Regulación y competencia en la nueva CNMC

Una de las razones que ha esgrimido el Gobierno para sacar adelante su proyecto de fusión de organismos reguladores ha sido el de acabar con las decisiones contradictorias entre ellos en aras de una mayor seguridad jurídica. Como se dice en la Exposición de Motivos de la Ley 3/2013, recientemente aprobada, “cuanto mayor sea la proliferación de organismos con facultades de supervisión sobre la misma actividad, más intenso será el riesgo de encontrar duplicidades innecesarias en el control de cada operador y decisiones contradictorias en la misma materia”.

La reforma daba así satisfacción a una de las demandas básicas de Telefónica, que pretendía “reducir la incertidumbre regulatoria” (en palabras del informe de PwC que dio origen a la reforma).

Pero la Ley, es claro, no busca sólo este aspecto formal de la desaparición de las contradicciones entre los reguladores, sino que se aspira a “una mayor eficacia en la supervisión de la competencia en los mercados, al poder contar de forma inmediata con el conocimiento de los reguladores sectoriales, que ejercen un control continuo sobre sus respectivos sectores”. En palabras de la vicepresidenta Sáenz de Santamaría se buscaría acabar con la “desprotección del mercado y los consumidores”. Es decir, se espera de la reforma una mejora no sólo formal (en el sentido de una ausencia de contradicciones entre los reguladores), sino una mejora también en los resultados, en términos de una competencia reforzada en los mercados.

Sin embargo, casi inmediatamente después del anuncio de la reforma, se alzaron ya voces que alertaban de los problemas que podían surgir al juntar en un mismo organismo regulación y supervisión de competencia. Como se decía en uno de los primeros, “el Derecho de la competencia persigue objetivos no siempre coincidentes con los del Derecho regulador y desde luego aplica métodos totalmente distintos”. Se señalaba también cómo, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, “aunque una conducta venga amparada o incluso impuesta por el derecho regulador no por ello deja de estar sujeta, y puede contravenir, las normas de la competencia: una tarifa regulada puede ser constitutiva de un abuso de posición de dominio”. Y se recordaba el caso de Telefónica, a la que la Comisión Europea había impuesto una sanción de 152 millones de euros por sus precios de banda ancha a pesar de haber contado con la aprobación de la CMT.

A esto se han añadido con posterioridad preocupaciones por el modo de solventar internamente estas posibles contradicciones entre regulación y supervisión de competencia. En efecto, ciertas disposiciones de la Ley, que prevén soluciones ciertamente demenciales (como la rotación de consejeros entre salas) o poco prácticas (como el sistema de informes entre salas), no hacen augurar nada bueno (véase el informe elaborado por la CNC al hilo del proyecto de Estatuto de la nueva CNMC).

Pero digamos que, dado que no existen precedentes en el mundo de un super-regulador como la CNMC, estas críticas se pierden en un plano hasta cierto punto teórico o hipotético. En cierto sentido, a la nueva CNMC se le concede el beneficio de la duda y se dice: “sí, esas críticas son ciertas, el nuevo proyecto tendrá dificultades, pero con buena voluntad y buenos nombramientos puede salir un organismo muy potente…”

Recientemente, sin embargo, han ocurrido un par de cosas que, en mi opinión, nos permiten superar  ese plano puramente hipotético y hacernos una idea de lo que puede ocurrir en el futuro (tres meses) cuando ya la CNMC esté a pleno rendimiento. Por un lado, hemos conocido que el nuevo Estatuto de la CNMC prevé la desaparición de las unidades que se dedicaban en la CNC a la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007) a sectores regulados, en concreto las de Sociedad de la Información y Energía.

Por otro lado, hace unos días junio se ha sabido que la Comisión Europea ha suspendido la regulación de precios del acceso de banda ancha al por mayor introducida por la CMT por considerar que permite al operador dominante, Telefónica, cobrar precios excesivos a sus rivales por usar su red. Se da la circunstancia de que, en marzo de 2013, la CNC había informado, como marca la legislación vigente, la citada propuesta de la CMT. El informe era muy crítico y, a grandes rasgos, venía a coincidir con las conclusiones a las que llega ahora la Comisión Europea: que la propuesta de la CMT vendría a consolidar la posición de dominio de Telefónica en un mercado clave y que la CMT con su propuesta podría estar avalando avalar el abuso de Telefónica.

El informe de la CNC fue interpretado en su día por los medios de comunicación como un episodio más de “incertidumbre regulatoria” provocada por organismos “rivales” (véase Expansión: “La CNC se enfrenta a la CMT por los precios de Movistar”; El Economista: “Competencia vuelve a vapulear a la CMT, esta vez por su incoherencia”; ambas noticias son de 23/03/2013). No es necesario ser muy perspicaz para saber por qué Telefónica suele tener un tratamiento favorable en los medios de comunicación; recomiendo en cualquier caso leer esto).

¿Cómo se habrían desarrollado estos acontecimientos en el marco de la nueva CNMC? Pues no lo sabemos seguro, pero dado que el Gobierno pretende suprimir la unidad que se encarga en la CNC de elaborar esos informes (tan molestos), es fácil suponer que el informe de competencia en el futuro organismo no se habría producido (o, desde luego, no sería igual). Y esta sería la manera de suprimir la “incertidumbre regulatoria” para Telefónica y también las “contradicciones entre reguladores”.

Desde el punto de vista formal, pues, nada que objetar. Pero ¿y desde el punto de vista material? Porque recordemos que el mensaje de la Comisión Europea es que la regulación de la CMT es una mala regulación, en cuanto que perjudicial de la competencia. A destacar, desde luego, que la que le da el tirón de orejas a la CMT en Bruselas no es la DGCOMP (los de competencia), sino los colegas comunitarios de la CMT (DGCONNECT). No olvidemos tampoco que la función del informe de la CNC puede ser clave como “aviso” a Bruselas de una mala regulación.

Desde el punto de vista material habría dado, pues, un resultado negativo, con menos competencia y pérdidas para los consumidores. Bueno, y en realidad, sin ganancias importantes en términos de seguridad jurídica, porque los conflictos entre reguladores se convertirán en conflictos de la CNMC con Bruselas (que, conviene no olvidarlo, tiene en sus manos un botón nuclear en forma de sanciones como la de Telefónica de los 152 millones de euros).

Uno podría formular legítimamente entonces, una vez más,  la siguiente pregunta: ¿hacía falta esta reforma tan gorda para llegar a este resultado…?

5 comentarios
  1. aldelgadog
    aldelgadog Dice:

    ¿Hacía falta?
    Depende del para qué hacía falta.
    Y entonces, como el para qué es quitarse de enmedio a órganos independientes y/o protectores de consumidores y usuarios, pues claro que hacía falta esta reforma, de cuyas críticas no se puede decir que “se pierden” en un plano teórico, sino que precisamente porque la teoría estudiada es muy clara la práctica aplicada es que se haya evitado en todo el mundo una situación como la que se pretende imponer en España.
    Y me parece aberrante que se fíen las cosas a la buena voluntad y buenos nombramientos. Yo prefiero buenos diseños institucionales.

  2. carlos
    carlos Dice:

    Esta es una de las cosas más graves que va a hacer este gobierno. Mira que las ha hecho gordas, pero esto de cargarse cualquier atisbo de organismos reguladores serios, independientes y funcionales se lleva la palma.

    España es el señorío personal de las energéticas, los bancos y Telefónica. Los ciudadanos estamos en régimen de servidumbre, no se cortan un pelo en recordárnoslo.

  3. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    La frase “La reforma daba así satisfacción a una de las demandas básicas de Telefónica, que pretendía “reducir la incertidumbre regulatoria” (en palabras del informe de PwC que dio origen a la reforma)” me sirve de base para pedir un post sobre qué influencia tienen los informes de “expertos” en los anteproyectos de Leyes y Reglamentos, partiendo de la base de que los “expertos” independientes no existen. Los Ministerios no publican los comentarios recibidos en los periodos de información pública y no hay un registro de peticiones. No hace más de dos semanas un Subdirector General de un Ministerio rebatía una petición de una asociación indicando que la postura de su experto (sin indicar el nombre para poder saber si es neutra o no) no era coincidente. Pues será lo mismo en materia de “reguladores”, hay millones de euros en facturas de asesoramiento en juego y no digamos en intereses. En lo que a mi respecta, mi experiencia en Derecho de la competencia y Mercado de Valores implica que si tienes capacidad de que el “regulador” de reciba y te escuche lo tienes mejor que si simplemente cumples la norma y rellenas los formularios y adjuntas lo que tienes que adjuntar, sa lo que debe añadirse que el regulador te llama cuando quiere para que le des las explicaciones que estime oportunas, sobre la base de que, de un plumazo, te arruinan la empresa. Todo esto es un mundo de intereses tergiversados or formas aparentes para sisimular una triste verdad de las democracias, acaso del Derecho: están los que creen en las normas y tratan de cumplirlas y están los que saben cómo aparentar que las cumplen, cubriendo las formas en su beneficio, con la complacencia del “regulador”. Opaco, demasiado opaco, por eso hay que nombrar personas que saben “de qué va”.

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