Tres en uno: las resoluciones del TS en los casos Blanco, Matas y Barcina (II). El caso Matas

El pasado lunes publiqué el primer post dedicado a esta interesante triada, analizando el caso Blanco. Vamos a continuar hoy con el -sin duda- más complejo y trascendente de la serie. Me atrevería incluso a decir que esta sentencia de 15 de julio de 2013 es una de las más preocupantes que he tenido el disgusto de leer en estos últimos años. A cambio, tiene la ventaja de poner de manifiesto, de una manera transparente, la situación crítica por la que atravesamos, cómo hemos llegado aquí, y cómo NO vamos a salir de aquí. El que los medios de comunicación hayan guardado casi un absoluto silencio sobre esta sentencia resulta también extraordinariamente revelador.

 

Comencemos por el relato de los hechos probados, que intentaré resumir al máximo, pues sólo en la sentencia de instancia ocupan 23 folios (la del TS tiene 124). En el fondo el tema es muy sencillo y fácil de comprender, pues así han funcionado y siguen funcionando las Administraciones españolas y su extensa galaxia de empresas públicas.

 

Jaume Matas gana las elecciones en Baleares en 2003 y necesita un tipo competente que le prepare los discursos. Lo encuentra en el periodista del diario El Mundo/El día de Baleares, Antonio Alemany. Pero el problema es que el Sr. Alemany quiere aceptar el trabajo (y cobrar, claro) pero no figurar en ningún lado, porque pretende seguir manteniendo su condición de articulista de dicho diario y sus otras actividades profesionales y comerciales. Arreglar la situación no era fácil, como se le explica al Sr. Matas, pues por la vía de un contrato menor de asesoría no era factible satisfacer la contraprestación económica que las partes consideraban adecuada, aparte de no permitir al periodista la discreción y compatibilidad que éste anhelaba. Así que después de trampear durante una temporada a través de facturas mensuales, se decide por el Sr. Matas resolver el caso de una vez, preparando un concurso público a la medida del Sr. Alemany, y utilizando a tal fin como tapadera la empresa de un amigo de ambos, que percibiría a cambio una comisión del 5%. Así que, en agosto de 2003, se prepara el expediente administrativo con la intervención de unos cuantos políticos y funcionarios del Gobierno balear previamente instruidos (al menos alguno de ellos). Se licita en octubre de ese año y la sociedad tapadera es la única que presenta una oferta (lógico, dado que como se dice en el argot, todo el mundo debía saber que el concurso ya tenía bicho). El contrato administrativo fue posteriormente prorrogado en dos ocasiones. Y más tarde, para aumentar el sueldo al periodista, se elabora un contrato menor de asesoría en virtud del cual se factura por servicios inexistentes o, al menos, no diferentes de por los mismos por los que se venía ya cobrando.

 

Pero ahí no acaba el asunto, porque el Sr. Alemany, un tanto crecido a la vista del éxito de su relación con el Sr. Matas, le propone montar una agencia de noticias específica para Baleares, para lo cual (pues es obvio que para estas cosas nadie quiere arriesgar su propio dinero) necesitaba una buena subvención por parte de la Comunidad. Para ello se vuelve a utilizar una sociedad pantalla, que en abril de 2006 realiza la pertinente solicitud de subvención. Al margen de otras irregularidades, lo significativo en este caso es que el Sr. Matas instruye debidamente a su personal técnico y político para que concedan la máxima puntuación posible a la subvención solicitada por el Sr. Alemany, siempre a través de su tapadera. En julio de 2006 se dicta la correspondiente resolución por la que se le concede una subvención de 449.734 euros, el 96,6% del importe del proyecto.

 

Por estos hechos la Audiencia condena al Sr. Matas por los delitos de fraude a la Administración, falsedad en documento oficial, falsedad en documento mercantil, malversación de fondos y prevaricación a la pena de 5 años y tres meses (fundamentalmente por los hechos del concurso amañado), y por un delito de tráfico de influencias a 9 meses de prisión (por los hechos de la subvención teledirigida). Se condena también al periodista y a otros políticos y funcionarios, pero su caso no nos interesa ahora.

 

Pues bien, el Tribunal Supremo anula las condenas por todos los delitos salvo por el de tráfico de influencias (sin entidad para determinar el ingreso en prisión), que ratifica en todos sus términos (empleando, por cierto, argumentos que olvida tres días después en el auto de Blanco, como comentamos en el post anterior). Pero lo interesante, sin duda, es que por los hechos indicados en primer lugar –básicamente los del concurso público amañado- pese a que su veracidad troncal no se discuta (salvo ciertas implicaciones muy menores relacionadas con juicios de inferencia de estados subjetivos), no se sanciona absolutamente a nadie.

 

El TS se pone ya de entrada la venda antes de la herida al comienzo de su fundamentación con el consabido excursus referido al principio de legalidad (ya se sabe: “sin perjuicio de la valoración ética sobre la reprochabilidad de ciertos actos… si en la conducta enjuiciada no concurren rigurosamente los elementos típicos integradores de la figura delictiva… el principio de legalidad impide que nadie pueda ser sancionado…”). No seré yo, por supuesto, quien critique la bondad de tales principios –ni la separación entre moral y Derecho ni el principio de legalidad- pero sí su utilización en este caso concreto. A nadie se le escapa que esta ha sido y es la vía habitual de construcción del clientelismo y del caciquismo en España, y, por supuesto, de instrumentación de la corrupción. Una corrupción light, si se quiere (en muchas ocasiones nada light) pero en cualquier caso químicamente pura. A veces hasta con buena conciencia: “esto, claro, lo hago por España (Cataluña, Navarra, Baleares…), porque mi partido y España (Cataluña, Navarra…) son la  misma cosa”, pero siempre –y esta es su verdadera nota característica- por la puerta de atrás, sin respetar las normas vigentes, y, claro, sin asumir ningún compromiso ni responsabilidad pública por lo que se hace, no sea que a uno le castigue el electorado en algunos miserables puntos porcentuales.

 

Pues bien, esta práctica –que es el auténtico cáncer de la sociedad española- es lo que esta sentencia deja impune, asombrosamente. Pese a la multitud de delitos que la rondan (falsedades, fraude a la Administración, malversaciones y prevaricación) ni uno sólo da el tipo (vaya por Dios, qué mala suerte). Si tuviera que ocuparme de todos ellos este comentario no tendría fin, así que por eso voy a centrarme en el más evidente: el de la prevaricación.

 

El art. 404 del CP señala lo siguiente:

 

A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.

 

Con el fin de aclarar su significación en este ámbito, hay que recordar que la jurisprudencia (véase la sentencia del TS de 8 de junio de 2006) exige que el funcionario adopte una resolución que contradiga un claro texto legal sin ningún fundamento, con conocimiento de actuar contra Derecho, o una resolución para la que carece de competencia, u omitiendo totalmente las formalidades procesales administrativas y, de esta manera, actuando con desviación de poder y produciendo un resultado materialmente injusto.

 

Pues bien, la Audiencia había condenado al Sr. Matas como inductor, pero el TS considera que el hecho probado no encaja en el tipo. Analiza detalladamente toda la tramitación y no ve la resolución o resoluciones injustas por ningún lado. Se buscaba una asistencia técnica, para ello se elaboró un expediente formalmente impecable, esa asistencia efectivamente se prestó, tenía además interés público… ¿Dónde está el problema?

 

Así, como suena.

 

Claro que el TS afirma que puede haber una “mera ilegalidad administrativa” (sic), pero para saltar de ahí al delito se necesita un “plus”, consistente en “una resolución injusta y arbitraria no sostenible mediante ningún método de interpretación”. Y esa resolución no se ve por ningún lado.

 

La verdad es que esta interpretación a mí me parece completamente chocante desde el punto de vista jurídico  (al margen de terrorífica desde el punto de vista político y social, como antes he señalado). Simular un concurso para contratar con una persona con la que directamente no cabe hacerlo, ¿no es una resolución injusta y arbitraria? ¿Es defendible con algún método de interpretación? ¿Con cuál?

 

Me consuela (poco, la verdad) que también le parezca chocante a la propia Audiencia que dictó la sentencia de instancia y al magistrado D. Alberto Jorge Barreiro, que emite un voto particular al respecto. Tanto una como otro afirman que con ese contrato simulado  se han pulverizado todos los esquemas, requisitos y finalidades de la contratación administrativa. Se trata de un contrato con causa falsa, un mero ropaje que no tenía otro fin que contratar a una persona determinada, ajena además a la empresa licitadora. Sin embargo, la sentencia del TS no se molesta en absoluto en discutir esta argumentación, no le dedica ni una sola línea. El voto particular insiste mucho en que con ese concurso simulado se quería eludir una clara incompatibilidad legal (el régimen de dedicación absoluta y exclusiva del personal eventual determinado por la legislación autonómica) lo que determina un claro fraude de ley, pero, en mi modesta opinión, la existencia de dicha incompatibilidad ni siquiera sería necesaria para apreciar la prevaricación. El argumento clave es que con esa simulación se están defraudando simplemente los fundamentos básicos de la contratación administrativa (lograr concurrencia, competencia, el mejor contratista posible, servir los intereses generales, no despilfarrar dinero público, igualdad de oportunidades, etc.) de una manera completamente arbitraria para beneficiar a dos señores: al Presidente de la Comunidad y al que le hace los discursos. En definitiva: “Éste es mi chiringuito y yo sé, al margen de las normas, lo que es mejor para mí y para el pueblo”. ¿No es esto arbitrariedad? Si no lo es, ¿en qué clase de Estado vivimos?

 

En uno en que se castiga a Matas a una pena leve por instruir a un funcionario para que le dé a una subvención la máxima calificación, y a ninguna por instruir a un montón de funcionarios para cocinar un concurso simulado cuyo único fin es encubrir un contrato irregular con una persona. A partir de esta sentencia todas las Administraciones y empresas públicas españolas saben que amañar concursos administrativos –si lo hacen de manera formalmente correcta- no es un delito, sino una mera ilegalidad administrativa. Antes existía la duda  y pese a ello tales cosas proliferaban. Imagínense ahora.

 

Como dicen en los culebrones, continuará (desgraciadamente).

19 comentarios
  1. OBSERVADOR
    OBSERVADOR Dice:

    Imaginemos que hay una empresa que firma un contrato con el Gobierno para hacer DNIs.
    Imaginemos que uno de los 800 socios de esa empresa es nombrado Director General dentro de un Ministerio, por ejemplo Industria (que suspende su pertenencia a la empresa durante el tiempo que sea Director General). A su vez el Subdirector General es también socio, que suspende asimismo la pertenencia a la empresa mientras esté en el cargo.
    Imaginemos que la empresa que hace esos DNIs reduce enormemente sus ganancias al estar prácticamente todos los DNIs renovados en el nuevo formato.
    La autenticidad y buen uso por su dueño de los DNIs se viene realizando mediante controles de seguridad con marcas de agua homologadas por la FNMT, a través de máquinas de ultravioletas y por la apreciación de los rasgos y firma de la persona, con una seguridad plena o prácticamente plena. Eso lo efectúan cada día en miles de transacciones empleados de Bancos, Correos, Policía, Guardia Civil, empleados de compañías aéreas …
    Imaginemos que esa empresa de DNIs idea un sistema que entienden dota de mayor seguridad en la identificación por el DNI, consiste en que el titular del DNI tiene que darse de alta en una plataforma electrónica y cada vez que utiliza el DNI, esa plataforma contrasta electronicamente el DNI indicando que pertenece a la persona correspondiente. Patenta el sistema y tiene por tanto el monopolio de su utilización.
    Cada vez que se hace el contraste electrónico la empresa factura una cantidad, digamos 10 céntimos. El sistema fracasa porque la garantia no funciona si el DNI se pierde o es sustraido y no se notifica al instante (precisamente fracasa la garantía en los casos que debe garantizar, extravío o robo), ademas a ello se une su alto coste (darse de alta cuesta 3€ y en cada uso hay que pagar 10 céntimos por hacer ese contraste).
    Imaginemos que ese Director y ese Subdirector General, preocupados por la baja facturación de la empresa, aprovechando una consulta de un Banco sobre medidas de seguridad en los DNIs antiguos, dictan una Respuesta-Instrucción en la que además de pronunciarse someramente sobre las medidas de seguridad en los DNIs antiguos, aprovechan la ocasión como quien no quiere la cosa e imponen que en los demás casos, es decir, en los DNIs electrónicos, que es obligatorio realizar el contraste a través de la plataforma inventada por la empresa (eso requiere darse de alta -3€- y consultas, que aunque son a 10 céntimos, se suceden a millones cada semana).
    Ni los Bancos, Policía, Guardia Civil, Correos, compañías aéreas,…. obedecen ese ilegal mandato.
    Imaginemos que ese Director General (en colaboración con el Subdirector), aprovechando una Ley sobre Hidrocarburos, en la que se les encomienda la redacción de algunos artículos sobre carburantes, aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid, introducen en el articulado de la Ley un precepto que nada tieme que ver con la materia legal: un artículo HACIENDO OBLIGATORIO el empleo del sistema

  2. OBSERVADOR
    OBSERVADOR Dice:

    Imaginemos que para sacar adelante el nuevo artículo, el Director General de Industria necesita el apoyo de otro Ministerio.
    Imaginemos que para lograrlo se dirige a otro Director General, digamos de Hacienda, que es a su vez hermano de uno de los accionistas de la sociedad inventora del contraste… y claro, con esa fraternal relación … se logra el apoyo.
    Imaginemos que ese Director General ha sido nombrado por un Altísimo Cargo del Gobierno que a su vez ha sido accionista de esa sociedad inventora del contraste, y tiene además opción de compra a un bajísimo precio de las acciones de esa compañía y además es hermano de dos accionistas de la empresa.
    Imaginemos que en caso de aprobarse la norma supondrá un beneficio adicional para cada socio de 1 millón de € anuales y además dejará en una precaria situación a la empresa que fabrica los detectores ultravioletas de carnets falsos, contra cuya competencia – por ser mucho más segura y económica- no había podido luchar la sociedad de contraste.
    Imaginemos que la empresa de contraste beneficiada por la Ley precisa para realizar la encomienda un complicado y costoso hardware que sólo puede proporcionar otra empresa que en su día se constituyó pensando en ese enriquecedor FUTUro, y entre cuyos escasos socios figuran precisamente otros socios de la empresa de contraste y otros pocos mas pero todos ellos muy cercanos parece ser a ciertos cargos del gobierno. Esa empresa será sin duda la encargada de proveer el multimillonario hardware, pues no hay tiempo para que otra empresa pueda participar en el concurso de méritos, por la especificidad del servicio, pues estaba esperando esta ocasión que además no llega por casualidad sino dirigida.
    ¿Creen que los protagonistas se enfrentarán a algún tipo de imputación? ¿estamos ante una situación similar a la del Sr. Blanco o Matas?

    • FICTICIO
      FICTICIO Dice:

      En esta historia de ficción, el problema es que la denuncia también es de ficción, imponiéndose un silencio irrespirable. De todas formas si alguna vez la ficción pasara a ser realidad, los protagonistas de esta historia ficticia podrían estar tranquilos, pues viendo la doctrina del TS en el caso Matas, difícilmente se podría encajar estas conductas ficticias en algún tipo penal real.

  3. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Buenos días.

    Me ha gustado el texto de Rodrigo. Impecable, de fácil lectura y valiente.

    Tengo relación desde hace años con parte de los autores de esta sentencia. En algún caso más de tres décadas y conozco sus trayectorias judiciales habiendo visto sentencias por asuntos más graves en los cuales alguno de los hoy firmantes emitieron voto discrepante o condenatorio no hace tanto.

    A mi modo de ver la lectura reposada de los Fundamentos de Derecho ilustra por qué hay delitos que si se arman como es debido serán siempre imposibles o dificilísimos de probar suficientemente en nuestro ordenamiento.
    Y para “armarlos” hay un talento y una tecnología muy desarrollada en España. Será por letrados.

    Además tengo la impresión (sobre el asunto Alemany) de que se ha hecho una valoración “al peso” o que “ha pesado” en el ánimo de la sala la comparación con otros casos que por ahí circulan.

    En otras palabras, llevamos seis o más años con trajes, con bolsos de marca, con las osadías de un yerno falto de hervores y de educación, con unos milloncejos de Gurteles y Barcenillas y mientras tanto los cientos de millones, los miles de millones, corren desbocados por las alcantarillas del sistema.

    No hablo sólo de que hijos de mandamases de la Generalitat administren hasta dos mil millones de activos o de que en Sevilla corran los cientos de millones con conexiones también catalanas.
    Hablo de que la torre Foster esté en los libros de Bankia por más de 800 millones de euros y nadie los divida por sus metros cuadrados, totales o útiles. Por poner un caso que es público.

    Esta misma pregunta está en las mentes de todos y muy posiblemente en las de esos magistrados, ha podido pesar y convendremos que un cierto sentido de proporcionalidad (reclamada por el recurrente Matas) brillaría por su ausencia cuando por una “chorradita” te condenan a seis años pero si subes de categoría criminal vas directo al cielo o de vuelta a casa.

    Dicho lo cual quiero reiterar que el artículo me ha parecido de gran calidad y que, salvo por las limitaciones subjetivas citadas me gustaría haber sido capaz de firmar algo parecido.

    El hecho es que con esta legislación y esta “tecnología” a la hora de organizar chanchullos no creo que veamos ni la centésima parte de lo que nos rodea. En estas condiciones ¿cómo tirar la primera piedra?

    Es por eso que la corrupción es sistémica.
    Nace porque puede y en consecuencia lo hace. Es decir, porque alguien de un estamento gubernativo puede tener gran repercusión en mi fortuna y depende de cada uno asegurar que llegamos a él en las mejores condiciones posibles para ganar su mente y su decisión.

    Y si ese poder no se reduce es imposible evitarlo salvo en un sistema que, olvidando nuestro Garantismo constitucional, aplique técnicas Inquisitoriales durante la Instrucción (está sucediendo frecuentemente con algunos encausados políticamente aptos) o recurra al Art. 58 del Código Penal soviético.

    Buenos días

    • viernes
      viernes Dice:

      Buenos días Manu, me hace gracia la peregrina justificación de que es muy difícil probar los delitos de esta corte de los milagros en que se ha convertido el Estado de partidos. Si no hay lugar a juicio (facultad de distinguir el bien del mal o lo verdadero de lo falso) yo diría que es casi imposible.

      Y la guinda final, la complicidad del poder político con la plutocracia imperante (casos Sáenz, Blesa ..), no quita que la sumisa colaboración de cierta casta judicial -del mismo modo en que Pilatos disponía del agua- sea a su vez muy grave.

      Al margen de la particular tramoya delictiva que intuyo muy bien explicada por el autor del artículo, sobrevuela una pregunta: ¿es ético (tiene interés general) contratar con dinero público a un “negro” (asesor externo) para los discursos o cualquier otro menester de índole privada?

      http://ccaa.elpais.com/ccaa/2013/05/30/valencia/1369908170_790666.html

      • Manu Oquendo
        Manu Oquendo Dice:

        Hola, Viernes.

        De acuerdo en que esas conductas son delictivas y que lo del “personal trainer” en “leadership” de Fabra resulta esperpéntico.
        De esto no cabe la menor duda.

        Pero, insisto, esto es el espantapájaros conveniente que se agitan ante la opinión para que las dimensiones ciclópeas del auténtico latrocinio permanezcan ocultas.

        Lo de Matas con su Speech Writer es típico de una Ley de Contratos que les impide actuar como a ellos les gustaría, –discreción, rapidez y libertad– y se la saltan todos los días de tal modo que es indetectable si una de las partes no va grabando todas las conversaciones.

        Saltan a la luz por el cabreo de alguien que denuncia, pero de no ser así permanecen ocultas.

        Ojalá eso fuera todo, los contratos de servicios de menor cuantía.
        Muy deprimente todo ello.

        Saludos

      • viernes
        viernes Dice:

        Sí, es muy deprimente, la cantera del esperpento nacional es inagotable, recuerde el sillón de Marco.
        Pero algunas de estas corruptelas no son insustanciales, al contrario, son como la piedra Rosetta de los contratos públicos. Por eso mantengo que este tribunal farisaico no es que no haya lapidado al Sr. Matas, es que se ha echado encima una losa terrible.

        http://espiaenelcongreso.wordpress.com/2013/04/29/el-estado-posee-un-millon-de-contratos-publicos-que-hay-que-revisar/

        http://espiaenelcongreso.wordpress.com/2013/04/28/los-contratos-de-la-ministra-soraya-trajes-250-000-euros-revision-ginecologica-40-000-prensa-163-000-plantas-175-000/

        Tampoco creo que hay necesidad de un código soviético, una ley islámica o que la familia pague el tiro de gracia. Cuando el establishment es el estafado, el caso de Madoff, la justicia funciona como la seda.

        Buenos días

  4. Batistuta
    Batistuta Dice:

    Magnífico comentario, tan claro como preocupante. A un servidor, mallorquín y conocedor – porque eran muy obvias – de todas las tretas legales de Jaume Matas, la última sentencia me ha sentado como un tiro. Menos mal que hay gente en este blog capaz de destripar la sentencia y demostrar su falta de sentido.

    Una mínima corrección: la palabra inglesa es “light”, no “ligth”.

    Gracias de nuevo!

  5. Malversados
    Malversados Dice:

    A observador:
    Dicen las malas lenguas que los registradores están que trinan con un tema que tiene cierta semejanza con lo que pones: FUTUVER. Según comentan hay un negocio de mucho dinero detrás para digitalizar los Registros

  6. Malaslenguas
    Malaslenguas Dice:

    A Observador:
    Dicen las malas lenguas que los registradores han ido a “venderles” los poderes electrónicos a los Bancos. Aprovechando que ha aparecido de forma “misteriosa” ¿o no? un nuevo art. 38 en la Ley de Emprendedores que incluye poderes presentados en el Registro Mercantil con firma electrónica. Según cuentan están montando un negociete de pay per view, de forma que en cada comprobación de la inscripción de un poder en el Registro Mercantil, el sr. Registrador Mercantil hace caja desde el sofá…. curiosamente o casualmente el Director General de los Registros es un Registrador Mercantil. A buen entendedor……

  7. Curro Arriola
    Curro Arriola Dice:

    Bien, Rodrigo; inasequible al desaliento. Así me gusta.
    Te preguntas “¿en qué clase de Estado vivimos?”
    Te respondo: En el “Estado Autonómico”.
    (A este paso voy a acabar aborreciendo las palomitas…)

  8. Felipe
    Felipe Dice:

    Gracias por instruirnos e informarnos de los comportamientos y conductas que siguen los miembros de una organización criminal.

  9. O,Farrill
    O,Farrill Dice:

    Me temo que estoy de acuerdo con Manu Oquendo sobre lo que puede haber bajo las alfombras aparte de lo que mediáticamente interesa en cada momento. Pueden ser muchísimos los casos de concursos amañados, contrataciones fraudulentas, prevaricaciones, etc. pero, desgraciadamente, eso quizás solo sea la punta del iceberg. Todos sabemos que ha ocurrido con los escasos y formales controles de las finanzas públicas desde la entrada de los que iban a dejar a España irreconocible, pero lo que dejaron fue un rastro de clientelismo político y corporativo, donde se han movido a sus anchas las finanzas públicas y privadas en un revoltijo interesado. No son sólo estos casos últimos de mayor o menor relevancia, sino todo un entramado de intereses que ahora, con santa paciencia y gran voluntad hay que ir desenredando. Podría empezar porque los propios funcionarios que han tramitado o conocido tantos desmanes tuvieran el status de “testigos protegidos” y empezaran a largar…..

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