Fresh start y Anteproyecto de Ley de Emprendedores: no hay segunda oportunidad para el que menos tiene.

El estímulo del espíritu emprendedor se ha erigido en España en una auténtica prioridad, lo cual merece sin duda un juicio positivo, dadas las bondades que presenta para el crecimiento económico y la creación de empleo. Los datos sobre el nivel de iniciativa empresarial en España son francamente negativos[1], justificados sin duda por un sistema jurídico que desincentiva el riesgo empresarial. Son muchos los factores que resultan implicados en la toma de decisión de emprender,  pero solo me voy a detener en uno por todos conocido: el riesgo al fracaso, las consecuencias que en España conlleva “no acertar a la primera” y en cómo el Anteproyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores[2] intenta solventarlo.

 

Según el último Eurobarómetro de la Comisión Europea publicado, preguntados los ciudadanos de la UE acerca de cuáles son sus temores ante la decisión de iniciar una actividad económica por cuenta propia, el 55% de los encuestados españoles respondieron el riesgo a la pérdida de la vivienda, el 50%, el riesgo de insolvencia. Esta ratio es la más alta de los países encuestados, lo que pone de relieve que en España tiene mucho peso en contra de la decisión de emprender la ausencia de una segunda oportunidad para el deudor insolvente y la falta de mecanismos de protección de la vivienda habitual, que provoca un auténtico desincentivo en la asunción de riesgos.

 

Ya he señalado en varias ocasiones en este blog, y también con Rodrigo Tena  los inconvenientes que presenta el régimen del concurso de la persona física que, por obra de la actuación indiscriminada del principio de responsabilidad patrimonial universal, provoca que el deudor de buena fe, una vez liquidado su patrimonio, siga debiendo el pasivo pendiente, pues el deudor responde con sus bienes presentes y futuros.

 

Parece que el Gobierno es consciente del efecto letal que para la economía tiene el condenar al empresario persona natural que fracasa a responder con todo su patrimonio, invitándole a la economía sumergida. Es más, este efecto negativo se propaga a las personas jurídicas, normalmente avaladas por el patrimonio personal de una persona física (hablándose de responsabilidad limitada imperfecta). Ya en Europa se habla de dar una “segunda oportunidad”, un fresh start incluso a las personas jurídicas, al igual que sucede en USA, evitando su disolución y con ella la destrucción de puestos de trabajo mediante la condonación del pasivo pendiente.

 

En Anteproyecto de Ley de Emprendedores del que tanto se habla últimamente recoge una modificación de la Ley Concursal que, formalmente, no solo afecta a emprendedores, sino a cualquier persona física insolvente, también un consumidor.  Se modifica el el art. 178.2 LC, introduciendo la exoneración del pasivo pendiente o fresh start,

“La resolución judicial que declare la conclusión del concurso del deudor persona natural por liquidación de la masa activa declarará la remisión de las deudas insatisfechas, salvo las deudas de derecho público, siempre que el concurso no hubiera sido declarado culpable y que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento de los créditos concursales ordinarios. Si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes, con la salvedad de los créditos de derecho público, si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados”.

 

Alguien podría pensar que estamos de enhorabuena y ciertamente, si esta propuesta se convierte en texto legal, supondrá que algo hemos avanzado, pero MUY POCO, pues de la mera lectura cabe deducir que el ámbito de aplicación es muy reducido. Además de no haber sido el concurso culpable, debe el deudor tener activo suficiente para el pago de deudas de derecho público, todos los créditos contra la masa, los privilegiados (por ejemplo, la deuda hipotecaria) y el 25% del créditos concursales ordinarios. El deudor que no cumpla este nivel de pago de pasivo mínimo, no podrá “volver a empezar”. En suma,  esto es un “minifreshstart”. El que no pueda pagar tal umbral de pasivo, sigue condenado a la exclusión social: “no hay exoneración para el que menos tiene”.

 

Pero aquí no acaba la cosa:  hay otro fresh start más generoso para los empresarios en el mismo precepto, ya que se dispone que si el deudor intentó sin éxito un acuerdo extrajudicial de pagos, cabe la exoneración de todo el pasivo ordinario (sin necesidad de abonar siquiera el 25%), siempre que haya abonado los créditos de derecho público, créditos contra la masa y privilegiados.  Este inciso sí va dirigido a empresarios,  ya que el procedimiento extrajudicial de pagos que se prevé en el Anteproyecto y que modifica la Ley Concursal introduciendo los artículos 231 y siguientes, solo es aplicable al empresario.

 

Se prevé un acuerdo extrajudicial de pagos a través de mediación concursal para el deudor empresario (persona natural y algunas personas jurídicas), no para el consumidor, quien parece que puede acudir directamente a un fresh start, si bien con un ámbito muy reducido, lo cual no ayuda nada a evitar el temido colapso judicial que solo se verá atemperado por el hecho de que pocos tendrán activo suficiente para las exigencias de pago de pasivo mínimo a que me he referido. Lo razonable es introducir el fresh start pero acompañado de una mediación obligatoria.

 

Pero es que además, en el acuerdo extrajudicial se ponen límites al plan de pagos propuesto por el mediador concursal: la espera no podrá superar 3 años y la quita o condonación no podrá superar el 25% del importe de los créditos, siendo menos generosa la norma que el art. 100 LC para la propuesta de convenio en el concurso. Sin embargo, si fracasa el acuerdo y hay declaración de concurso posterior (que debe ser solicitado por el mediador concursal que luego se convierte en administrador concursal, lo cual es un auténtico contrasentido) y se llega a un fresh start, todo el pasivo ordinario puede resultar condonado. Entiendo que habría sido más práctico no poner límites tan severos a la quita en el acuerdo extrajudicial, sobre todo si tenemos en cuenta que no se ven afectados lo acreedores con garantía real ni los créditos de derecho público.

 

Como se puede apreciar, para beneficiarse del fresh start, tanto cuando se trata de consumidor como de empresario, tan solo se exige que el concurso no se haya declarado culpable. No se concede ningún margen al juez para valorar el comportamiento del deudor fuera de los márgenes del concurso culpable.

 

Desde este punto de vista, la regulación propuesta es la más liberal de las de los países de nuestro entorno que exigen, por ejemplo, que el deudor no se haya beneficiado de otra exoneración de deudas en un determinado periodo de tiempo (normalmente 8 años), ni se tiene en cuenta que el deudor haya sido condenado por delitos contra el patrimonio  (Título XIII del Código Penal) en un plazo de tiempo anterior a la declaración de concurso, ni tampoco se le permite al juez valorar si la situación de insolvencia se ha producido por circunstancias previsibles y evitables. No se ponen límites al fresh start, y sí, por el contrario, para que el deudor empresario pueda iniciar un procedimiento para alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos, lo cual me parece criticable. Creo que no debe haber obstáculos a la mediación y sí para la obtención de la exoneración, con objeto de lograr un adecuado equilibrio entre la ansiada recuperación del deudor y el derecho de los acreedores. Defiendo pues, el fresh start como medida de fomento de la salida convencional de la crisis, debiendo adoptarse con las necesarias cautelas que eviten su uso abusivo. En el texto proyectado faltan adecuados mecanismos de control.

 

A ello hay que sumar la creación de la figura del “emprendedor de responsabilidad limitada”, figura a mi juicio inútil habida cuenta de la posibilidad hoy ya existente en nuestro Derecho de crear sociedades unipersonales. Cuando se trata de deudas empresariales o profesionales no podrán embargarse bienes “no sujetos” que deben ser específicamente publicados en el Registro Mercantil, destacando en este sentido la vivienda habitual del deudor cuando su valor no supere los 300.000 euros. En lugar de inscribirse “los bienes sujetos” se deben hacer constar los “no sujetos”, lo cual me parece censurable y así se ha denunciado en el informe emitido por el Consejo Económico y Social .

 

En suma, y no pudiendo entrar en todos los detalles de la norma proyectada, la “segunda oportunidad” que tanto se vende en los medios está mal regulada y tendrá un escaso ámbito de aplicación si se mantiene un umbral de pasivo satisfecho tal elevado. Por el contrario, sí hay que ser más rigurosos con el control del comportamiento del deudor y establecer la posibilidad de una salida extrajudicial de la crisis a todo deudor persona natural, empresaria o no.   Y, sobre todo, habrá que valorar el impacto de estas medidas en el mercado crediticio, algo que discutiremos aquí



[1] Puede consultarse la posición de España respecto del resto de países de la UE en el último Flash Eurobarometer 354 Comisión Europea 2012 http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_354_en.pdf

10 comentarios
  1. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Parece oportuno traer un párrafo de Elisa en otro post que también encajaría en la situación que desde la perspectiva de quien se plantea iniciar una actividad empresarial describe Matilde Cuena.

    Y dice….”Es como ponerse a escribir sobre las Leyes Fundamentales en el año 1973. Porque o para bien o para mal no podían durar mucho. Tengo la misma sensación con estos sucesos de fin de régimen, y que conste que no tengo claro que esta historia vaya a acabar bien”.

    Este asunto de los Novísimos e Incipientes Empresarios Talibanes (NIET) es otro mantra para alargar agonías otro día más y que alguien se endeude para abrir un local franquiciado que venda productos que tampoco hacen falta.

    Ponemos el énfasis en la pérdida de activos personales porque la gente, que de tonta tiene lo justo, sabe que esa es exactamente la situación a la que se verá abocado con seguridad.

    Una de las formas clásicas de resumir una empresa, cualquiera, es analizar sus flujos de caja. Los orígenes de sus fondos y el uso o destrucción de los mismos.
    Es lo que miran los profesionales hasta para decidir lo que de verdad vale cualquier actividad.

    Y si miramos el Cashflow la verdad es que una empresa es, mayoritariamente, una máquina recaudatoria para un socio ausente pero implacable. El Co-Partícipe Preferente podríamos llamarle parafraseando a Conrad.

    Es este Co-Partícipe el que tiene absoluta prioridad en el cobro de “SUS cashflows”, el que primero cobra y ha de cobrar a costa de todo lo demás.

    Es una situación de tal asimetría, tan carente del más elemental fair-play, de la justicia más básica, que hay que tener en el alma el espíritu del pelotazo o de la trampa connivente para entrar el juego.

    Quizás al estado lo que hay que decirle son estas cosas. Que no, que se dejen de mantras y de sandeces, que vayan al grano y que comiencen a arreglar las cosas desde la base.

    Llevan cinco años mareando la perdiz para no meter mano radicalmente en

    1. Comunidades autónomas que sobran –todas- y han convertido al sistema en Insostenible y al ciudadano en súbdito. 800,000 páginas de BOE autonómico, 100,000 de las cuales son de contenido económico en 30 años. Diecinueve parlamentos no son gratis, son INEVITABLEMENTE destructivos.

    2. Asimetría en la relación con el estado en todo y a todos los niveles.
    Desde pagos a multas. Nunca el poder feudal tuvo tanto poder económico. El poder siempre se ejerce a costa de alguien.

    3. Espacio. Empresas..¿Para qué si es imposible fabricar? ¿Para otra franquicia? ¿Para otro despacho? ¿Otra farmacia? ¿Otra ITV ahora doméstica? ¿Otra inmobiliaria? ¿Otro chiringuito de subcontratación laboral?

    Todos podemos añadir una buena ristra de etc’s.

    Saludos

  2. Rodrigo Tena Arregui
    Rodrigo Tena Arregui Dice:

    Como explica Matilde la forma que tiene el legislador español de marear la perdiz en este tema es asombrosa. Quiere vendernos la idea de que con sus medidas han resuelto los principales problemas del sobreendeudamiento de las personas físicas, pero como son parciales e improvisadas, crea más problemas e injusticias comparativas de las que pretende resolver.
    Ayer se hizo público el informe del FMI para España: http://www.imf.org/external/spanish/np/ms/2013/061813s.htm

    En esta materia propone lo siguiente:

    “Personal. Las autoridades han aplicado un conjunto de medidas para abordar las dificultades financieras vinculadas a las hipotecas de primera vivienda. Deberían considerar progresos adicionales complementando en un futuro estas reformas mediante la introducción (como en otros países del área Euro) de un régimen de insolvencia personal, con condiciones estrictas, que preserve la cultura de pago. También ayudaría una mayor información y asesoramiento a personas altamente endeudadas sobre las opciones para abordar sus problemas de deuda.”

    A cualquiera que lea eso de “insolvencia personal, con condiciones estrictas, que preserve la cultura de pago”, le podría parecer que el FMI se alinea con la postura restrictiva del Gobierno. Ni mucho menos. Junto con Segismundo Álvarez y un compañero registrador tuve la oportunidad de reunirme con los inspectores del FMI la semana pasada, ya que querían conocer la opinión de notarios y registradores sobre éste y otros temas. Una de las cosas que más les sorprendió es la regulación del sobreendeudamiento en la ley de protección de deudores hipotecarios que, por cierto, conocían al dedillo. Concretamente el art. 7.5, en el que se establece un régimen de liberación para el deudor hipotecario ejecutado respecto del resto de deuda que quede sin cubrir siempre que pague un porcentaje de la deuda en un determinado número de años.

    Entonces -preguntaban- si una multimillonaria que se ha comprado una casa en Marbella y por no pagar le ejecutan el palacio, si el remate no cubre la deuda, ¿podrá liberarse del 35% de su la deuda restante si paga el resto en 5 años, pese a tener seis Ferraris en el garaje o pese a haber actuado de manera completamente irresponsable?

    Pues… eh, sí, la verdad es que sí -contestamos. Flipaban. Esto es lo que hay.

    Por eso, yo creo que cuando se refieren a “con condiciones estrictas, que preserve la cultura de pago” se deben referir a estas cosas tan españolas.

  3. Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado
    Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado Dice:

    Muchas gracias Matilde por el post, tan claro como de costumbre. Lo que comenta Rodrigo también es muy interesante, no se si consuela o preocupa que los representantes del FMI nos conozcan tanto. Digamos que en España hay Deudores y deudores.

  4. Fernando Rodríguez Prieto
    Fernando Rodríguez Prieto Dice:

    Pasa que el legislador quiere legislarlo todo. Cuando no es ponsible. Porque hay que hacer trajes a medida para cada situación. Y el legislador quiere meter a todos los deudores y a todas las pequeñas empresas en dificultades dentro de la misma talla.
    No se confía en la autonomía de los interesados para poder resolver la situación, cuando se le dan los instrumentos necesarios. Tampoco se confía en los jueces. El legislador parece que sólo confía en sí mismo y en sus fórmulas mágicas. Y así salen las leyes. Y así nos va.

  5. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Gracias Manu y gracias editores (solo me falta Fernando…). Efectivamente hay otra “exoneración de deudas” en la ley de protección de deudores hipotecarios que reforma el art. 579 de la LEC con la que se pretende solucionar el problema de la subsistencia de la deuda hipotecaria tras la ejecución del bien hipotecado, permitiendo una exoneración en dos tiempos. Si el deudor quedará liberado de tal deuda pendiente si en 5 años consigue pagar el 65% de la cantidad que quedara pendiente tras la ejecución o pagara el 80% en 10 años.
    Como bien dice Rodrigo, se prescinde de cualquier criterio de conducta, comportamiento o situación del deudor. La millonaria puede quedar exonerada y el deudor que por desgracia no tiene recursos para cubrir esos porcentajes, sigue condenado a la exclusión social. Vamos que, de nuevo, no hay exoneración “para el que menos tiene”. Lo razonable es que no quede deuda pendiente tras la ejecución y para ello, había que retocar mucho mejor de lo que lo han hecho, las reglas de tasación y ejecución. Que se tase el bien en el momento de la ejecución, como en todo embargo, y si no hay postores, que el acreedor se lo quede por el 100% de su valor. Y si queda deuda, un buen fresh start concursal soluciona el problema, para el insolvente de buena fe, no para todos.

  6. Curro Arriola
    Curro Arriola Dice:

    Un ruego: ¿podéis buscarle una alternativa al “fresh start”?
    ¿Acaso no tenemos palabras españolas idóneas?
    ¿Renacimiento? ¿Purificación?
    Alguna habrá…

  7. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Estimado Curro, claro que existen palabras españolas idóneas: “exoneración de deudas”,” liberación del pasivo pendiente”, “ley de segunda oportunidad”.

  8. Fernando Gomá Lanzón
    Fernando Gomá Lanzón Dice:

    Esta regulación respecto de la persona física tiene el mismo problema o defecto que muchas otras recientes: el ámbito de aplicación es tan reducido, se aplica a tan pocas personas, que casi podría considerarse que no es una normativa dirigida a una generalidad de sujetos. Ha pasado por ejemplo con la fijación del umbral de exclusión en el caso de los deudores hipotecarios.

    Esto es malo. Una mala práctica. Sin matices. La impresión que se ofrece es, como se ha dicho aquí muchas veces, que se está legislando para la foto, para que en la rueda de prensa posterior al consejo de ministros se pueda decir que se aprueba el fresh start para personas físicas, una segunda oportunidad, publicidad sobre todo y no verdadero interés en resolver un problema. Ello genera la lógica desconfianza del que tiene que esperar a ver la letra pequeña para comprobar en dónde está el truco, y para comprobar, una vez más, que sí hay truco.

  9. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    El pasado 3 de julio se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el Proyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-52-1.PDF que ha afectado en algún aspecto al tema abordado en este post, particularmente a la modificación del art. 178 de la Ley Concursal que por primera vez introduce en España la exoneración de deudas como solución para la insolvencia de la persona física que tanto hemos defendido en este blog. http://hayderecho.com/2013/04/10/la-exoneracion-de-deudas-es-mejor-que-la-dacion-en-pago-pero-no-asi/
    El nuevo texto señala lo siguiente:
    “La resolución judicial que declare la conclusión del concurso del deudor persona natural por liquidación de la masa activa declarará la remisión de las deudas insatisfechas, salvo las deudas de derecho público a que se refiere el artículo 91.4.º de esta Ley, siempre que el concurso no hubiera sido declarado culpable ni condenado por el delito previsto por el artículo 260 del Código Penal o por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso y que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. Si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes, con la salvedad de los créditos de derecho público, si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados”.
    Se especifican, por remisión al art. 91.4 LC, las deudas de derecho público que no quedan afectadas por la exoneración, y se incluye un requisito más para que sea decretada la condonación del pasivo pendiente y es que el deudor no haya sido condenado por delito previsto en el art. 260 CP (regulado en el capítulo relativo a las insolvencias punibles) o cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso. Como se puede apreciar, en la línea planteada en este post, se establece un requisito adicional con objeto de valorar el perfil y comportamiento del deudor que debe beneficiarse de la exoneración.
    Con todo, habría sido deseable una mayor especificación de los tipos penales debiendo abarcar, a mi juicio, todos los tipos contra el patrimonio y el orden socioeconómico contemplados en el Título XIII del CP, siempre que se hubieran cometido en un periodo de tiempo anterior a la declaración de concurso (por ejemplo, 10 años) que es lo que establecen la mayoría de las legislaciones. En fin, la reforma está en marcha. Veremos en qué queda tras la tramitación parlamentaria.

  10. María Calleja de Calvo
    María Calleja de Calvo Dice:

    Aunque veo que el post no tiene actividad desde hace tiempo, creo que su importancia y actualidad es evidente. Ya tenemos la ley aquí , en vigor desde ocutbre, con un art. 178 de la LC modificado en el sentido en que venía anunciándose y que comentaba Matilde en el principio de su exposición:
    Art. 178. 2.” La resolución judicial que declare la conclusión del concurso del deudor persona natural por liquidación de la masa activa declarará la remisión de las deudas insatisfechas, siempre que el concurso no hubiera sido declarado culpable ni condenado por el delito previsto por el artículo 260 del Código Penal o por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso y que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. Si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados”.
    Ahora, al respecto, me planteo:
    Dado un concurso ya en marcha ( Sabemos que los concursos son eternos) , comenzado cuando estaba todavía en vigor el antiguo 178, y en el que, producida la liquidación se dieran las especiales circunstancias contempladas en este nuevo artículo ( Pago de los créditos contra la masa, los de derecho público y los privilegiados, pero sólo el 25% de los ordinarios) ¿ Se declarará la remisión de las deudas insatisfechas del concursado? . No es una cuestión hipotética, tengo un concursado, actualmente en liquidación, en que parece que se pueden dar esas especiales circunstancias, puesto que los únicos créditos que quedarían pendientes – si todo va bien- son parte de los calificados como ordinarios. ¿ Y si ha conseguido pagar el 24% de esos créditos de los que se debe pagar al menos el 25%? ¿ Se produce la remisión de la deuda, excepto en el exceso? ¿ Queda pendiente de ese 1%? ¿ No se le aplica la remisión por no cumplir los requisitos de la norma?
    ¿Y todos aquéllos deudores que plantearon concursos de persona física con la antigua norma y a los que les quedó pendiente una deuda grande o enorme de acuerdo a la antigua legislación ( A lo mejor en septiembre de 2013), pero que hubieran cumplido estos requisitos tan concretos de la regulación actual? ¿ Quedarán de por vida debiendo aquéllo de lo que un mes después se hubieran eximido?.
    En el tema de las personas físicas deudoras ( La mayoría de ellos garantes de préstamos bancarios a pequeñas empresas, según lo que yo me encuentro en el despacho) nos encontramos con verdaderas tragedias personales a las que difícilmente podemos dar solución, pero si existe alguna posibilidad de sacarlos de esa condena a la economía sumergida de la que tanto se habla, valdrá la pena intentarlo.
    Muchas preguntas. Espero muchas respuestas o al menos vuestras reflexiones.

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