Las ayudas al sector naval y los cuentos de hadas

El Vicepresidente de la Comisión Europea y Comisario de Competencia, Joaquín Almunia, ha generado una gran alarma social al afirmar que procede la devolución al Estado español de una enorme suma, casi 3.000 millones de euros, por parte de empresarios que se beneficiaron, con ocasión de la compra de buques, de ciertas ventajas fiscales.

 

El tema es complejo. Es muy difícil adivinar el efecto práctico de la medida con la que amenaza el Vicepresidente.  Él sostiene que su propuesta no es tan dañina. El régimen fiscal en cuestión (el denominado tax lease) ha sido ya sustituido por otro que instauró la Ley 16/2012, con efectos 1 de enero de 2013, y que había sido sancionado como válido por la Comisión Europea mediante Decisión de 20 de noviembre de 2012 [si bien esta ha sido recurrida por un astillero holandés ante el Tribunal General de la UE… (para detalle, véase esta Newsletter)]. Lo que se debate por tanto no es el futuro, sino el pasado; en concreto, la devolución de ayudas recibidas desde 2005. Es más, el Sr. Almunia aduce que los propios astilleros “no tendrán que devolver ni un euro” (solo los navieros que compraron los buques o los inversores que financiaron su adquisición). También dice que propugna para España “exactamente el mismo tratamiento” que ha recibido Francia en un caso idéntico. Sin embargo, en nuestro país hay una rara unanimidad a la hora de temer lo contrario, esto es, que la decisión proyectada pudiera significar el fin de nuestra industria naval, probablemente porque se prevea la cancelación de contratos en curso de ejecución o la negativa de los navieros/inversores a volver por aquí, como consecuencia del maltrato recibido.

 

Yo no soy en experto ni en el sector ni en la materia. Pero, desde una perspectiva de generalista, sí quisiera compartir mi sorpresa ante cómo está manejando este asunto la Comisión. Me llama la atención la seguridad con la que el Vicepresidente Almunia se ha pronunciado sobre ciertas cuestiones jurídicas. Oyéndole, parece que estuviera diciendo perogrulladas, que solo pueden ser discutidas por personas ignorantes o interesadas, esto es, por quienes desconocen verdades técnicas elementales o pretenden eludir sus consecuencias. Sin embargo, no creo que las cosas sean tan evidentes como proclama el Sr. Almunia. En Derecho nada es sota, caballo y rey. En general, en el proceloso mar de los conceptos es harto difícil navegar y no digamos ya en las aguas de lo jurídico y máxime en el remolino del Derecho Comunitario, que no destaca precisamente por ser cristalino.

 

En particular, esas cuestiones son tres:

 

Primero, el tax lease de marras es una compleja construcción jurídico-fiscal en la que, junto al astillero que vende y el naviero que compra un buque, intervienen bancos y otros intermediarios financieros e inversores, que operan a través de una Agrupación de Interés Económico. Pues bien, el Vicepresidente afirma que aquí los receptores de las ayudas son los inversores y los navieros. Parece que deje a salvo los intermediarios y, en todo caso, perdona a los astilleros. Esto último me parece muy bien, en mi calidad de español y amante de esa rara especie, en peligro de extinción, que es la industria patria. También es esta la solución que se adoptó en un caso similar, referido a Francia, objeto de la Decisión de 26 de diciembre de 2006, a la que luego nos referiremos. Afortunadamente esa solución se debe respetar también ahora, por pura coherencia. Pero no era tan clara: evidentemente, seamos francos, si el comprador (el naviero) sale beneficiado, también obtiene una ventaja indirecta el vendedor (el astillero), que así coloca mejor sus productos.La Comisión no lo ha entendido así y me parece perfecto, pero lo ha hecho en uso de un margen de apreciación. Así pues, tal cosa existe, no todo es blanco o negro…

 

Segundo, a menudo en los contratos correspondientes los navieros e inversores han pactado que, si se vieran obligados a reembolsar, los astilleros deberían indemnizarles. Según el Sr. Almunia, esos pactos son nulos e inexistentes, por contravenir el Derecho Comunitario. No me parece tan obvio. Cuando menos, si los contratos están sujetos a ley y jurisdicción extranjera y extra-comunitaria, se plantea un delicado problema, que lanzo a los que sepan más Derecho Internacional: ¿aplicará el juez foráneo la sanción de nulidad como “norma imperativa de un tercer Estado” o preferirá proteger a su nacional, que proclama que el astillero asumió contractualmente el riesgo porque al fin y al cabo se beneficiaba de la operación?; y si la sentencia o laudo condena al astillero, ¿nos atreveremos a negar su reconocimiento y ejecución por contravenir el orden público?

 

Tercero, el Vicepresidente asegura que propone para España el mismo trato que recibió Francia en aquel caso resuelto en 2006: que se devuelvan las ayudas concedidas después de mediados de 2005, no antes. En efecto, en aquella ocasión, en atención al principio de seguridad jurídica, la Comisiónestimó no era justo pedir la devolución de los beneficios reconocidos antes de 15 de abril de 2005, fecha de publicación en el Diario Oficial del inicio del procedimiento formal de investigación contra Francia. A partir de aquí, dice Almunia, los franceses ya podían barruntar que su sistema era ilegal y lo mismo los españoles, porque nuestro tax lease era análogo al francés. No sería preciso por tanto esperar a que se publicara, el 21 de diciembre de 2011, la Decisión que abre la investigación contra España. Ahora bien, entre ambas fechas media un período considerable, más de 6 años. Si tan clara estaba la cosa, ¿por qué tarda tanto la Comisión en abrir el expediente? Al parecer hay indicios de que se retrasó porque no lo tenía tan claro: según el Ministro Soria, en 2009, ante una queja noruega, la entonces Comisaria de Competencia, Neelie Kroes, contesta por carta respaldando el sistema español. En cualquier caso, la Decisión de 2006 (la que exime a Francia de devolver) va más allá. Para ella, ni siquiera es necesario indagar demasiado en las razones de la demora: lo crucial es que, al retrasarse la Comisión en el ejercicio de sus poderes, ella misma condujo a los beneficiarios a creer erróneamente en la licitud del sistema; la propia Administración, con su inactividad, dio a entender que el sistema tenía un fumus bonis iuris y propaló este humo a los cuatro vientos, atrayendo así a los inversores.

 

Obsérvese además cómo, si se juntan todas las piezas del puzzle, luce esta hipótesis sobre lo que sucedió en 2006: resulta que se llevó el foco de atención, no a los astilleros sino a los inversores; que se advirtió, empero, que si se les castiga a estos, al final pueden resultar salpicados los industriales; y que, si se quiere salvar también a los inversores, el argumento de la seguridad jurídica viene al pelo, porque en ellos encuentra su espacio natural. Una decisión perfectamente armable, jurídicamente, y que encaja con el buen sentido político: al fin y al cabo, no se podía uno cargar a la industria francesa. El mismo trato merece ahora la española.

 

Afortunadamente, según las últimas noticias, el Vicepresidente Almunia, que es buen jurista y hombre inteligente, ya ha afirmado que ve margen para la flexibilidad, si se le proporcionan argumentos adecuados. Ahí tiene algunos, seguro que habrá otros mejores.

 

Y ahora viene lo importante, para mí, que es la referencia a los cuentos de hadas. Sigo empeñado en defender que aquellos contienen un mensaje epistemológico, en clave práctica: enseñan a interpretar los conceptos, pero con un planteamiento pragmático. Tienen fama de lo contrario, sin embargo. Pero esa es la interpretación literal, que se queda con el símbolo y deja de lado su espíritu.  La acusación “eso es creer en cuentos de hadas” equivale a decir “se toma usted los cuentos de hadas al pie de la letra”. En general, esto es lo que se hace cuando se utiliza la técnica como valladar contra el sentido común y la lógica: la zapatilla de Cenicienta como argumento para entronizar a su hermanastra, solo porque se la ha calzado. Todo tecnicismo, si está bien construido, tiene que emplearse al servicio de la justicia y el bienestar. Lo contrario supone convertirnos en burócratas y leguleyos. Ese es el gran reto que afronta la Unión Europea y en especial el área de la normativa sobre las ayudas de Estado: no puede devenir el campo de batalla donde los europeos nos batimos a muerte con puñaladas legales mientras nuestra industria se hunde, en beneficio de otras. No estaría mal sacar una varita mágica, inventar un nuevo paradigma, un new order que nos permitiera sobrevivir.

 

43 comentarios
  1. Miguel Anxo
    Miguel Anxo Dice:

    Completamente en desacuerdo con este post: lo que demuestra este caso con las ayudas a los astilleros son dos cosas. La primera que nuestro país no está preparado para vivir de acuerdo con las normas. Hay una normativa de ayudas públicas a nivel europeo que se aplica igual en España, en Francia y en Lituania. Esta normativa la aplica un órgano independiente que es la Comisión Europea (y, en caso de discrepancia, el Tribunal de Justicia en Luxemburgo). Pero esto es demasiado difícil de entender: lo que nosotros (trabajadores, sindicatos, empresarios, políticos, etc.) tendemos a entender es que, a pesar de que hay una normativa en vigor, si tenemos buenos contactos, podemos hacer que las instituciones “hagan una interpretación flexible de las normas”. Nos va el chanchulleo y hacer uso de los contactos (cosa que, como puede entenderse, da pie a nuestros políticos para hacer sus tráficos de influencias…). En este caso, además, el español medio no entiende cómo un político español como Almunia no se pliega a este tipo de demandas (“pero si es uno de los nuestros…”). Fijénse, si no, el frente que se ha formado contra Almunia: Soria, Feijoo, Urkullu, los sindicatos, etc. La más viva expresión del respeto por las normas y el juego de las fuerzas del mercado… En fin, como decía el otro día en Twitter, no hay nada tan revolucionario en España como el respeto de las normas…
    La segunda cosa es nuestro pánico a la destrucción creativa del capitalismo: el español medio tiene clarísimo que el Estado tiene que intervenir para salvar empresas en peligro, por ruinosas que sean. Esto, aunque cueste un poco entenderlo, es uno de los problemas que lastran la competitivad de la economía española.

    • Javier Serra
      Javier Serra Dice:

      Miguel, lo que pretende transmitir el post, a lo mejor no felizmente, pues tiendo al barroquismo, no es que no se deba vivir con arreglo a las normas, sino que se debe hacer eso, por supuesto, pero interpretándolas con arreglo a su espíritu, para que cumplan el fin para el que han sido creadas. En este caso, de todas formas, como puedes ver, hay argumentos técnicos sobrados para reconducir la aplicación del Derecho a la justicia, sin necesidad de hacer interpretaciones creativas. Mas … ¿es justo echar una mano a la industria no solo española por supuesto, sino europea o hay que dejar que el capitalismo haga, en clave darwinista, la selección de los “mejores”? Interesantísimo tema, el que suscitas. Estoy en el AVE y no estoy para florituras, solo apuntaré un comentario: la teoría de le evolución no dice que sobrevivan los mejores, sino los que mejor se adaptan al entorno. Si este es un campo de juego de argucias legales, no sobreviven los mejores gladiadores sino los tramposos más avezados.

    • Javier Serra
      Javier Serra Dice:

      Paseando por el Blog de Jesús Alfaro, me he encontrado con una recientísima entrada, que viene que ni pintada, sobre un trabajo de un tal John Kay:

      “John Kay points to the importance of the insights of evolution for the study of market economies and rightly recalls that “the process of evolution is one of adaptation rather than improvement”. Parallelism between the evolution of living beings and market economies especially fits with this idea because it leads to the conclusion that market success does not mean that businesses and firms that flourish in real-existing markets are really businesses and firms that maximize social welfare (the conclusion obtained by general equilibrium models based on the assumption of perfect competition). , the businesses and firms that will flourish in a market riddled with failures will be those that are adapted to these markets and take advantage of these failures. And the result, for social welfare, is random. If the market works well (as in the case of most consumer products), businesses and firms whose behaviour improve social welfare will flourish and society will enter into a virtuous circle in which innovations would solve the unresolved issues by the normal dynamics of the market. If market failures are widespread as, for example, happens in financial markets, forces of evolution can lead to an ecologic disaster and huge welfare losses.”

      En un entorno ideal de competencia perfecta, dejar a la industria en manos del mercado tiene un efecto depurador encomiable y no hacerlo (mediante el chanchulleo) la enferma. Pero cuando el entorno es anticompetiitvo (léase dumping asiático, como destaca abajo Ingenieros Navales), dejarlo actuar -por prurito de ortodoxia- conduce a un desastre ecológico. De verdad creo que en este caso lo que llamas “el frente contra Almunia” no pretende imponer el chanchulleo sino todo lo contrario: evitar que una verdad como un templo (la industria española es competitiva) naufrague en un mar de rivalidades nacionales. Y lo del desastre ecológico de Kay es una magnífica metáfora: cargarse a una industria, el fuego, la entropía, es fácil; resucitarla, volver a conjuntar todas las piezas, requeriría una energía (una inversión) inmensa, que quizá nunca se lograría reunir de nuevo.

  2. Albert
    Albert Dice:

    Por curiosidad y total ignorancia del sector, a ver si alguien puede informar ¿dónde se construyen los grandes barcos? ¿Quién los compra? ¿Los europeos donde construyen y compran esos barcos? ¿Cómo se financian? ¿Quién saca tajada de estas batallas europeas?

  3. Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado
    Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado Dice:

    Interesante post e interesante debate. No me considero ni proteccionista ni intervencionista, y soy europeísta, pero a veces viendo como (no) funciona la UE una tiene dudas sobre si realmente estamos en buenas manos..:-))

  4. Deus ex Machina
    Deus ex Machina Dice:

    Me gustaría que se aclarase esta frase:
    “Segundo, a menudo en los contratos correspondientes los navieros e inversores han pactado que, si se vieran obligados a reembolsar, los astilleros deberían indemnizarles”

    Porque si lo que dice es que un contrato firmado entre navieros y inversores obliga a un tercero, en este caso astilleros, no sé cómo tomármelo, básicamente porque sería nulo no ya en la legislación comunitaria sino en cualquiera, porque crea una obligación contractual a un tercero sin que medie su consentimiento.

    Ademas, hay que pensar que los astilleros no forman parte del “circuito” del tax lease, ellos simplemente construyen en buque y lo venden. El tax lease es una operación entre armador, financiera e invesores. El tax lease no beneficia al astillero, el precio de venta de buque es el mismo con o sin tax lease

    • Javier Serra
      Javier Serra Dice:

      La frase significa que sí hay un pacto entre por un lado los ASTILLEROS y por otro lado INVERSORES y NAVIEROS, en virtud del cual unos se comprometen a reembolsar o indemnizar a los otros. Si pincha el hipervínculo de la Decisión que abre la investigación contra España, verá en la misma una descripción detallada del tax lease. Entre otras cosas, existe un contrato inicial entre astillero y naviero y un contrato marco que regula la estructura completa y en el que participan todas las partes.

    • Jesús Casas
      Jesús Casas Dice:

      El naviero gestiona el buque normalmente a través de un contrato de arrendamiento a casco desnundo (bareboat charter) y de un contrato de fletamento por tiempo (time charter) pero no adquiere la propiedad del buque hasta que no finaliza la amortización fiscal acelerada. Los inversores adquieren cuotas partes de Agrupaciones de Interés Económico u otras estructuras que atribuyen los resultados fiscales a sus partícipes en proporción a la inversión. El banco que financia la operación en realidad la “paquetiza” y se la “coloca” a inversores, así que sin una pluralidad de partes el mecanismo no es operativo. Como han dicho Ingenieros Navales, los astilleros que más buques construyen desde hace tiempo son los asiáticos. Primero fue Japón, luego Corea del Sur, ahora Taiwan y China, etc. También hubo Decisiones de la Comisión y Sentencias del Tribunal de Justicia sobre dumping en algunos casos. Un día tendríamos que analizar qué fue y qué es la economía marítima española (astilleros, pesca, mercantes, puertos, miles de empresas auxiliares), antes y después de la Unión Europea y cómo influyen otros intereses. Fijaos de qué nacionalidades son los Comisarios que controlas el arancel y las relaciones internacionales y veréis qué necesario sería saber “moverse” en esas áreas del Comercio Internacional, incluyendo la OMC, claro.

  5. Isaac Ibáñez García
    Isaac Ibáñez García Dice:

    Es un artículo muy interesante, que pone de manifiesto la absoluta arbitrariedad con que opera la Comisión Europea en los procedimientos administrativos que incoa (especialmente el denominado de infracción del Derecho de la UE. Existen procedimientos abiertos hace DIEZ años).

    Hoy aparece, sobre este asunto, un artículo en Expansión del Catedrático de Derecho Financiero y Tributario Miguel Caamaño (“La devolución será responsabilidad del Estado”).

    Creo que hay algún error de concepto en dicho artículo. En el caso de que se exigiera la devolución nunca sería al Estado español, sino a los BENEFICIARIOS DE LAS AYUDAS, pues la propia naturaleza o título de la devolución (falseamiento de la competencia mediante ayudas públicas) hace que sean los beneficiarios los que tengan que restituir la situación contraria a la competencia al estado anterior a la ayuda ilegal. No es una multa contra el Estado.

    Asimismo, coincido con el autor del artículo en Expansión en que en España existen verdaderos problemas para la devolución de las ayudas ilegales cuando entra en juego tanto la prescripción tributaria como la configuración de la ayuda pública como un beneficio fiscal establecido mediante ley. A fecha de hoy no existen mecanismos (los de la Ley de subvenciones no son aplicables), aunque se hayan reclamado continuamente, incluso por el Consejo de Estado, para exigir la devolución de este tipo de ayudas, y , obviamente, las mismas no deberían poder exigirse metralleta en mano. Es la UNIÓN EUROPEA la que debe reclamar a España para que configure mecanismos legales apropiados para este tipo de devoluciones.

    • Javier Serra
      Javier Serra Dice:

      Isaac, no sé a qué articulo te refieres cuando hablas de un error sobre quién debe devolver y a quién debe devolver. Por mi parte yo digo claramente que la amenaza es la devolución AL Estado español POR PARTE DE empresarios, que luego concreto que son, según la propuesta in voce de la Comisión, los navieros e inversores.

  6. Isaac Ibáñez García
    Isaac Ibáñez García Dice:

    Javier: Me refiero al artículo de hoy en Expansión de Miguel Caamaño, que a la pregunta ¿Quién tendrá realmente que DEVOLVER los beneficios del tax lease?, responde que “sólo puede corresponder, en su caso, al Estado español”.

    • Javier Serra
      Javier Serra Dice:

      Ya lo leí y tienes toda la razón, Isaac. O le entendemos mal, o se equivoca. Por cierto, hay otros artículos magníficos sobre el tema en este número de Expansión.

  7. Aloe
    Aloe Dice:

    Sin conocer los detalles técnicos del asunto, seguramente quien los estudie haría bien en repasar la historia (más de un siglo) del sector naval español, especialista durante al menos seis generaciones en la búsqueda de proteccionismo ad-hoc del Estado y formador de cárteles y lobbies, a este fin, con gran éxito.

  8. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Por si os sirve de algo, este asunto fue objeto de una ponencia-mesa redonda en el Congreso Nacional de Derecho Marítimo 2013 que celebró la Asociación Española de Derecho Marítimo los días 12 y 13 de junio en Madrid (cfr. http://www.aedm.es/congreso2013/ y http://www.ime.es/blog/2013/07/01/satisfaccion-tras-el-congreso-nacional-de-la-asociacion-espanola-de-derecho-maritimo/ ). La Subdirectora General del Impuesto sobre personas jurídicas se pronunció con cierto optimismo sobre la posibilidad de que la Comisión no hiciera devolver las ayudas, como ocurrió en el caso francés, con base en el principio de confianza legítima y en la seguridad jurídica. La persona que habló en representación de los bancos financiadores indicó que estaban a la espera de la decisión que ahora ha tomado la Comisión para ver si se embarcaban (nunca mejor dicho) en el nuevo marco legal del tax lease, y la que habló en nombre de los “estructuradores” de estas complejas operaciones mostró cierto escepticismo. Como indica el post nos encontramos ante un complejo entramado contractual y fiscal basado en la amortización fiscal acelerada a favor de los inversores (usualmente empresas con bases imponibles altas que necesitan compensar con bases imponibles negativas aceleradas). Se trata de un diferimiento fiscal envuelto en complejas estructuras jurídicas. Unos 200 buques se construyeron bajo este régimen de financiación y hay 46 posibles construcciones (casi 3.000 millones de Euros de facturacón) pendientes de que esto funcione, principalmente buques off-shore para compañías del norte de Europa. Las cifras que se dieron alí son: 86.700 empleos, 637 millones de euros de cotizaciones al desempleo evitables, ingresos por cotizaciones de 130 millones de Euros, 306 millones de euros de ingresos por IRPF y más de 100 millones de otros impuestos. Veo que Aloe conoce el asunto. El denominado “sector naval” se ha enmarcado desde las políticas de promoción de flota tras la posguerra civil, en esquemas de ayudas y subvenciones al constructor (astillero), con importante peso de la empresa pública, como es sabido, y líneas de crédito del Banco de Crédito a la Construcción y Banco de Crédito Industrial (hoy, absorbidos por el ICO) o bien el marco OCDE de incentivos a la exportación debuques. LAs denominadas “Directivas de Ayudas a la Construcción Naval” van desmontando ese marco, si bien encajándolo dentro de las exenciones por categorías, hasta que finalizan y se aprueba el régimen de TAX LEASE. Todos los esquemas tienen o deberían tener una Resolución de la Dirección General de Tributos y otra de la Gerencia del Sector Naval, aprobándolos, y por eso se dice que al final, habrá una responsabilidad del Estado. Ignoro por qué las ayudas al Kw eólico o solar sonlegales y el tex lease, no. Los paquetes de amortzaciones aceleradas son similares. Otro lío de primera en el que el ciudadano tiene como principal enemigo a sus autoridades. No puedo seguir, no me queda espacio…

  9. Esaú Alarcón
    Esaú Alarcón Dice:

    En la línea con lo que comenta Miguel Anxo, nos encontramos con un caso en el cual el respeto al Derecho le sirve a unos cuantos para rasgarse las respectivas camisas únicamente por motivos ideológicos o electoralistas.
    Como abogado tributarista, he vivido en primera persona cómo los grandes bancos “vendían” el producto financiero estelar de la época a sus grandes cuentas, un producto llamado “tax lease” y que servía a grandes patrimonios para obtener un ahorro financiero-fiscal del entorno del 10-15% -y sin tocomochos ni rumasas de por medio-.
    En eso se convirtió el tax lease tras la reforma impulsada por Aznar de la normativa tributaria y de ello se aprovechó un sector naval que, al igual que el minero, ha convertido las ayudas públicas como ésta en parte de su existencia.
    Por todo ello, el inusitado ataque al pobre Almunia, al que le ha tocado este marrón por el puesto que ocupa y no por tratarse de un hereje antiespañol, me irrita supinamente.
    Es cierto que Almunia se equivoca cuando dice que la repercusión a los astilleros es inviable: en todos los contratos “sofisticados” que pude ver, los costes fiscales en caso de que la operación se viniera abajo en el futuro, los asumía el astillero. Lógico, no los van a asumir armadores ni inversores privados, que eran los que ponían la pasta.
    De todos modos, no debe olvidarse un aspecto y es que fue el propio Legislador el que facilitó el tax lease. Es decir, el contribuyente actuaba aplicando una planificación fiscal lícita -amparada por Tributos- en una perfecta economía de opción explícita, con lo que estoy de acuerdo con Caamaño en que al final será el Estado legislador el que tendrá que asumir el coste. Previa interposición de cientos de demandas, etcétera, lo que supondrá una nueva vuelta de tuerca a la situación de la Administración de Justicia.
    Para ir acabando, respecto del procedimiento para la recuperación de ayudas de Estado, en efecto, es inexistente y ya lo denunció hace mucho tiempo el catedrático Falcón y Tella. En un infausto proyecto de Ley General Tributaria que he podido leer aparece como gran y virtuosa novedad. Gracias al Creador, el proyecto ha quedado en algún cajón pero espero que se recupere en la parte referida a ese concreto punto. Por ahora, ayer salió en el BOE un Real Decreto que no sé si servirá como vía -perentoria, dado su carácter infralegal- para seguir un iter procedimental en este caso.
    En fin, mi reflexión técnica pasa porque quizás, al menos los que nos dedicamos al Derecho y no estamos infestados por el sector naval ni las ideologías pertinentes, deberíamos descubrir el origen del conflicto antes de opinar sobre sus consecuencias. En este concreto caso, la causa nace de una legislación equivocada que, con tal de atraer capital -le ocurrió lo mismo a Aznar con el fondo de comercio financiero internacional- ha terminado por convertirse en una ruina.
    Un cordial saludo,
    Esaú Alarcón

  10. Isaac Ibañez Garcia
    Isaac Ibañez Garcia Dice:

    Esaú: A lo que se trata en este artículo no le es aplicable la reciente norma que citas:

    (Real Decreto 515/2013, de 5 de julio, por el que se regulan los criterios y el procedimiento para determinar y repercutir las responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea.
    «BOE» núm. 161, de 6 de julio de 2013, páginas 50508 a 50519).

    http://www.boe.es/boe/dias/2013/07/06/pdfs/BOE-A-2013-7385.pdf

    El legislador (legal o reglamentario), QUE SE LAS DA DE REFORMISTA, nos tiene acostumbrado a normas incompletas y fragmentarias; para el mayor ridículo en la Unión Europea. ¿cómo nos van a tomar en serio?

  11. Esaú Alarcón
    Esaú Alarcón Dice:

    Tienes razón Isaac, luego la he leído y trata de otro tema colateral. En efecto, la técnica legislativa patria-y más en lo tributario- es deprimente. Saludos. Esaú

  12. Javier Serra
    Javier Serra Dice:

    Esaú: habrá quien haya atacado al Vicepresidente Almunia desde una perspectiva ideológica pero desde luego yo no he pretendido con este post atacarle y menos desde el prisma de ninguna ideología. Precisamente el comentario lo que intenta es propugnar un análisis aséptico, exento de prejuicios, conforme al que llamo “método Cenicienta”: se trata de atender a los hechos en todos los sentidos, como medio y como fin: uno tiene un objetivo práctico (cazar esposa y reina) y se trata de comprobar si el medio elegido (el hecho de que una señora o algo que se le parece encaja en una zapatilla) es apto y proporcional para alcanzar tal fin. En este caso, cuando hablamos de la normativa de ayudas, el fin no es el liberalismo o el no proteccionismo per se, caiga quien caiga, por puro prurito dogmático. El fin es premiar al competidor más eficiente porque eso contribuye al bienestar general. Ahora bien, aquí, en el contexto real en que vivimos (dumping asiático) la postura ultraortodoxa (caña para el astillero europeo) no es eficiente sino contraproducente. Si a ello le sumamos que la elección del europeo damnificado se hace en un contexto de lucha entre lobbies, argucias y zancadillas legales, el panorama es aún mas desolador y el sistema se revela como más disfuncional. Aun así, como dice el artículo, nadie pide que se mantenga el tax lease original, que de hecho ya no esta vigente. Solo se pide que la anulación no extienda sus efectos (devolución de ayudas) al momento anterior a la iniciación del expediente de investigación. Ello por argumentos técnicos y nada ideológicos (principio de seguridad jurídica, igualdad de trato con Francia) y también (no me duelen prendas en reconocerlo) por un motivo de fondo, que orienta el uso de la zapatilla, de la técnica: lo contrario sería como casarse con la hermanastra más fea, un hara-kiri para la industria no ya española sino europea (hasta los propios holandeses, que son denunciantes contra España, son denunciados, entre otros). Poco importa que el sector haya sido dependiente de las ayudas y perezoso en el pasado, como sugerís algunos. Lo cierto es que hoy lo necesitamos. Estas son cosas que en el extranjero no se dudan: un país necesita una industria.

    En el aspecto técnico, yo –como Isaac- no veo lo que dice Caamaño. Este no es un supuesto distinto de cualquier otro de “ayudas fiscales”. Las ayudas las concede el Estado: como siempre, una Ley las establece con carácter abstracto y, como es corriente, un acto las reconoce a nivel singular. Y deben devolverse al Estado, naturalmente. ¿Qué propugna Caamaño, que el particular oponga al Estado una especie de compensación por su “responsabilidad como Estado legislador o administrador”, por haber dictado la Ley y el acto administrativo? Pero si eso fuera posible, lo sería siempre. Con lo cual la normativa de ayudas de Estado devendría ineficaz.

  13. Esaú Alarcón
    Esaú Alarcón Dice:

    Javier, no pretendía que mis comentarios acerca de ciertas posturas fueran entendidos como ataque hacia tu post, que me parece una buena exposición del asunto en cuestión, aunque algo marcada por una comparación con el sistema francés que, desde un punto de vista técnico, he de decirte que es errónea: el tax lease francés no era comparable al español y de ahí la diferente postura de la Comisión.
    Es cierto lo que dices, mi postura “ultraortodoxa” nos lleva a un hara-kiri colectivo y que contribuye poco frente al gigante asiático, pero he de recordarte que son las propias empresas europeas las que iniciaron la senda del pleito, como también ha ocurrido por parte de empresas españolas cuando han observado un quebrantamiento de la libertad de competencia europea en otros países.
    En el fondo, son las reglas del juego. Estamos en la UE y, si queremos seguir perteneciendo a ella, tenemos que jugar con sus naipes que, a veces nos favorecen (yo soy de los que opina que muy poco) y a veces nos perjudican. Lo que no puede ser -y esto sí que es una visión personal- es que solo pongamos en duda el sistema cuando las cosas nos van mal, lo que ocurre hoy en día con demasiada insistencia. Sean la Unión Europea, la Monarquía, el sistema hipotecario, la Constitución, el sistema autonómico, el régimen foral. Esto solo nos lleva al desorden, a la depresión y a una queja facilona y perezosa.
    ¿Cuál es la solución que propongo, te preguntarás? Pues si realmente existe un problema en los astilleros a nivel europeo, tendrá que hacerse frente a la competencia desde Europa. La unión -y la Unión- tendrá que ser la que tome las decisiones que redunden en beneficio del sector.
    Y si lo que ocurre- como a la minería- es que el sector naviero español es ineficiente frente al competidor europeo, pues lo mejor sería adecuarse a las circunstancias, como les ha ocurrido a otros sectores económicos que han tenido que adaptarse al nuevo entorno. Digo yo.
    En cualquier caso, todo un placer debatir sobre estos asuntos de tanto interés. Cordialmente. Esaú

  14. Javier Gómez Taboada
    Javier Gómez Taboada Dice:

    De acuero con Esaú y Miguel Caamaño sobre el asunto en cuestión. Efectivamente, tal y como apuntas, Javier, si se consuma la obligación de devolver las ayudas (incentivos fiscales con base en la normativa estatal), lo suyo será iniciar un expediente de responsabilidad patrimonial del Estado legislador (e incluso de la propia Administración, entiendo, habida cuenta de la intervención de la DGT en la aprobación de los expedientes relativos a cada buque) que derivará en macropleitos con un final incierto pero no improbable: que el Estado indemnice a los damnificados por las devoluciones, compensándoles así el daño causado.

    Como ya se ha apuntado, por esta vía indemnizatoria, vendría a consumarse económicamente la perfección de la ayuda precisamente cuestionada, si bien con un matiz relevante y no menor: su naturaleza jurídica ya no será la de la ayuda en sí sino la del resarcimiento del previo perjuicio. Este rocambolesco final -nada descartable- ya le ha costado al Estado ingentes sumas de dinero cuando en ocasiones anteriores (vgr.: normativa relativa al IVA/subvenciones) dictó normas que vulneraban las disposiciones comunitarias; y es que, además, el propio Tribunal de Luxemburgo ya ha avalado que los particulares tienen derecho a verse compensados por los “deslices” legislativos del Estado.

    Este tema, como tantos otros, traerá cola… tiempo al tiempo.

  15. Isaac Ibáñez García
    Isaac Ibáñez García Dice:

    No estoy de acuerdo Javier. Sería la primera vez que ocurriría en toda Europa. Conoces algún caso en materia de ayudas públicas?. El caso que citas del Iva no tiene nada que ver. En materia de ayudas no podría exigirse responsabilidad patrimonial, va contra la naturaleza de las cosas y contra el derecho de la UE, pues de lo que se trata es de que se devuelva la ventaja presuntamente ilegal.

  16. Javier Gómez Taboada
    Javier Gómez Taboada Dice:

    Hasta donde yo conozco, Isaac, hay al menos un pronunciamiento expreso del TJUE (Caso Asteris, asuntos acumulados 106 a 120/87) de 27/9/1988 en el que se ha señalado expresamente que opera la indemnización a los perjudicados aun cuando aquella traiga origen de la existencia de una ayuda ilegal (supuesto ciertamente distinto al del IVA/subvenciones que, aun siendo relativo a la responsabilidad patrimonial, lo era por la limitación a la deducibilidad del IVA soportado y no por una ayuda estatal): “(…) las ayudas públicas, al tratarse de medidas de las autoridades públicas que favorecen a determinadas empresas o producciones, revisten una naturaleza jurídica fundamentalmente diferente de las indemnizaciones que las autoridades nacionales pudieran, eventualmente, ser condenadas a pagar a los particulares como reparación de un perjuicio que ellas les hubiean causado”.

    Sobre este ciertamente vidrioso extremo recomiendo la lectura de las monografías de Arpio Santacruz y de Jordi de Juan Casadevall, ambas sobre las ayudas de Estado y publicadas por Aranzadi. Todo ello sin perjuicio, obviamente, de que esa eventual responsabilidad patrimonial debiera requerir la concurrencia de las condiciones exigidas al respecto por la jurisprudencia comunitaria: i) infracción de una norma comunitaria; ii) infacción “suficientemente caracterizada”; y iii) nexo causal entre el incumplimiento y el daño producido.

    En fin, aguardemos acontecimientos …

    • Isaac Ibáñez García
      Isaac Ibáñez García Dice:

      Estimado Javier. Sin ánimo de polemizar pero sí de entrar en una asunto que me parece sugerente y de máxima actualidad, considero (y mi opinión puede estar equivocada, por lo que la someto a cualquier otra mejor fundada) que la Sentencia Asteris que citas no es de aplicación.

      Si no he entendido mal, dicha sentencia se refiere al caso en que unos productores griegos no reciben adecuadamente unas ayudas fijadas por la Política Agrícola Comunitaria (PAC) (considero que estas “ayudas” no tienen que ver nada con las denominadas “ayudas de Estado” en materia de competencia). Dado que consideran que se ha incumplido el Derecho comunitario, los productores entienden que tienen derecho a ser indemnizados y reclaman POR NO RECIBIR LAS AYUDAS. En el ámbito del proceso, la jurisdicción griega somete varias cuestiones a la consideración del Tribunal de Justicia de la UE. Una de ellas es si se consideraría Ayuda de Estado a la referida indemnización y el Tribunal contesta que dicha indemnización no constituye ayuda de Estado.

      Pero este asunto no tiene nada que ver con los que generalmente se plantean en el ámbito de las Ayudas de Estado declaradas ilegales y con obligación de restitución. Si los beneficiarios de las Ayudas de Estado declaradas ilegales tuvieran derecho a la indemnización, la normativa sobre Ayudas de Estado sería “papel mojado”, pues el beneficiario -de una u otra manera- seguiría beneficiándose de unos fondos estatales que habrían falseado las condiciones normales de intercambio entre los Estados miembros (que es lo que trata de impedir la normativa sobre Ayudas de Estado).

      En mi opinión, la mejor defensa de las empresas beneficiarias en este asunto es oponer la prescripción y la firmeza de los actos administrativos, pues nuestro ordenamiento jurídico no tiene mecanismos adecuados para obligar a devolver las ayudas cuando éstas son beneficios fiscales establecidos ex lege y cuyas liquidaciones han prescrito. Otra cosa es que el Estado español incurra en responsabilidad ANTE LA UNIÓN EUROPEA por no tener una legislación adecuada de recuperación. Responsabilidad que sería declarada por Sentencia del TJUE y que no tendría por efecto el pago de las Ayudas, obviamente.

      Como dices, aguardemos acontecimientos… Un cordial saludo.

      • Javier Gómez Taboada
        Javier Gómez Taboada Dice:

        Es obvio, Isaac, que este tema -como tantos otros- no es blano o negro, sino que tiene múltiples matices de gris y, desde luego, no seré yo quien afirme que no es vidrioso ni cuestionable porque, obviamente, lo es y mucho.

        Hoy, en Expansión, se publica un nuevo artículo (éste de Ignacio Arraez y Luis A. Graña) en el que se abunda, otra vez, sobre este extremo, introduciendo, además, en el debate el ingrediente de la prescripción tributaria: sobre este punto creo que hay una pugna -quizá no resuelta, no lo sé- entre la interna (LGT) y la comunitaria pues ésta incrementa sensiblemente el plazo para la recuperación de las ayudas. Creo que éste es un punto de la controversia que alcanzará su punto álgido si se confirman los temores de devolución…

        Veremos…

  17. Ignacio Arráez
    Ignacio Arráez Dice:

    Qué bonito debate, lleno de figuras del derecho tributario!!!

    Querido Esaú: tengo entendido que el tax lease francés era bastante parecido al español, no sé si tan rentable pero similar estructura, como también lo es el holandés.

    El argumento es que en Francia no hubo que devolver ayudar por “seguridad jurídica”, y aquí lo que dice Almunia (que podía quedarse calladito) es que ya no se puede alegar seguridad jurídica pues deberíamos saber que el régimen era ilegal. Coincido con algunos blogueros en que muy patriota no parece.

    Si leéis el porqué es ilegal el tax lease, según la Comisión, no es tanto por la estructura, ni por el régimen del tonelaje, que tienen casi todos los países, sino por asuntos tan prosaicos como el hecho de que se autorizara la operación una a una, o la consideración de los buques como “nuevos” o “usados”. Con lo cual no resulta muy comprensible que por tales matices haya que devolver las ayudas. Si dijeran que todo la estructura es ilegal me resultaría más fácil de entender, pero no es así.

    Gracias Javier por “incitar” la lectura de mi artículo.

  18. Isaac Ibáñez García
    Isaac Ibáñez García Dice:

    Gracias Javier, como pueden observar los lectores es un tema muy vidrioso.

    Un apunte. Los plazos de prescripción más largos establecidos en la normativa comunitaria operan en favor de la Comisión Europea frente a los Estados miembros, no frente a los beneficiarios. El plazo de prescripción de la Ley General Tributaria opera en beneficio del sujeto pasivo/beneficiario frente al Estado español. Por tanto, si ha prescrito se puede oponer la prescripción y si hay firmeza del acto administrativo y entre las causas de nulidad de pleno derecho del ordenamiento nacional no está la de ayudas declaradas ilegales por la Comisión, la línea de defensa está servida.

    Por otra parte, no sería de aplicación lo dispuesto en los artículos 37. 1 h) y 41.2 de la Ley General de Subvenciones (Ley 38/2003, de 17 de noviembre) en cuanto a la devolución de ayudas declaradas ilegales, puesto que dichos preceptos NO son aplicables, teniendo en cuenta el ámbito de aplicación de dicha norma, que no comprende las ayudas que consistan en beneficios fiscales establecidos en normas tributarias.

  19. Javier Serra
    Javier Serra Dice:

    Esaú: gracias por el comentario. Al final, como sugieres, lo que tendría que hacer la UE es dar una solución global, que para mí sería replantearse si está utilizando adecuadamente los mecanismos de defensa comercial y probablemente establecer un nuevo marco, unas nuevas directrices en materia de ayudas para el sector. Y en los temas pendientes, lo juicioso sería pasar de puntillas, hacer el menor daño posible.

    A los demás, también gracias por traer aquí vuestro vuestro debate. Otros apuntes por mi parte:

    Sobre la defensa basada en la prescripción tributaria: Me temo que estaría abocada al fracaso. Es verdad que los 10 años que contempla el Reglamento de procedimiento de recuperación se son el plazo para que la Comisión imponga al Estado el deber de recuperar. A continuación procede preguntarse hasta cuándo puede el Estado, cumpliendo esa Decisión, ordenar al beneficiario la devolución. Pero aquí el Derecho Comunitario es taxativo: el Estado tiene que recuperar inmediatamente, sí o sí. Si su Derecho interno no lo permite, pues lo inaplica. Al parecer, lo único que cabe alegar es “imposibilidad absoluta”, que se interpreta muy restrictivamente, no siendo tal la prescripción conforme a las normas nacionales (fuente: http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/revistas/cuadernos_formacion/2012_15_11.pdf) Fijaos también que, por no ser objeción válida, no lo es ni siquiera la existencia de cosa juzgada, según esta sentencia: http://www.stateaidlaw.eu/48_70_news_91.php. Si acaso, el argumento de la prescripción u otros similares podría tener virtualidad como indicio de que quiebra el principio de seguridad y confianza legítima, pero habría que adornarlo más: por sí solo no sirve. ¿Y puede esgrimirse esa defensa en sede de ejecución de la Decisión comunitaria o la decisión de no exigir devolución es patrimonio de la Comisión? Parece que lo primero es teóricamente posible (fuente: http://www.uria.com/documentos/publicaciones/3573/documento/RDCE_Rivares.pdf?id=4349), pero muy difícil. O acoge el argumento ahora la Comisión, que es lo que debería hacer, en aras de la igualdad y la certeza, o la cosa está muy fea.

    Sobre la responsabilidad del Estado por haber creado y aplicado la ayuda: por ese motivo le podría exigir la responsabilidad un competidor de los beneficiarios. Pero si pudieran hacerlo estos, eso sería- como dice Isaac- convertir la normativa de ayudas de Estado en papel mojado. Por definición, en una ayuda de Estado este siempre ha infringido el Derecho Comunitario.

    Sobre el motivo por el que el tax lease sería ilegal: así que no era tan claro… Curioso e interesante. Razón de más para no hacer retroactiva su anulación.

  20. Isaac Ibáñez García
    Isaac Ibáñez García Dice:

    He defendido en otra ocasión que la inaplicacion de la ley interna no puede ir contra el ciudadano o empresa exigiendo la devolución manu militari, sin sujeción a procedimiento alguno. Esto pone de manifiesto la imperiosa necesidad de regular o armonizar a nivel comunitario el procedimiento de devolución de ayudas ilegales.
    El beneficiario con prescripción ganada no debe ser inquietado en su posición jurídica si no existe un procedimiento perfectamente regulado. Otra cosa es que la UE deba abrir un procedimiento de infracción contra el Estado miembro para que regule un procedimiento eficaz y adecuado.

    • Javier Serra
      Javier Serra Dice:

      Desde luego es justo lo que dices: que no se pueda inquietar a quien no solo entró en el tax lease con la confianza de que se beneficiaba de una posibilidad legal (sancionada además en acto singular por Hacienda y no puesta oficialmente en tela de juicio por la UE hasta 2011) sino que tenía la doble confianza de que su situación con Hacienda estaba zanjada por prescripción. La duda es cómo conseguir ese resultado. Desde luego, es una posibilidad interesante la que planteas. ¿Hay algún link disponible a tu trabajo? No obstante, pensando en alto, lo veo muy difícil. Yo creo que o se logra en sede de Decisión de la UE o hay poco que hacer. Para los órganos comunitarios (Comisión y Tribunal), en efecto, solo existe el ordeno y mando. Una vez dictada la Decisión, el procedimiento nacional está para el cómo, no para el si recupero o no. Es un tema de división de competencias: el Estado no puede hacer mal, ni bien ni mal, lo que no le corresponde hacer… Si existe algún resquicio para hacer valer la prescripción en sede de recuperación nacional, sería el principio de seguridad y confianza, no porque sea una exigencia del Derecho nacional, sino porque es parte del acervo comunitario. Pero entonces, si triunfara esta alegación, sería porque es una solución legítima a la luz del Derecho comunitario, y por ende no procedería hablar de incumplimiento del Estado miembro. De lege ferenda, sin embargo, lo deseable es como dices una solución normativa armonizada: quizá una regla especial para la recuperación de ayudas fiscales, que no dejaría de ser, en su caso, discordante con los plazos nacionales, pero por lo menos daría mayor certeza al contribuyente.

      • Isaac Ibáñez García
        Isaac Ibáñez García Dice:

        Estimado Javier:

        El asunto lo he tratado, entre otros trabajos en el libro electrónico, prologado por el insigne jurista Antonio Martínez Lafuente: “La incorporación del Derecho de la Unión Europea en España. Materiales para la reflexión”.

        http://www.dykinson-on-line.com/La_incorporacion_del_derecho_de_la_Union_Europea_en_Espan%3Ba._%28Materiales_para_la_reflexion%29.ebook6295

        Entre otros, comparte esta tesis Xabier Arzoz Santisteban (“La recuperación de las ayudas de Estado ilegales en el ordenamiento español: hacia la plena adecuación al Derecho de la Unión Europea”. Revista CEFLEGAL, nº 115-116, agosto-septiembre 2010. Premio Estudios Financieros 2010), quien estima que “el ordenamiento español carece actualmente de un mecanismo general que garantice el cumplimiento efectivo e inmediato de una obligación jurídico-comunitaria específica de retirada de los efectos de un acto administrativo”.

        Asimismo, es de interés el nº 324 (enero 2012) de la tristemente desaparecida revista Noticias de la Unión Europea, dirigida por Martínez Lafuente, dedicado a las Ayudas de Estado. Hay un artículo de Mercedes Ruiz Garijo donde se ponen de manifiesto las dificultades procedimentales para la recuperación de las ayudas declaradas ilegales.

        Dado que estamos hablando en abstracto, particularmente me gustaría que se produjese un caso real de intento de recuperación de ayudas ilegales en el caso de beneficios fiscales que han prescrito, que debería ser reclamada por las autoridades españolas, primero en vía administrativa y con recurso en vía jurisdiccional. Opuesta la prescripción, considero que ningún juez condenaría a la devolución en ausencia de procedimiento, por mucho que la Comisión Europea entienda que se debe inaplicar la ley nacional en perjuicio del particular y exigir manu militari la devolución, sin procedimiento alguno. El Estado de Derecho está para algo.

        Por otra parte, la Comisión Europea –que actúa arbitrariamente en muchos casos-tiene responsabilidad o culpa en ese asunto, pues desde hace años conoce que en algunos Estados miembros, entre ellos España, existe una ausencia de procedimiento rápido y eficaz para la recuperación; y no ha procedido –como es su obligación- a instar a los Estados miembros para que lo establezcan. De hecho, en el caso de España, yo se lo reclamé a la Comisión hace años.

  21. Isaac Ibáñez García
    Isaac Ibáñez García Dice:

    También son de interés los siguientes trabajos:

    MERCEDES RUIZ GARIJO: “El necesario procedimiento para la recuperación de las ayudas fiscales declaradas ilegales en virtud del Derecho Comunitario…”, incluido en el Documento de trabajo nº 17/2012 del Instituto de Estudios Fiscales (puede verse en Internet en la web del IEF).

    RAMÓN FALCÓN Y TELLA: “La recuperación de las ayudas ilegales consistentes en deducciones u otras medidas tributarias”. Quincena Fiscal Aranzadi, nº 8/2008.

  22. Javier Serra
    Javier Serra Dice:

    Gracias Isaac. Yo creo que la ausencia de procedimiento puede y debe ser corregida, peor nunca va a ser excusa para no devolver. Pero habrá que leer con atención ese material que citas.

    En otro orden de cosas, he encontrado en Internet la famosa carta de la Comisaria Kroes, de marzo de 2009, en la que respaldaba el sistema español de tax lease entonces vigente. Aquí está el link: http://ep00.epimg.net/descargables/2013/07/06/8cd3cd261b9d3b0fb64272e06f207c1d.pdf. La verdad es que es categórica: como el sistema español podía beneficiar a astilleros extranjeros, no lo reputa discriminatorio y por tanto anuncia que la Comisión no tiene prevista ninguna acción contra él. No sé qué mas se puede pedir para concluir que la devolución de ayudas previas a 2011 (fecha en la que la Comisión cambia de opinión) es improcedente por respeto a la confianza legítima.

    Al parecer el Vicepresidente Almunia ha dicho que esa carta no tiene “valor jurídico”. Evidentemente, no tiene el valor de una declaración de voluntad vinculante, no es un acto jurídico que limite la libertad de la Comisión de cambiar su criterio. Pero si es un hecho con consecuencias jurídicas a los efectos que nos ocupan: si la Comisión tiene que cambiar de opinión, que cambie, ¡pero que no diga que los particulares debían imaginarse que el sistema era ilegal cuando les estaba dando tranquilidad sobre su licitud la propia Comisaria de Competencia!

    La última novedad es que tampoco los armadores/navieros tendrían que devolver, solo los que Almunia llama (traduciendo del francés) “grupos de interés económico” (en nuestro Derecho, “agrupaciones de interés económico”). Curioso, porque de esta manera los astilleros habrían vendido más y los navieros/armadores (a menudo extranjeros) habrían comprado barato a costa de una ayuda otorgada por unos ingenuos inversores que pasaban por ahí. Así pues, poco importa la distorsión de la competencia en el mercado de la fabricación o la operación de buques, el gran objetivo es evitar que unos financieros hagan una operación ventajosa… No entiendo nada…

  23. Javier Gómez Taboada
    Javier Gómez Taboada Dice:

    Gracias, Isidro, por esa puntual información.

    Ahora toca ya remangarse. En lo que se refiere a la incidencia de la la pugna entre la prescripción interna (4 años, que afectaría al IS/2007 y, ya en breve, 2008) y la comunitaria (10), el Consejo de Estado en un reciente Dictamen del pasado 25/4, relaivo a un expediente de responsabildiad patrimonial del Estado Legislador por el fondo de comercio; 12.5 TRLIS), señala expresamente que “la jurisprudencia comunitaria solo ha reconocido salvedades a esta regla -deber de recuperación de la ayuda ilegal- cuando existen circunstancias excepcionales que hicieran absolutamente imposible para el Estado ejecutar correctamente la decisión de recuperación: “imposibilidad absoluta´´ que se ha interpretado, además, de manera muy restrictiva, siendo de destacar en particular que un Estado miembro no puede alegar requisitos de su Derecho nacional, tales como normas de prescripción (…) para justificar su fracaso en la ejecución de la decisión de recuperar la ayuda ilegal”.

    Así están las cosas…

    • Isaac Ibáñez García
      Isaac Ibáñez García Dice:

      Javier: no veo en su web el dictamen del Consejo de Estado de 25-04-2013 que citas. Si puedes, te agradecería incorporaras un enlace en este post.

      Muchas gracias.

  24. Isaac Ibáñez García
    Isaac Ibáñez García Dice:

    Javier. Los tribunales tienen la última palabra. A los perjudicados les toca defenderse: prescripción, firmeza de actos, etc. Para mi tiene que respetarse un procedimiento nacional previo. Veremos…

  25. Esaú Alarcón
    Esaú Alarcón Dice:

    Javier, de hecho ése es el plazo que se establece en el artículo 264 del nuevo Título VII del proyecto de Ley General Tributaria que, D.M., alguien dejó en un cajón ministerial: 10 años de prescripción para las ayudas de estado. La tragicomedia continúa. Abrazos. Esaú

  26. Esaú Alarcón
    Esaú Alarcón Dice:

    Javier, ese es el plazo que se prevé en el no nato artículo 264 del título VII del proyecto de modificación de la Ley General Tributaria que, D.M., ha quedado en algún cajón ministerial: 10 años de prescripción. La tragicomedia continúa. Abrazos. Esaú

  27. Isaac Ibáñez García
    Isaac Ibáñez García Dice:

    Javier:

    Creo que te refieres al Dictamen Nº 1036/2012, de 14 de febrero de 2013.

    http://www.boe.es/buscar/doc.php?coleccion=consejo_estado&id=2012-1036

    El Consejo habla de la prescripción de manera tangencial (trata de un expediente de reclamación de responsabilidad patrimonial). De la explicación del dictamen se extrae que estamos ante una declaración tributaria del año 2008 sobre la que se practica una liquidación provisional procedente de un procedimiento de comprobación limitada abierto por la AEAT para la recuperación de las ayudas declaradas ilegales por la Comisión.

    No se deduce del dictamen que se alegara ni prescripción (pues no la hay) ni firmeza de actos administrativos previos.

    En cualquier caso, mi interés consiste en la necesidad de que nuestros tribunales se pronuncien acerca de que no es (o no debe ser, al menos para mi) jurídicamente posible recuperar una ayuda en perjuicio de los contribuyentes, en contra (o en ausencia) de un procedimiento previamente establecido.

    No llego a entender -dadas las dificultades con que habitualmente se encuentra la Comisión Europea para que en España se recuperen las ayudas ilegales- cómo no insta a España a la regulación de un procedimiento adecuado; que ha sido reclamado incluso por el propio Consejo de Estado.

    En el caso de las ayudas de las que ahora se pretende su devolución, al menos hay un ejercicio prescrito y puede ser que también existan, respecto de algunos contribuyentes, declaraciones tributarias revisadas que hayan adquirido firmeza. Todas estas declaraciones no podrían tocarse si la ley nacional no prevé algún tipo de nulidad (o revisión expresa) dimanante de las decisiones de la Comisión en materia de ayudas ilegales.

  28. Isaac Ibáñez García
    Isaac Ibáñez García Dice:

    Siguiendo con mi argumentación, de la misma forma que un Estado miembro no puede oponer a un particular una Directiva comunitaria que no ha transpuesto (es el particular el que puede exigir la aplicación de la directiva no transpuesta en determinadas circunstancias) la Comisión no puede imponer a un Estado miembro que recupere una ayuda ilegal en ausencia de procedimiento interno reglado o inaplicando normas internas de procedimiento, pues el Estado, en este caso, está actuando “por cuenta” de la Comisión, ejerciendo una actividad administrativa, digamos de policía (la recuperación de ayudas ilegales) que es competencia (aunque “delegada”) de la Unión Europea. El Derecho de la UE ha decidido que sea el Estado miembro y no la Comisión la que ejerza esta función de ejecución.

    Si el Derecho de la UE en materia de recuperación de ayudas ilegales deja en mano de los procedimientos internos nacionales la recuperación de las ayudas, es obligación de la Comisión preocuparse de que dichos procedimientos internos satisfagan los objetivos del Derecho de la UE: que puedan recuperarse de forma eficaz y rápida las ayudas ilegales; de la misma forma que es responsabilidad de la Comisión Europea perseguir los incumplimientos de los Estados miembros por transposición extemporánea o incorrecta de las Directivas.

    Existen antecedentes en materia de contratación pública. Las Directivas imponen a los Estados miembros la existencia de recursos internos eficaces y rápidos en dicho ámbito. Y la Comisión demanda a los Estados que no regulan de forma apropiada estos recursos.

    Lo que no se puede hacer, en mi opinión, es desentenderse del problema y tratar de que se exijan unas devoluciones fuera (o contra) del debido procedimiento legal.

    • Javier Gómez Taboada
      Javier Gómez Taboada Dice:

      No, Isaac, el Dictamen al que hago referencia es de 25/4/2013 (aún no consta en la BDD del Consejo de Estado).

  29. Javier Serra
    Javier Serra Dice:

    Haciendo un poco balance:

    La Decisión final suaviza las consecuencias en varios sentidos:

    – No hay obligación de devolver beneficios concedidos antes de la Decisión “francesa” (2007). Así que se corre la línea respecto de la intención inicial, que era poner la referencia en el inicio de la investigación “francesa” (2005), aunque no tanto como pedía el Gobierno español, que era llegar a la fecha de inicio de la investigación a España (2011). En definitiva, se ha negociado, se ha transigido. Como siempre se hace. Ni Almunia es antipatriota ni los representantes españoles son unos caras que buscan el chalaneo. Es que estas cosas son así.

    Lo que no entiendo es por qué la Comisión no acepta el argumento de que la carta de Kroes de 2009 creaba una confianza legítima. El Memo de la Comisión se defiende diciendo que la carta solo se refería al tema de si el tax lease discriminaba a astilleros extranjeros, no a la calificación de la medida como ayuda estatal. ¿Pero a efectos de qué es relevante si hay o no discriminación, si no es a precisamente efectos de esa calificación? Y en cuanto a otras posibles causas de ilegalidad de la medida, ¿el silencio de la carta no vale como negativa de su existencia?

    – Se descarta que los navieros tengan que devolver y ya se entiende por qué. No es porque no salieran beneficiados. La Decisión presupone que los inversores les trasladan parcialmente la ayuda, en forma de un descuento sobre el valor del buque. Lo que pasa es que esa ayuda no se considera incompatible en cuanto encaja en las Directrices sobre ayudas al sector de transporte marítimo. ¿Quid de los astilleros? Pues obviamente se benefician también. Y si no se les importuna, como tampoco se les importunó a los franceses, es por razones… no diré políticas, que suena mal, sino de sentido común y equidad.

    – Se deja bastante juego al Gobierno español a la hora de fijar la cuantía a devolver por los inversores. Dentro de este margen, se me ocurre un comentario, inspirado por la reciente reforma eléctrica. Los Tribunales venían diciendo que no es ilegítimo reducir las primas a las renovables si se les respeta al menos una rentabilidad razonable, que la reforma fija en el 7,5%. Pues bien, el beneficio de los inversores del tax lease no será la totalidad de su ventaja fiscal sino solo la que exceda de ese núcleo de rentabilidad razonable, que ahora se acaba de delimitar con tanta precisión. La razón es obvia: si los inversores hubieran dedicado su dinero a otro fin con razonable diligencia, razonablemente habrían obtenido ese beneficio; luego no se puede decir que el mismo constituya una ayuda; solo lo sería el exceso respecto del 7,5%, en su caso. Creo que esto permitiría salvar los muebles, haría que la Decisión fuera mucho menos dañina.

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