Legislar: ¿demasiado para el cuerpo de nuestros legisladores?

Mucho y  acertadamente se ha escrito en este blog sobre la inflación legislativa que soporta la sociedad española. Es difícil discrepar de la opinión que lo considera síntoma de degradación democrática y de disfunción del Estado de Derecho. Se legisla demasiado y se legisla mal. Esta entrada -o “post”- viene a recordar uno de los episodios más vergonzantes del mal hacer del legislador español en los últimos tiempos, que, pese a su total vigencia, corre riesgo de caer en el olvido, desbordado por el dramatismo de la situación actual.

 

El partido gobernante tras el vuelco electoral de marzo de 2004 no incluía en su programa electoral reforma alguna de la legislación sobre el divorcio. Sin embargo, el ministro de Justicia entrante presentó en septiembre siguiente un proyecto de ley “de divorcio express”, cuya finalidad declarada era “actualizar” la legislación anterior y “ampliar los ámbitos de libertad” de los cónyuges. Para ello, la regulación proyectada permitía acceder directamente al divorcio sin previa separación ni alegación de causa alguna, y, a propósito del ejercicio de las funciones parentales, literalmente decía en su Exposición de Motivos lo siguiente:

 

“ Al amparo de la Ley 30/1981, de 7 de julio, de modo objetivamente incomprensible, se ha desarrollado una práctica coherente con el modelo pretérito, que materialmente ha impedido en muchos casos que, tras la separación o el divorcio, los hijos continúen teniendo una relación fluida con ambos progenitores. La consecuencia de esta práctica ha sido que los hijos sufran innecesariamente un perjuicio que puede evitarse. (…) Consiguientemente, los padres deberán decidir si la guarda y custodia se ejercerá sólo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida”

 

Este texto sobrevivió milagrosamente a todo el proceso legislativo, hasta el punto de llegar a publicarse como preámbulo del texto definitivo (BOE 9-VII-2005, pag. 24.458) pese a que la regulación vigente es diametralmente opuesta en este punto a su motivación explícita.

 

En la iniciativa legislativa del Gobierno, la opción por la normalización de la custodia compartida parecía clara. En coherencia, el proyecto de ley retocaba mínimamente el artículo 92 del Código Civil, introduciendo dos párrafos nuevos, entre ellos, el que decía, sin exigir especiales requisitos: “Los padres podrán acordar o, en su caso, el Juez podrá decidir que la guarda de los hijos sean ejercida por uno sólo de ellos o conjuntamente.”

 

El proyecto de ley no fue sometido al preceptivo dictamen del Consejo de Estado. Por su parte, el Consejo del Poder Judicial elaboró dos informes: uno, de 20 de octubre de 2004, contrario al proyecto por configurar un divorcio sin causa ni plazo; otro, del día siguiente, 21 de Octubre, que, con los mismos fundamentos jurídicos, terminaba sin embargo en sus conclusiones aplaudiendo el texto del Gobierno.

 

El proyecto de ley, ligeramente retocado desde Justicia, fue remitido al Congreso de los Diputados, donde se tramitó entre el 1 de diciembre de 2004 y el 6 de abril de 2005, en que se aprobó en Pleno. En este trámite no se modificó el principio de descausalización del divorcio, pero sí se introdujeron modificaciones radicales al art. 92 para hacer excepcionalísima la custodia compartida: se pasó a exigir cumulativamente petición de parte, especial fundamentación  de la resolución judicial que la acordase, justificándolo excluyentemente en que “sólo de esa forma se protege adecuadamente el superior interés del menor”, e informe favorable del Ministerio fiscal, con carácter asombrosamente vinculante para el Juez. Ninguna otra modalidad de custodia de hijos de padres separados requeriría tan exigentes cautelas. Éste terminaría siendo el texto hoy vigente (salvo la disparatada exigencia del carácter vinculante del informe fiscal, declarada inconstitucional por STC 185/2012).

 

En el Senado, la tramitación del proyecto se prolongó entre el 6 de Mayo y el 30 de Junio de 2005, fecha de su aprobación en pleno. En este trámite, el propio grupo socialista suavizó el rigor de las exigencias para la custodia compartida que el mismo partido había introducido en la cámara baja, modificando nuevamente el artículo 92. El informe del fiscal sería preceptivo  pero limitado a la concurrencia de un único criterio objetivo: “asegurar, que, por la ubicación de los domicilios de los padres, el menor gozará de la necesaria estabilidad para el mejor desarrollo de su personalidad y para el desenvolvimiento idóneo de sus hábitos y relaciones personales.” Además, la prueba del dictamen de especialistas pasaría a ser obligatorio en todo caso de custodia compartida, pero podía ser emitido tanto por peritos judiciales como por especialistas externos “debidamente cualificados”.

 

Es decir, el texto que salió del Senado restringía la custodia compartida al superponer informes y dictámenes de sesgo orientable desde “arriba” en función del principio de subordinación jerárquica (fiscales) y de consabida manipulabilidad (peritos). Pero correlativamente, objetivaba unos criterios de atribución tendencialmente generalizables a impulsos de la evolución social y de la práctica judicial.

 

El texto fue devuelto por el Senado al Congreso y sometido a votación final en el pleno de esta cámara del día 30 de Junio de 2005. En el debate previo, el Grupo Socialista apoyó con entusiasmo las enmiendas introducidas por su partido en el Senado. En la votación de las enmiendas remitidas desde el Senado, el portavoz del Grupo Socialista en el Congreso, Sr. Villarrubia, desde la segunda bancada, indicó a su grey lo que tenían que votar, alzando su mano, conforme a la práctica parlamentaria española, con el número de dedos convenidos como señal (un dedo, votad sí; dos dedos, votad no). El Sr. Villarrubia, por error, levantó dos dedos (el índice y el anular), en lugar de un dedo. Disciplinadamente, todos los diputados del Grupo Socialista del Congreso votaron NO a las enmiendas que el Grupo Socialista del Senado había introducido, y que acababan de ser defendidas por su mismo portavoz. Es decir, el partido socialista votó contra sí mismo por error de su portavoz en el Congreso. De ese modo, el texto final remitido como Ley al BOE fue el aprobado allí en primera lectura, descaradamente impeditivo de la custodia compartida (ver aquí)

 

El desarrollo de la sesión está trascrito en la página 83 del Boletín número 16-14 de las Cortes Generales, de 30 de Junio de 2005, además de existir grabaciones de imagen y sonido: “320 votos emitidos; a favor 32; en contra 288 (Grupo Socialista (¡) y Grupo Popular); quedan rechazadas”.  La situación provocó estupefacción desde el primer momento, siendo advertida incluso por miembros del grupo mayoritario. El error fue reconocido en declaraciones a prensa de los protagonistas de fechas posteriores, y se especuló con alternativas para rectificarlo, pero jamás se hizo. La Ley fue publicada en el BOE once días más tarde que las demás que se aprobaron en la misma sesión.

 

Al levantar dos dedos en lugar de un dedo, aunque hubiera sido el anular,  el portavoz del grupo mayoritario desatendió no ya las impregnaciones de la ideología de género en nuestra socialdemocracia, sino, más sencillamente, el magisterio de Barrio Sésamo.

 

Al amparo de esta chapuza se han decretado entre 2006 y 2012 más de 830.000 rupturas matrimoniales, que han afectado directamente a cerca de 2.500.000 personas, entre ellas, más de 500.000 niños menores de edad. Cataluña, Aragón, Navarra y Valencia han promulgado leyes sobre el tema en ejercicio de reales o pretendidas competencias autonómicas, fraccionando la unidad de legislación civil en materia de matrimonio y familia, para descolgarse de una regulación estatal que desde su inicio no gustó a nadie.

 

El caso sugiere interesantes problemas jurídicos: ¿puede la llamada dimensión creadora de Derecho de la jurisprudencia del Tribunal Supremo reinterpretar una ley formal sobre la constatación de la divergencia entre voluntas legis y voluntas legislatoris?; ¿podría declararse en vía constitucional algún grado de ineficacia de una norma por esta clase de vicio del procedimiento legislativo?…   Pero, sobre todo, sugiere una reflexión más inquietante: ¿quizá es que la función de legislar le viene grande a la actual clase política?

7 comentarios
  1. Unaquepasaba
    Unaquepasaba Dice:

    Sin discutir en absoluto la generalizada incompetencia de la clase política, no sé hasta qué punto ese error sería involuntario. El feminismo actual, que tanta influencia ha tenido en las políticas socialistas, se opone frontalmente, en general, a la custodia compartida. Lo cual es inexplicable para mí porque la custodia única materna me parece totalmente contraria a lo que debería defender el feminismo, que mientras la pareja está junta bien que exige que el hombre colabore en las tareas del hogar pero una vez la pareja se rompe parece que considera a ese mismo hombre incapaz de cuidar a sus propios hijos.

  2. Curro Arriola
    Curro Arriola Dice:

    Para eso hacen falta tantísimos diputados, ¿no? Podrían ser sustituídos con gran ahorro por monos amaestrados; seguro que lo de reconocer los dedos lo aprendían en seguida.

  3. Lucía de las Heras
    Lucía de las Heras Dice:

    Por otro lado, si en las Cortes Generales se legisla mal, es fácil imaginar cómo se hace en los otros 17 parlamentos que sufrimos en España. Las leyes que de ellos salen no sólo son tan chapuceras como las de las Cortes, sino que además son, en la mayoría de los casos, leyes innecesarias y distorsionadoras. Estaría bien que en hayderecho.com se hiciera un seguimiento de las leyes autonómicas que se dictan: de su calidad y (sobre todo) de su necesariedad.

    • Verónica del Carpio Fiestas
      Verónica del Carpio Fiestas Dice:

      Sugiero al respecto dos normas autonómicas que acaban de salir: una de protección de la Dependencia y otra de Gobierno Abierto. Como se dice el pecado pero no el pecador , el que quiera mire el BOE.

  4. Luisa
    Luisa Dice:

    No se trata de repetir lo mismo, pero es claro que todo adquiere forma circular, porque la referencia a la pésima calidad de las leyes lleva inevitablemente a hablar de tasas judiciales. Prescindiendo de la pertinencia de establecerlas, el desarrollo legal ha sido un monumento a la ineptitud.

    Ya casi se nos ha olvidado, pero recapitulando ocurre que:

    -El Sr. Gallardón hace aprobar una ley de tasas.

    -Después resulta que no hay modelos tributarios para ponerla en práctica.

    -El Sr. Gallardón “deroga” temporalmente una ley en vigor, mediante una circular a los secretarios judiciales (¿existe una cosa llamada jerarquía normativa?).

    -Al cabo de un tiempo se aprueban los modelos tributarios.

    -La defensora del pueblo hace propuestas de cambios en las tasas por resultar abusivas.

    -Gallardón dice que la defensora lleva razón y que sus propuestas se llevarán a la nueva ley de justicia gratuita, pero se le olvida que ¡ mientras tanto ! hay que aplicar la ley de tasas, porque curiosamente está en vigor…

    -Al final los tribunales (últimamente el TS) tienen que intervenir gubernativamente para intentar resolver el embrollo.

    Y Gallardón sin sonrojarse. Y Rajoy manteniéndole de ministro.

    … Y así, amigos míos, es como se legisla en España.

  5. Sasha
    Sasha Dice:

    A mi entender se está magnificando mucho el tema del divorcio. Creo que es más preocupante el tema de los hogares deshechos, divorciados o no. Conozco unos cuantos matrimonios destructivos que no han acabado en divorcio. Y ustedes también.

    Tampoco comparto lo de banalizar el divorcio, ojo.

  6. Angel Pro Igualdad
    Angel Pro Igualdad Dice:

    Gallardón se ha encontrado entre la espada y la pared, entre lo que dice cualquier lógica respecto a la custodia de los hijos y lo que quiere imponer el lobby feminista radical que, por machismo de los partidos, ha ayudado a crear. La mayoría de los partidos politicos rebosan auténtico machismo y cuando ha dejado a consulta sus leyes respecto a asuntos de familia siempre han considerado “eso es cosa de mujeres” y solo han sido oídas las muy subvencionadas organizaciones exclusivamente de mujeres, dejando a la mitad de la población afectada, y los menores que no pueden opinar, solo sufrir, al margen del sistema democrático de participación ciudadana.

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