Tres en uno: las resoluciones del Tribunal Supremo en los casos Blanco, Matas y Barcina (III). El caso Barcina

Las golondrinas vienen y van. El blog renueva su imagen. Se acaban las vacaciones y pronto comenzará un nuevo curso escolar. Pero hay algo que permanece constante: nuestras ganas de preguntarnos si hay Derecho, si los encargados de defender el Estado de Derecho, piedra angular de nuestra convivencia democrática, cumplen con su deber. Ya hemos examinado los casos Blanco y Matas de esta interesante triada y nos han dejado muy preocupados. Tras el merecido descanso estival conviene retomar las buenas costumbres y seguir preocupándose. Aquí les dejo un nuevo motivo para hacerlo.
El pasado 24 de julio, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo -a la vista de una Exposición Razonada elevada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona, que entiende que debe recibirse declaración en concepto de imputada a la Sra. Barcina, Presidenta del Gobierno de la Comunidad Foral de Navarra, como presuntamente responsable de un delito de cohecho impropio- dicta un auto por el que se declara competente para la instrucción de caso y, acto seguido, acuerda simultáneamente el archivo de las actuaciones.
En primer lugar hay que tener en cuenta que nos encontramos en una fase absolutamente preliminar. Muy anterior, no sólo a una sentencia como la del caso Matas, obviamente, sino también al auto que rechaza la solicitud de suplicatorio del Sr. Blanco después de una larga instrucción realizada por el propio TS. Aquí lo que se discute es si el TS va a hacerse cargo de continuar esa instrucción que ha iniciado el Juzgado pero que, debido a la existencia de una persona aforada a la que se considera conveniente tomar declaración como imputada, tendría que pasar al TS.
En su Exposición, el Juzgado relaciona una serie de indicios que considera que podrían encajar en el delito de cohecho impropio o en otros todavía por calificar. Básicamente, la Sra. Barcina (junto con otras personas no aforadas) habría estado cobrando dietas pagadas por Caja Navarra como consecuencia de su (supuesta) asistencia a las sesiones de trabajo de un órgano no previsto en sus estatutos. Lo que los estatutos de la Caja prevén es una Junta de Entidades Fundadoras con funciones consultivas integrada por un montón de personas, entre ellas el Presidente del Gobierno de Navarra. Pues bien, de forma completamente “espontánea” se proceden a realizar una serie de “sesiones de reporte” que reúnen sólo a tres miembros de esa Junta (presidentes y vicepresidentes, es decir, Presidente del Gobierno, Consejero de Economía y Alcalde de Pamplona).  Entre agosto de 2010 y septiembre de 2011 se reúnen ocho veces, percibiendo dietas a razón de 2680 euros por sesión para el presidente y 1717 euros para los vicepresidentes. Esas cantidades las llamamos “dietas”,  pero lo cierto es que no aparecen con esa denominación en las cuentas de la entidad, ni se comunicaban a nadie. El contenido de esas “sesiones”, a la vista de las actas presentadas, se limitaba a darse por enterados de lo que se les informaba, sin que conste ningún tipo de participación ni actividad alguna por parte de sus integrantes.
El art. 422 del Código Penal dice lo siguiente:
La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años.
El Juzgado de Instrucción entiende que la conducta es subsumible, puesto que se trata de pagos realizados por un sujeto (Caja Navarra) a una autoridad con la finalidad de predisponerle a su favor, sin que sea preciso que se persiga con ello la adopción de actos injustos.
Pues bien, el TS desestima de raíz dicha calificación. Después de advertirnos una vez más (con cita expresa de la sentencia de Matas) de que con independencia del reproche moral que pueda suscitarnos una determinada conducta, el Derecho Penal se rige por el principio de legalidad estricta, que prohíbe expresamente la aplicación del tipo a casos distintos de los expresamente previstos en él, considera que en la conducta descrita no concurren los elementos de la tipicidad por los siguientes argumentos:
1º.-  Porque las dietas no se cobraron en su condición de Presidenta del Gobierno, sino por su pertenencia a la Junta de Entidades Fundadoras (sic).
2º.- Porque “plantea dudas” que esas dietas sean dádivas. Una dádiva es una entrega sin contraprestación, y en este caso los emolumentos se corresponden con una actividad a la que el sujeto activo ha dedicado tiempo, esfuerzo y que le podría generar responsabilidad.
3º.- Y, porque, “con mayor importancia”, aquí no concurre el elemento típico de la bilateralidad. Es decir, el cohecho exige que una persona ofrezca y que otra reciba. Aquí, sin embargo, quien convoca (formalmente) esas “sesiones de reporte” es la propia presidenta, que de esta manera es quién dispone el pago de la cuota y, además, quién la recibe. Es cierto que la Caja la paga, claro, pero lo único que hace es aquietarse a una orden de devengo que es ajena a ella. Ergo, aquí no hay un ofrecimiento “ajeno” al sujeto activo. Y esa falta de ajenidad excluye, además, otros posibles delitos, como el hurto o la apropiación indebida, al no actuarse contra la voluntad del titular del patrimonio (sic).
Estimado lector, ¿es usted un fino jurista? ¿No? Quizá sea por eso por lo que no lo entienda. Yo, como tampoco lo soy, y menos en el ámbito penal, sólo voy a manifestar aquí mis perplejidades.
En primer lugar, lo de que se pagaron las dietas no por ser Presidenta del Gobierno (y responsable última de la autoridad regulatoria y del protectorado de la Caja) sino por ser presidenta de la Junta de Entidades, no merece mucho comentario. Llevado al extremo, permitiría a cualquier empresa pública cohechar a cualesquiera funcionarios o autoridades que ostentasen un cargo en su estructura por la vía de afirmar que se le paga por razón de ese cargo y no por su condición pública. Incluso más lejos, si el funcionario o autoridad ni siquiera ostenta cargo corporativo alguno, sino que es presidente de una peña de mus o dominó, se le podría cohechar por la vía de decir que se paga una subvención a los integrantes de esa peña para que difundan ese arte en el territorio correspondiente, y no por su condición de autoridad.
En segundo lugar, el que aquí exista una contraprestación y no una dádiva es precisamente lo que se discute y lo que el archivo decretado por el TS va a impedir investigar más a fondo. El TS  comienza diciendo que el caso plantea dudas para, de forma sorprendente y sin solución de continuidad, alegar inmediatamente que no hay contraprestación, sin entrar a valorar el que ese órgano no existiese estatutariamente, ni examinar para nada la actividad que se ejerció en él ni, insisto, permitir que tales cosas se investiguen. Lo que resulta particularmente grave cuando una de las acusaciones solicitó a la Guardia Civil un informe pericial sobre las fechas de generación de los soportes informáticos de las actas correspondientes (no vaya a ser que todas se redactasen el mismo día) informe que todavía estaba pendiente de emitir cuando se decreta el archivo.
Pero, en tercer lugar, el argumento al que se le quiere dar mayor peso por el TS, el de la falta de bilateralidad, es el que más perplejidad produce. Resulta que como la que convocaba las reuniones es la presidenta, ella se ordena pagar a sí misma y no hay ajenidad alguna. Magnífico. Yo a partir de este mes voy a constituir con mis dos hijos pequeños una “sesión de reporte” del Consejo de Administración del Banco de Santander y les voy a pasar unas dietas mensuales de 4000 euros (cantidad modesta, sin duda, a la vista de la capitalización de la entidad). Pero sospecho que por muy modesta que sea no me las van a pagar. Creo que habrá alguien en la entidad que diga si se pagan o no, por mucho que yo “lo ordene”. Ya, claro, ahora lo entiendo, debe ser que si no se pagan hay bilateralidad y si se pagan no la hay. La entidad en este último caso asume simplemente una actitud “pasiva”, un mero “aquietarse”. Será entonces cuestión de intentarlo muchas veces a ver si el Banco de Santander en una de esas se aquieta (¡hay que ver la suerte de la Sra. Barcina que Caja Navarra se aquietó a la primera!).
Sin duda la Sra. Barcina ostentaba un cargo consultivo en dicha entidad y yo en el Santander soy un mero accionista minoritario, pero el principio es exactamente el mismo. El órgano de gobierno de una entidad (del que no formaba parte la Sra. Barcina) no le paga a nadie sin una autorización para hacerlo adoptado por ese mismo órgano, de una manera directa o indirecta. Hablar aquí de falta de ajenidad es simplemente una broma. Pero es que el TS ponga negro sobre blanco que como no hay ajenidad tampoco hay apropiación indebida es algo todavía mucho más grave. Implica que el Consejero-Delegado de cualquier Caja puede desvalijarla ordenándose pagar a si mismo cualquier cantidad por labores de asesoramiento en materia de ikebana.
Termino ya con este auto. Al igual que ocurrió con el caso Blanco, aunque me atrevería a decir que todavía con mucho menor motivo, a la Sra. Barcina se le ha querido ahorrar la incomodidad y el riesgo de un procesamiento del que pienso no se hubiera librado ningún otro ciudadano-funcionario de a pié. Pero la gravedad de este triste episodio se multiplica cuando nos percatamos de la incidencia que tiene el aforamiento y el trato benevolente que se dispensa a nuestras más altas autoridades con relación al resto de encausados no aforados. No podemos olvidar que junto a la Sra. Barcina había otros imputados cuya situación actual es de lo más singular. Aunque no han sido objeto de atención específica por parte del TS dada su condición de no aforados, cabe preguntarse en base a la argumentación empleada hay que entender que su procesamiento ya no procede y se debe acordar también el archivo de las actuaciones, o el instructor puede hacer caso omiso de esta argumentación tan curiosa y seguir para adelante (postura por la que me inclino). Interesante dilema al que se somete aquí al valor Justicia (tratar igual los casos iguales dando a cada uno lo suyo) y cuyo análisis más detallado pospongo para los comentarios, pero, en cualquier caso, creo que la conclusión es clara: si vas a delinquir, hazlo en buena compañía.
Conclusión de la triada.
Había pensado incluirla en este post, pero creo que merece la pena dedicarle uno para ella solita.

Rodrigo Tena Arregui

Rodrigo Tena Arregui es Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Notario de Madrid por oposición (OEN 1995). Ha sido profesor en las Universidades de Zaragoza, Complutense de Madrid y Juan Carlos I de Madrid. Es miembro del consejo de redacción de la revista El Notario del siglo XXI.