¿Van a ir a la cárcel los banqueros negligentes? (Summary justice isn’t desirable. Some justice is)

El auto de ingreso en prisión del expresidente de Caja Madrid, Sr. Blesa, que tanta polémica ha suscitado, plantea un tema muy interesante a la vista del desastre financiero ocurrido en España en los últimos años, especialmente en el sector de las Cajas de Ahorro: ¿van a ir sus responsables a la cárcel? (me refiero si van a ir más de un día). Subsidiariamente: ¿van a responder de algo?

 

El tema de la responsabilidad civil de los gestores de las Cajas ya la traté en un post de hace algunos meses (aquí) y en un artículo publicado en El Mundo (aquí). En el ámbito civil la responsabilidad por negligencia está perfectamente reconocida y no plantea ningún problema teórico. El problema práctico es el de la prescripción de la acción, lo que, dependiendo de la interpretación que hagan nuestros tribunales de la normativa en vigor, podría implicar que ya no pueda ser ejercitada. En cualquier caso, parece que de la acción civil podemos irnos olvidando, porque quién estaría legitimada es la propia entidad, y, al menos en el caso de Bankia, todavía no he oído nada a sus nuevos gestores sobre su intención de interponerla contra el Sr. Rato o el Sr. Blesa, entre otros. Su presidente manifiesta en esta entrevista que no hay nadie más responsable de la crisis económica que atravesamos “que los gestores de las entidades que han fracasado”, y, por otro lado, que “se sigue revisando todo y lo que salga se llevará a los tribunales”, pero, como sigamos esperando mucho más, hasta la interpretación más favorable de la prescripción va a ser insuficiente.

 

Centrémonos entonces en la responsabilidad penal. El auto del juez Silva menciona un posible delito de administración desleal, que está tipificado en  art. 295 del CP. Recordemos su tenor:

 

“Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.”

 

El tipo penal descrito no exige una apropiación indebida de bienes o dinero  en los términos típicos de la apropiación indebida (basta una detracción del patrimonio perjudicado sin necesidad de correlativo enriquecimiento) pero lo que sí exige indiscutiblemente es el dolo (disponer fraudulentamente) y además actuar en beneficio propio o de un tercero.

 

Ya de entrada esta exigencia choca un poco. No son pocos los delitos que los profesionales podemos cometer por negligencia. En mi caso concreto, como me equivoque culposamente en redactar una simple acta de presencia se me aplica el art. 391 del CP, que sanciona expresamente la falsedad documental por imprudencia grave cuando se faltare a la verdad en la narración de los hechos (entre otros variados casos). Sin embargo, al que administra miles de millones de euros y causa daños a una entidad pública, y por ende a los contribuyentes, por cantidades millonarias, sólo se le sanciona si los comete dolosamente. No parece muy razonable. ¿O quizá sí? Quizás es que convenga dar más cancha a los banqueros que a los notarios…

 

No es broma. Esta duda puede que explique por qué en algunos países, a diferencia de otros, ningún banquero va a la cárcel. Fijémonos en este cuadro que he sacado de este artículo de The Economist:

 

 

Pese a la dimensión del país (y de la crisis) en EEUU se han interpuesto muy pocas acciones judiciales contra banqueros por vía penal. En el Reino Unido no se ha interpuesto ni una sola, y eso que también ha habido ahí casos sonados. Por comparación, Islandia y Alemania han actuado de manera mucho más vigorosa.

 

La explicación se encuentra precisamente en la cautela con la que unos y otros se aproximan a este problema. Los anglosajones siempre han tenido mucho cuidado con sancionar los errores (aunque sean de bulto) de los gestores de las empresas (incluso por la vía civil, pero mucho más por la penal, claro) con el fin de no desincentivar más allá de lo razonable adoptar decisiones de riesgo, lo que al final puede perjudicar al conjunto de la economía. Los tribunales son reacios a castigar penalmente conductas honestas (en el sentido de no fraudulentas) pero equivocadas, aun siendo negligentes. Se considera que los riesgos deben valorarlos los gestores empresariales, no los jueces, y deben controlarlos los reguladores y los accionistas. Si alguien es tremendamente torpe, descuidado o irresponsable, hay que echarle y pedirle una indemnización (en el caso de que ni siquiera haya seguido los estándares previstos de una elemental prudencia) pero no meterle en la cárcel. Es más, no hay que olvidar que los accionistas también tienen su parte de culpa por haberle nombrado….

 

Claro, lo que pasa es que en España las cosas son un poco diferentes (los reguladores y los accionistas ¿controlar?, los accionistas ¿nombrar?, ¿en las Cajas?, ¿qué accionistas?, ¿¿qué es eso, por Dios??). Pero antes de verlo con más calma vamos a ver cómo ventilan esta situación otros países como Alemania, Suiza y Austria. Estos países disponen de un concepto elástico denominado Untreue. Se trata de una criminalización genérica de la infidelidad y deslealtad en la administración de patrimonios ajenos regulado, en el caso alemán, en el parágrafo 266 del StGB y en el austriaco en el 153 StGB. No se exige enriquecimiento ni por parte del autor ni por otra tercera persona, tampoco dolo específico, pero sí conciencia de la situación de riesgo. De todas maneras la ambigüedad del delito ha suscitado controversias, incluso sobre su constitucionalidad, pero las propuestas de reforma van dirigidas a penalizar con claridad y precisión la gestión negligente, no a excluirla.

 

Al final, como ocurre siempre, las cosas hay que mirarlas en su contexto, y desde esta perspectiva nosotros aunamos lo peor de los dos mundos: ni negligencia sancionable penalmente ni control civil, ni mercantil, ni administrativo. Si dispusiéramos de una cultura mercantil y civil acostumbrada a la exigencia de responsabilidades pecuniarias (pensemos por ejemplo en las class actions y en la cuota litis -reales, no teóricas); de un sistema judicial experto en estas cuestiones y no saturado; de una organización societaria que facilitase la rendición de cuentas de los gestores; de unos controladores independientes que ejerciesen su función con seriedad y rigor; de un Gobierno que no tuviese miedo de actuar contra los políticos-gestores o gestores-políticos de su propio partido, o contra los amigos a los que ellos o sus antecesores nombraron pese a su manifiesta falta de preparación para el cargo (a veces por ser compañeros de oposición, Sr. Aznar); entonces, en ese caso, como los anglosajones (y eso que el Reino Unido está estudiando también la introducción de un tipo penal por administración negligente) quizás no tendríamos necesidad de acudir –como el sediento en el desierto- al oasis de la jurisdicción penal.

 

Pero es que no tenemos nada de eso, por lo que, ante tamaño vacío, es bastante comprensible la intención del juez Silva por encajar (más o menos forzadamente, aunque habrá que esperar a comprobarlo todavía un poco) los irresponsables comportamientos del Sr. Blesa dentro, al menos, del dolo eventual (parece que en el proyecto de reforma del Código Penal se incluye un nuevo tipo de administración desleal en el art. 252 que podría servir para colmar en parte esta laguna, aunque sólo para el futuro, obviamente). No voy a tratar específicamente este caso del Sr. Blesa porque no es el objeto concreto del post y ha sido materia de un interesante debate entre Manuel Conthe y Jesús Alfaro en sus magníficos blogs (aquí y aquí). Sólo aclararé que han sido muchas las ocasiones en las que la jurisprudencia penal, a la vista de ciertas injusticias manifiestas, ha ido incluyendo determinadas conductas recurrentes dentro de los tipos previstos, por una vía o por otra, como ocurrió, por cierto, con la falsedad documental cometida por imprudencia. Aquí disponen, sin duda, de una nueva vía de exploración, porque, como terminaba diciendo el citado artículo de The Economist:

 

Summary justice isn’t desirable. Some justice is.

 

 

 

14 comentarios
  1. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Buenos días.

    Oportuno artículo al que me gustaría añadir algún matiz.

    Realmente no se ha llevado a ningún banquero a la justicia por asuntos relacionados con lo fundamental de la crisis financiera. Por ejemplo por vender a sus clientes (nosotros) Titulizaciones fallidas desde su paquetización. Esta es la esencia.

    Se les lleva por “asuntos periféricos”.
    Un fraude independiente de la crisis, una operación de compraventa con insider trading, una pensión auto-concedida en condiciones poco presentables, una gestión desleal o imprudente por compra de activos con sobreprecio, unas cuentas fraudulentas, etc.

    Es decir, por cosas hechas aprovechando el “Río Revuelto” pero no por lo “Revuelto de Río”.

    Si alguien repasa la historia de las crisis financieras hay algo que llama poderosamente la atención “El supervisor nunca ha supervisado”. Ni una sola vez. Y eso que vive dentro de los bancos supervisados.

    Siempre estaba “distraído” cuando el problema se gestaba, crecía y estallaba. Ni aquí ni en UK, en Alemania o en USA. Nunca, never ever.

    La conclusión más sensata es que los banqueros no son los responsables de la crisis porque lo único que han hecho es seguir las amables indicaciones de sus gobiernos con la connivencia del “supervisor”. Obediencia debida. Justo lo que decía la mirada de Greenspan cuando un cínico le interrogaba en el Congreso fingiendo ignorar lo que bien sabía.

    Otra cosa es que alguno se haya “despistado” y, mientras obedecía, haya hecho cosas indebidas de las que figuran en el código penal. Entonces es posible que le juzguen porque es bueno que ninguna de las responsabilidades puedan atribuirse a los gobiernos y se vea que también sus mejores sirvientes pasan por los juzgados.
    Esto suele entusiasmarnos pero nunca llega la sangre al río. Si lo hiciera serían los Gobiernos los que deberían estar en el banquillo y esos están “aforados”.

    Por cierto, a la chita callando, Alemania ha gastado mucho más de su PIB que España en rescatar a sus bancos. Perdí la cuenta hace dos años cuando ya llevaban el 13% de su enorme PIB.

    Todo el tinglado es un esquema Ponzi y nadie que no estuviera aforado se atrevería a gestionarlo porque con toda justicia sería carne de querella.

    La pregunta del millón es ¿Por qué el Sistema es Ponzi?
    Una vez lo respondamos (y todos sabemos la respuesta) comenzamos a enfrentarnos el verdadero problema.

    Saludos

    • O,Farrill
      O,Farrill Dice:

      De acuerdo con la identificación del posible delito: el conocimiento de la toxicidad de unos productos y su colocación en el mercado. Premeditación y alevosía que se diría en lenguaje castizo. Otra cuestión distinta sería el “desconocimiento de tal toxicidad” o lo que es lo mismo, sentirse engañado por incapacidad o por ignorancia, pero habría también una parte de culpa por estas circunstancias tratándose, como se suponía, de profesionales del sector. En cualquier caso los vendedores de productos contaminados o tóxicos deberían haber demandado al proveedor pero….¿alguien lo ha hecho?

  2. Josef K.
    Josef K. Dice:

    Yo creo que esta gente -los banqueros- ni de coña irán a la cárcel, todo lo más como, Blesa, una horitas. Luego, ya saldrá algún fiscal que hará de su abogado defensor.

    Además, que podemos esperar de la “justicia” si en el Tribunal Supremo hay magistrados que se han dedicado ha asesorar a alguna Caja y por lo tanto ha sido parte activa en el desastre financiero ocurrido en España en los últimos años. No tenía que haberse obtenido en la votación de las preferentes, tenía que haber dimitido.
    http://hayderecho.com/2013/01/09/el-jefe-de-la-asesoria-juridica-de-la-caixa-nombrado-magistrado-del-ts-de-la-sala-que-juzgara-preferentes-y-swaps/

    Sr. Oquendo, cuanta razón lleva. No sé como nos atrevemos a dejar nuestro dinero en los banco cuando todo el sistema financiero, incluido los depósitos, es un sistema piramidal.

    Buenos días.

  3. Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado
    Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado Dice:

    Lo que denuncia Rodrigo es muy importante. El sistema (“establishment”) cierra todas las vías ordinarias de responsabilidad, empezando por la política y terminando por la civil y deja todo en manos de la justicia penal, a la italiana o a la argentina o mexicana. Luego hay que meterse con el Juez -probablemente lego en la materia, lo normal- y decir que se abre una “causa general”. Por último -me imagino que si se siguen prodigando los sustos judiciales acabará pasando- se saca una norma que proteja también de la acción penal y entonces ya se monta. Lo asombroso es que desde dentro de las instituciones no se haga nada por depurar responsabilidades aunque sean políticas y civiles, que siempre serán más sencillas de exigir que las penales desde todos los puntos de vista incluido el jurídico.

  4. KC
    KC Dice:

    Los tribunales son reacios a castigar penalmente conductas honestas (en el sentido de no fraudulentas) pero equivocadas, aun siendo negligentes. Se considera que los riesgos deben valorarlos los gestores empresariales, no los jueces, y deben controlarlos los reguladores y los accionistas.

    Esto está muy bien, pero no es el problema fundamental de Hespaña. El problema fundamental hespañol es la poca trascendencia que se le da a los delitos económicos de todo tipo, y por eso, entre otras cosas, que el que antiguamente te robaba con una navaja hoy día prefiere hacerlo con una corbata.

    He oído y leído de boca de imputados de todo tipo de delitos económicos graves decir algo así como “yo no he matado a nadie”, intentando justificar de alguna forma que un delito económico no es tan grave como otros, cuando la realidad es que lo que no entienden estos sujetos es que ese tipo de acciones pueden afectar indirectamente a muchísimos otros y con muy gravosos resultados Bueno, en realidad sí que lo entienden, obviamente, pero es que hacerse el gilipollas es otra característica del individuo medio hespañol. De hecho, deberían de estudiarlo en las facultades de Economía hespañolas, porque incluso creo que actualmente ya es más importante que lo que la oferta/demanda/competencia tengan que decir. Eso, claro, si los economistas hespañoles que enseñan en las universidades acaban por entender que la Economía es un producto psicológico y que por eso nunca será una ciencia exacta.

    En cuanto al tenor literal del párrafo que subrayo, el problema es que bajo el concepto “conductas honestas” pueden caber negligencias muy grandes. Un cirujano también opera, normalmente, bajo una ” conducta honesta” y no le perdonaríamos la menor negligencia porque observamos un resultado dañoso. Entiendo, de la misma forma que hacen los británicos, que determinadas operaciones financieras puedan ser más riesgosas y que limitarlas puede ir en contra de la economía, pero una cosa es eso y otra el laissez faire mal entendido con el que cualquier enfermo mental puede manipular cualquier tipo de índice (caso Madoff, caso HSBC).

    Obviamente no espero que en Hespaña, país de ruleta y tragaperras, vaya a entenderse la sutil diferencia. Pero sí, acierta el articulista explicando que el problema son los medios de control -que en Hespaña suelen ser bastante lamentables y me atrevería a decir que conscientemente chapuceros-.

  5. Cvm Privilegio
    Cvm Privilegio Dice:

    Señor Tena, no sé si los jefes irán a la cárcel, pero por lo pronto uno de sus empleados ha ido al hospital:

    http://www.elconfidencial.com/espana/2013/05/27/un-policia-afectado-por-las-preferentes-apunala-a-un-extrabajador-de-bankia–121775/

    Cuando el Estado no da esperanza de satisfacción al agraviado, se vuelve a la autotutela, a la Sippe, a la Blutrache… Es lamentable, pero quizás inevitable.

    Y que conste que en mi opinión la culpa es de quien no leyó la letra pequeña y confió en un bancario; lo digo sin ironía. Pero no es esa la opinión mayoritaria, me temo.

  6. jesus alfaro
    jesus alfaro Dice:

    El privilegio penal de los banqueros es el de la insolvencia punible. Como los bancos no quiebran – no van a concurso – no se les puede aplicar. y hay que ir x tipos específicos que, efectivamente, exigen dolo. Afortunadamente para la justicia, la mayoría de los consejos de las Cajas no se limitaron a cometer errores de bulto. Había beneficio personal lo que permite calificar de dolosas muchas de sus actuaciones

  7. O,Farrill
    O,Farrill Dice:

    Nada de lo ocurrido en el sector bancario sería posible si el sistema no estuviera lleno de grietas que sirven de coladero. Estoy de acuerdo en que, quien debía haber actuar judicialmente contra unos “malos administradores” son los propietarios o accionistas de las entidades e incluso algún responsable de los de verdad, pero eso resulta impensable en sistemas oligárquicos que se retroalimentan y mantienen entre las complicidades, las ignorancias y los silencios. Otra cosa sería reconocer que ha existido un cierto papanatismo, incapacidad o falta de preparación en quienes han acudido al trapo de operaciones “full” deslumbrados por resultados excesivamente optimistas. Desde los gestores bancarios con altos sueldos, hasta algunos de los “avisados” que cayeron en las trampas sin que los supervisores correspondientes actuaran. Lo más grave sería que la letra pequeña siguiese adelante.

  8. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    No sé si es un mal histórico, pero llevo viendo crisis bancarias y reestructuraciones desde que tengo uso de razón. Había hace tiempo unos curiosos juzgados de delitos monetarios, con casos muy sonados. El Sr. Conde, el Sr. De la Concha y el Sr. Rubio son casos de banqueros condenados a prisión. No conozco las sentencias no sé el tipo. Diría que Banca Coca fue un caso sonado de quiebra bancaria con imoutacion y no sé si suicidio. Estoy muy de acuerdo con el Sr. Tena y los comentaristas. Creo que el Sr. Juez del caso Bankia o Blesa no ha ayudado mucho ni con el texto ni con sus formas. La preocupación principal la causa el “sistema”, como decís y más allá de la banca, el sistema financiero en su conjunto, desde las normas a los actores, pasando por los reguladores. Ahí está una cotizada en concurso cuyo Presidente aún no ha declarado ante el Juzgado de Intsrucción aunque parece haber un pequeño desfase de unos tres mil millones de euros en la deuda. Muy interesante.

  9. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Enhorabuena Rodrigo. Creo que ya ha llegado el momento de hablar de responsabilidad y realmente creo que no hace falta llegar al Derecho penal. El problema es que no es fácil derivar la responsabilidad de las entidades financieras siquiera en el ámbito civil.
    Si no hay cambios en el terreno de la responsabilidad y para las entidades sistémicas actúa el too big to fail, no habrá incentivos de sus gestores para moderar el riesgo. Son necesarios cambios legales en este terreno y si solo nos dedicamos a tapar los agujeros del desastre, los efectos y no las causas, volveremos a encontrarnos en esta situación de nuevo. No bastan remedios paliativos (realojar a los desahuciados) sino que es necesario actuar en el terreno de la prevención y que los gestores de entidades no actúen en situación de riesgo moral.
    Al margen de inversiones arriesgadas o desafortunadas, en última instancia aquí ha habido concesión abusiva de crédito (no solo a un importante empresario sino a muchas personas), se han dado cantidades escandalosas de dinero a quienes no podían devolverlo y esa actuación sigue sin sanción en nuestro Derecho por más que muchas normas obliguen a las entidades financieras a evaluar el riesgo del deudor, normas que se dirigen más a proteger la solvencia de la entidad que al consumidor. ¿Qué pasa si no lo hacen o sabiendo que no se dan unos mínimos no obstante se concede crédito? En España no pasa absolutamente nada y aunque el consumidor sale contento con el dinero en el bolsillo, esa incorrecta evaluación, le perjudica notablemente y no solo a él, tal y como estamos comprobando en la actualidad. Por tanto, en ese terreno hay que actuar, como lo han hecho otros países muy culpables de la crisis http://www.law.cornell.edu/wex/dodd-frank_title_xiv http://www.bde.es/f/webbde/Secciones/Publicaciones/InformesBoletinesRevistas/RevistaEstabilidadFinanciera/10/Nov/Fic/ref0519.pdf
    A mi ver banqueros en la cárcel no me alivia. Lo que me gustaría ver es esto, pero en España: http://www.elmundo.es/elmundo/2013/01/08/suvivienda/1357648209.html En suma, que se repare a los que han padecido las consecuencias de este desastre y que se legisle de forma que se disuada a los causantes de volver a actuar como hasta ahora.

  10. KC
    KC Dice:

    El problema de un país con juristas y legisladores de pacotilla es el siguiente -recomiendo la totalidad de la lectura del caso-:

    http://www.elmundo.es/elmundo/2013/05/29/castellon/1369810865.html

    Esto, al lego, como a cualquier persona con un poco de sentido común, le parece demencial, y más en estos tiempos, no ya por el tema comparativo con ladrones de guante blanco y corbata de seda, sino porque solo a un pobre imbécil (el sistema hespañol en su conjunto) se le puede ocurrir semejante final al supuesto de hecho concreto. ¿Esto es lo que entiende el Código Penal como merecedor de condena de prisión? ¿Pero no el haber manipulado una competición deportiva internacional o generado todo tipo de estafas con un resultado millones de veces mayor que el del teléfono objeto del proceso?

    Pues oigan, con sinceridad, menudo Código Penal de paletos tienen ustedes.

    Luego habrá determinados personajes que se pregunten qué ha pasado para que la sociedad se rebele contra determinadas cosas. Sinceramente, lo de Hespaña solo produce risa. Este tipo de casos son los que acabarán con la paciencia social. Tarde o temprano.

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