna ayuda. Aunque la justicia ni los derechos existen según el director de mi sucursal BBVA en córdoba en la calle antonio maura 4. Estas fue su repuesta, cuando le pedi las cantidades cobradas injustamente.
      Que se lo pidiera a Nuestro Presidente Sr Mariano, que como consumidor no tengo derechos, que como soy de clase baja es normal que pague los platos rotos y que el va a un mecánico, frutero etc. de confianza para que no lo engañen. Mi pregunta se aplica la justica para todo igual, esto es democrácia

    • carmen
      carmen Dice:

      Antonio, tú no hagas caso a nadie. Sólo haz las reclamaciones oportunas por escrito y espera. Ve dando los pasos que tengas que dar, no dejes que te hagan perder los nervios para así no perder tú la compostura, y sigue luchando por tus derechos. Si alguien te los tiene que negar, que sea un Juez.
      Hoy acabo de hacer yo mi reclamación y me ha caído una bronca. No pasa nada. A seguir adelante y a pelear con toda la elegancia del mundo. Si alguien tiene que quedar en evidencia, que sean ellos.

      Suerte

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