Custodia compartida e interés del menor

En alguna ocasión he abogado por el sistema de custodia compartida en base a una serie de argumentos jurídico-constitucionales por ese sistema de distribución de tiempo en las situaciones de divorcio respecto a los hijos e hijas. Pues bien, el pasado 22 de mayo el Tribunal Supremo ha hecho pública una histórica sentencia en la que fija doctrina jurisprudencial sobre los requisitos a valorar para adoptar, en interés del menor, el régimen de guardia y custodia compartida.

 

En dicha resolución judicial,la Sala Primera del Tribunal Supremo ha establecido doctrina jurisprudencial de referencia para el sistema judicial español en torno a la interpretación de varias normas del Código Civil en lo relativo a los presupuestos que han de concurrir y valorarse para que pueda adoptarse, en interés del menor, el régimen de guarda y custodia compartida. La sentencia considera que la sentencia de la Audiencia Provincial que denegó el régimen de guarda compartida en el asunto que ha llegado al Tribunal Supremo en recurso de casación, partió para tomar su decisión de que el régimen de guarda y custodia compartida es algo excepcional, mostrando una posición inicialmente contraria a este régimen y considerando “como problemas lo que son virtudes de este régimen, como la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución”.  También reprocha el Supremo a la sentencia recurrida que no fundara su decisión “en el interés del menor, al que no hace alusión alguna, y que debe tenerse necesariamente en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida”.

 

La Sala Primera del Supremo recuerda en esta reciente resolución judicial que tras la sentencia del Tribunal Constitucional nº 185 del año 2002 la adopción del régimen de guarda y custodia compartida ya no depende del informe favorable del Fiscal sino, únicamente, de la valoración que merezca al Juez la adecuación de dicha medida al interés del menor, siendo punto de partida que la guarda y custodia compartida no es lo excepcional sino que debe ser la regla general siempre que no resulte perjudicial para el menor, pues “el mantenimiento de la potestad conjunta resulta sin duda la mejor solución para el menor en cuanto le permite seguir relacionándose establemente con ambos padres”.

 

En este punto, es importante recordar que en el artículo 14 de la Constituciónse consagra como uno de los valores fundamentales de nuestro sistema constitucional el principio de igualdad ante la ley. Por tanto, todos los españoles, hombres o mujeres, tenemos los mismos derechos, libertades y obligaciones ante cualquier circunstancia personal, laboral-profesional y personal-familiar. Y en el tema que nos ocupa, es clave entender y asumir por nuestro ordenamiento jurídico la igualdad que debe existir entre mujeres y hombres respecto a los derechos y deberes que tenemos respecto a nuestros hijos e hijas en caso de disolución del matrimonio.

 

Por otro lado, en nuestro ordenamiento jurídico ya hay Comunidades Autónomas país que han adoptado dicho sistema como norma general. Aragón  (Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres) y Cataluña ( Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia).

 

En concreto, la ley de Aragón de custodia compartida, en su preámbulo, expresa que la ley responde a una demanda social, que supone un cambio en el sistema tradicional, al configurar la custodia compartida frente a la exclusiva como norma preferente en los supuestos de ruptura de la convivencia de padres y en ausencia de pacto de las relaciones familiares.

 

El paso a dar sería establecer en el ámbito estatal este mismo sistema de custodia compartida como norma general, sin necesidad de depender del mutuo acuerdo entre los cónyuges, procediendo a introducir las modificaciones oportunas en nuestro Código Civil, como una concreción del principio constitucional de igualdad, sin discriminación por razón de sexo, sistema en el que mujeres y hombres, madres y padres, podamos ejercer en plenitud como tales. En todo caso, sería muy conveniente que a través de la mediación familiar padres y madres acuerden los aspectos concretos de la distribución del tiempo en el ejercicio conjunto de la guardia y custodia.

 

Y este momento estamos, en un planteamiento político de reforma, que reclamo que sea en el sentido de las normas de Aragón y Cataluña, que se establezca el derecho a la custodia compartida. Tengo la fortuna de poder ejercer y disfrutar la custodia compartida de mi hijo, y creo que es la situación familiar en la que mejor se concilian los intereses del menor, y los derechos y obligaciones de la madre y del padre en los casos de disolución del matrimonio. 

7 comentarios
  1. Francisco J. Fernández Cabanillas
    Francisco J. Fernández Cabanillas Dice:

    Comité de los Derechos del Niño 55º período de sesiones, 13 de septiembre a 1 de octubre de 2010
    Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 44 de la Convención
    Observaciones finales: España
    “27. El Comité acoge complacido la inclusión en la legislación del principio del interés superior del niño, así como su uso por jueces y magistrados en decisiones que afectan a los niños, pero sigue mostrando su inquietud por la falta de un proceso uniforme para determinar lo que constituye el interés superior del niño, así como por las diferencias existentes entre las comunidades autónomas respecto de la concepción y aplicación del principio”

  2. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Realmente la custodia compartida es un problema económico artificial porque está relacionado con las pensiones de alimentos y –también– con las compensatorias y con el uso de la vivienda antes familiar.

    Cuando tanto de contenido económico está en juego, el menor es un arma arrojadiza que vale su peso en oro.
    Por esto se ha convertido en una batalla campal entre padres y madres de la cual los políticos han hecho carnaza.

    Los rusos y los chinos lo han resuelto mucho más sabiamente: El estado no se mete a decir quien debe residir en la vivienda familiar, es de ambos, luego “que decidan ellos”.
    Si no quieren decidir y venderla que no la vendan y se dividirán el espacio. El estado los trata como adultos.

    Los regímenes comunistas en esto han sido más sensatos, justos y maduros que las supuestas democracias occidentales.
    En occidente ha sido una cuña sistémica y algunos partidos han visto grandes dividendos para destrozar más la sociedad en su beneficio.

    Saludos

  3. violeta
    violeta Dice:

    Excelente post, sólo una precisión, la STC que mencionáis es la STC 185/2012, de 17 de octubre (se os ha colado una erratilla, y habéis puesto 2002). Aprovecho para daros la enhorabuena por vuestro excelente blog,
    un saludo
    violeta

  4. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    La verdad es que el tema de la custodia compartida es un tema problemático más que en su planteamiento, en su ejecución práctica. Sobre el papel, parece la opción deseable en tanto aproxima al menor a la situación de la normalidad matrimonial, en la que convivía con ambos progenitores.
    Pero este planteamiento teórico choca con la dureza de la realidad. La custodia compartida requiere una infraestructura económica “brutal” básicamente en materia de vivienda. En la modalidad “nido”, el niño se queda en casa y los padres rotan en el uso de la vivienda. El niño está cómodo y los padres (que necesitan cada uno una casa además de la vivienda familiar) directamente “van de cráneo”, y las posibilidades de fricciones aumentan con el uso compartido de la vivienda familiar, segundas parejas etc… lo cual tampoco redunda en interés del menor que es el que debe prevalecer. La modalidad “niño maleta” no está exenta de problemas para el menor que vive estresado yendo de un lado para otro, con las dificultades que esto conlleva en menores de corta edad que requieren una rutina.
    Por ello yo creo que lo de menos es que la regla sea la custodia compartida o la individual (que también puede ser para el padre, tal y como sucedió en la sentencia citada). No creo que el legislador deba imponer una solución. Es el juez el que en última instancia debe decidir la modalidad de custodia e incluso puede desestimarla aunque haya acuerdo de los progenitores. Lo importante, es dar criterios para que cada juez pueda valorar el caso concreto y las circunstancias familiares. Una custodia individual con un régimen de visitas amplio puede ser igual de efectivo y menos problemático. Una custodia compartida sin acuerdo, impuesta, a unos padres que tienen mala relación, es fuente de importantes conflictos y creo que no hay nada peor para un menor que ver constantes enfrentamientos en sus progenitores.
    En cualquier caso, este tema tan importante será objeto de debate en los Cursos de Verano de la UCM en El Escorial. http://www.ucm.es/data/cont/docs/71-2013-04-24-73204.pdf

    • carlos
      carlos Dice:

      Otra vez a vueltas con argumentos poco creíbles. La custodia compartida es sobre el papel y en la practica la mejor opción. Y lo es porque reconoce como norma lo que debería ser normal antes y después del divorcio ¿desde cuando los padres dejamos de ser padres solo por divorciarnos? Deberíamos ser los padres lo que por RESPONSABILIDAD y por el afecto que tenemos por nuestros hijos, lo que seamos capaces de superar nuestras diferencias y procurar para ellos una vida saludable disfrutando de ambos padres ¿que lo impide? la regulación que existe hasta hoy no solo es injusta porque parte de la idea , de que los hijos son responsabilidad de las madres y apartan al padre, sino que ademas hace que nuestros hijos crezcan sin una de las dos referencias fundamentales que todos hemos tenido: el padre. No hay ninguna duda que nuestra responsabilidad no es solo proveerlos de lo necesario sino también es educarles y hacer de ellos personas dignas y responsables y esa tarea incumbe a ambos padres y no solo a alas madres ¿pero alguien se cree que se puede educar a tus hijos si solo los ves cada 15 días y dos horas por semana? Y tienes razón si una de las dos partes no quiere , la custodia compartida pude convertirse en un infierno. Pero entonces estará dejando claro quien es el irresponsable que actúa por egoísmo. Este es el problema de la actual ley, no solamente se injusta, sino que fomenta el abuso de la mujer porque solo si ella quiere se puede llegara la custodia compartida y así pone el interés y el egoísmo de las mujeres por encima de los derechos de los hijos y de los padres. la custodia compartida no se impone ¿desde cuando tiene que perder la custodia el padre al divorciarse? porque una vez divorciado los padres no son capaces de superar sus diferencias por el bien de los hijos? Claro que debes tener una relación educada y razonable con el padre de tus hijos, con la persona con la que te casaste voluntariamente y sin que nadie te obligase también tuviste hijos. Nadie te obligo. y lo debes hacer por responsabilidad y por tus hijos

  5. lani
    lani Dice:

    Los padres no deben perder la custodia de sus hijos por divorciarse, claro que no. Es que hay una cantidad razonable de padres que se divorcian de todo mujer e hijos, para comenzar una nueva vida desde cero. Esos mismos padres empiezan ahora a perder sus vidas (ingresos) y se plantean el sacrificio de la custodia compartida ahorrándose la pensión a los hijos. Espero que se estudie cada caso minuciosamente y que las colas y recortes en los juzgados no impidan que cada caso se estudie con lupa. Tan injusto es negar la custodia a un padre porque sí, como dársela por que sí.

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