Del préstamo libre al préstamo regulado

En Roma, la concesión de crédito era libre y la responsabilidad del deudor era personal, en el sentido literal de la palabra. El deudor era entregado al acreedor quien podía descuartizar al deudor para repartir su cadáver entre los acreedores (muerte o venta trans Tiberim). Era un procedimiento dominado por la venganza. Con estas consecuencias el deudor debía pensárselo dos veces antes de dejar de cumplir su obligación de pago. Con posterioridad se sanciona al deudor con la cárcel mientras que el acreedor dispone sin restricciones de su patrimonio (missio in possessionen). La ejecución sobre la persona cede se convierte en ejecución sobre el patrimonio.

 

Más adelante se elimina la cárcel por deudas, y en los ordenamientos más avanzados se ofrece una segunda oportunidad (fresh start). La quiebra pierde el carácter infamante. Se aprueban procedimientos concursales y se crean sistemas adecuados para asegurar la igualdad ente los acreedores con intervención de magistrados especiales. Es el primer reconocimiento de las consecuencias para el conjunto de la economía del impago de deudas.

 

La relación deudor-acreedor ha dado un cambio importante en la última década.  Partimos de un sistema en el que el acreedor disponía libremente de su patrimonio para conceder préstamos y en el que el deudor se endeudaba libremente recayendo únicamente en el deudor las consecuencias del incumplimiento. De dicho sistema se ha pasado a otro  en el que el acreedor ya no es soberano de su patrimonio. Al igual que sucede en el mercado de valores, el mercado de crédito se ha reglamentado. El crédito se concibe como un servicio sometido a exigencias de cumplimiento normativo. Quedo condicionado a la evaluación del deudor. A su vez, el deudor tiene limitada su capacidad de endeudamiento.

 

De este modo el préstamo profesional deja de ser una actividad libre. La concesión de crédito se condiciona a la capacidad de reembolso del deudor. Los bancos deben evaluar al cliente que solicita un crédito. Un buen ejemplo de la evolución del crédito la encontramos en la financiación inmobiliaria. El préstamo hipotecario deja de ser una cuestión privada. Pasa a ser relevante para el conjunto de la sociedad. La concesión de crédito por el cien por cien de la propiedad genera un riesgo para el sistema que hay que abordar. Pero las cautelas de la legislación hipotecaria son insuficientes para hacer frene a este problema. Las exigencias de tasaciones y la limitación de la hipoteca al 80 % del valor del inmueble, protegen al banco acreedor pero no solucionan el problema del riesgo sistémico. Es un hecho cuyas consecuencias estamos padeciendo con la explosión de la burbuja inmobiliaria que propició un sobreendeudamiento de las familias con consecuencias catastróficas. Los bancos habían cumplido formalmente las limitaciones de la legislación hipotecaria, pero no habían sabido gestionar el riesgo que el sobreendeudamiento generaba para el conjunto del sistema.

 

Con las recientes reformas entramos en una nueva fase de la relación deudor-acreedor en la que los bancos como prestamistas profesionales deben velar por la capacidad de reembolso de sus clientes y por la sostenibilidad del sistema bancario. En este nuevo marco deben abstenerse de sobreendeudar a las familias y empresas, asumiendo una responsabilidad que antes recaía exclusivamente sobre el deudor. Este enfoque puede parecer paternalista. Pero es el elegido para evitar nuevas burbujas que afecten al conjunto de la economía.

 

En las finanzas modernas, basadas en relaciones fiduciarias, los bancos pierden el poder de dar libremente crédito. La concesión de crédito pasa a estar reglamentada. Los bancos deben abstenerse de dar crédito a personas insolventes o sin capacidad de reembolso. Esta restricción se justifica porque los bancos operan con el dinero de los demás. Deben preservar su solvencia en beneficio de sus depositantes. Con este nuevo planteamiento surge un nuevo riesgo para el banco acreedor. Puede ser demandado por haber permitido que una familia o una empresa se sobreendeuden. Este riesgo legal, de cumplimiento de las obligaciones de concesión regulada y también responsable de crédito, debe ser valorado y gestionado por la empresa bancaria. Prestar irresponsablemente pone en peligro la empresa bancaria, amenaza a los depositantes, afecta a los accionistas y pone en peligro los puestos de trabajo. Son novedades que ponen en cuestión la naturaleza puramente privada de las empresas bancarias y ponen fin a la barra libre de crédito.

 

Pero la restricción al préstamo libre va más allá. En nuestro país ha alcanzado rango constitucional. En efecto, mediante la reforma de la Constitución Española de 27 de septiembre de 2011, el mismo Estado se ha autolimitado su capacidad de endeudamiento. La estabilidad presupuestaria pasa a condicionar la capacidad de actuación del Estado. En efecto, el  Estado ha limitado su soberanía financiera para preservar el saludable equilibrio de sus cuentas. Resulta ingenuo pensar que el propio Estado limita su capacidad de endeudamiento, y que esta restricción no va a afectar al crédito privado.

 

La extinción del préstamo libre es una buena noticia para todos: para el acreedor, los depositantes, el deudor, los contribuyentes y en definitiva para el conjunto del sistema. Por concluir con sencillez: nada mejor que extender el principio constitucional de estabilidad presupuestaria a las relaciones privadas de concesión de crédito.

 

12 comentarios
  1. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Hablamos poco de la moralidad de un sistema basado en el crédito y el artículo de Gonzalo Fernández Atela nos proporciona una buena oportunidad.

    Al hablar de moralidad hablo de la sintonía de un acto voluntario (acto humano) con las leyes conocidas del universo o lo que viene a ser lo mismo: con el sentido de la vida humana en nuestro transito temporal.

    Él sistema crediticio vigente viola las leyes de la Gravedad, la Relatividad einsteniana (interoperabilidad espacio-tiempo) y la segunda de Termodinámica.
    Esta última en un sentido dramático porque al intentar huir de la entropía termina acelerándola a nivel colectivo.
    Es decir, no sólo se actúa mal sino que se daña a terceros a plazo e ineludiblemente.

    Si meditamos con recogimiento vemos que la petición de crédito es un acto negativo en su sentido moral más profundo. Su concesión –basada en dar lo que sólo en ficción existe (multiplicador y reserva fraccionaria)– es una doble inmoralidad.

    Por eso intuitivamente todos sospechamos que los banqueros no suelen ser trigo limpio. Hay algo en esa profesión…
    Y es lógico porque su vida laboral y sus operaciones se basan en una cadena de graves violaciones de la realidad.

    Se sigue de esto que una sociedad basada en el crédito también es inmoral.

    El universo tiene leyes y violarlas (como sería traer el futuro al momento actual o ser irresponsable de los propios actos o traspasar a terceros nuestras limitaciones y responsabilidades) nunca deja de tener efectos.
    Antes o después llega inexorable la pared de lo real.

    Cuando estos efectos son sufridos por terceros –como sucede cuando el crédito procede de la ficción de un multiplicador– estamos “socializando” el mal moral. Degradando nuestra sociedad.

    Los jubileos –de los cuales se escribe mucho pero no eran generales y se limitaban a activos productivos– se usaron frecuentemente para restablecer el mal moral y material causado por el crédito que en último análisis es una de las fuentes de los monopolios y sus males..

    Fue un error desvincular la profesión legal del profundo conocimiento de las artes pitagóricas.

    Una mente pitagórica sabe que un engendro basada en el interés compuesto (exponencial) nunca podrá coexistir mucho tiempo con vidas humanas basadas en ecuaciones lineales.

    Por eso fue un mal gobernante (posiblemente asesorado por un banquero) quien permitió que el Trívium y el Quadrivium dejasen de ser, ambos, obligatorios para todos los estudiantes.

    Es otra perspectiva.

    Un saludo y un pequeño obsequio.

    https://faculty.biu.ac.il/~weissa1/wp/jubilee.pdf

    “When your brother becomes impoverished and has to sell his holding, his closest
    redeemer shall come and redeem the sold property of his brother … If he does not
    acquire sufficient means to recover it, his sold property shall remain with its buyer
    until the Jubilee year; it shall be released in the Jubilee, and he shall return to his
    holding.”
    Levitico, 25, 25-28.

    • Miguel Tuells
      Miguel Tuells Dice:

      La cuestión de la moralidad del crédito es de mul largo alcance, sobre todo cuando, en efecto, todo el sistema económico está basado sobre el mismo, y el sistema financiero sobre uno de sus aspectos, el interés. No obstante, creo que el acceso del particular al crédito es una cuestión de moral privada, mientras que el constante endeudamiento de las Administraciones públicas por sistema es la peor inmoralidad imaginable. Las Administraciones deberían estar sujetas a muy estrictos límites, pues sólo considero correcto que en un momento dado se recurra al endeudamiento para construir infraestructuras que también disfrutarán nuestros nietos, mientras que la financiación de puro gasto corriente con cargo a deuda es legar deuda a nuestros descendientes sin nada que disfrutar a cambio. Encima nos venden como “éxito de colocación” cada tacada por la que nos endeudan cada semana en más de lo que costó la T4.

  2. Jaime de Nicolás
    Jaime de Nicolás Dice:

    De hecho, cabe decir, que los préstamos que puedan conceder las entidades financieras están muy alejados de ser una relación contractual privada entre dos partes. Por el contrario, como se ha visto en las últimas décadas a partir de la de lo 80 del siglo XX, la interrelación entre las economías de todo el mundo, y la negociación de esos préstamos en diversos mercados financieros hace que cómo se conceden préstamos, y a quién, haya pasado de ser algo privado a una cuestión de abolsuto orden público (mundial)

  3. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Interesante post, pero a mi juicio, un poco optimista. Que el sobreendeudamiento privado nos ha llevado a este caos es evidente y las cifras lo confirman, a pesar de que los medios se empeñen en focalizar el problema en la deuda pública.
    Los bancos no han cumplido ni formal ni materialmente las cautelas legales a la hora de conceder crédito, particularmente la normativa referente al mercado hipotecario, dado que los valores de tasación de los inmuebles se han inflado. El riesgo sistémico se mantiene porque tampoco creo que en materia de tasaciones la Ley 1/2013 de protección de deudores hipotecarios haya resuelto el problema.
    Más discutible es que se haya afrontado de manera efectiva el problema del cumplimiento del acreedor de evaluar la solvencia del deudor, puesto que no hay regulación en España sobre la responsabilidad por concesión abusiva de crédito. Se trata de un deber sin sanción como ocurre tantas veces en nuestro ordenamiento. Como ejemplo, la Ley 15/2010 de contra la morosidad en las operaciones comerciales. (Sigue)

  4. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    La obligación de evaluar la solvencia del deudor que repiten mucha normas de nuestro ordenamiento jurídico está más pensada para proteger la propia solvencia de la entidad acreedora que para proteger los intereses del consumidor. Basta observar el art. 18.6 de la Orden 2899/2011 de 28 de octubre de protección del cliente de servicios bancarios, que dispone que “la evaluación de la solvencia prevista en este artículo se realizará sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y los clientes y, en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia, ni implicará el traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los clientes”. El cliente deberá cumplir el contrato aunque no se haya evaluado correctamente la solvencia. Lo mismo sucede en la Ley de Crédito al consumo (Ley 16/2011) que prevé también la obligación de evaluar la solvencia cuyo régimen sancionador, previsto en su art. 34, es lamentable pues solo se sanciona a la entidad si el incumplimiento de evaluar la solvencia no es ocasional o aislado. La sanción en cualquier caso es administrativa y el consumidor siempre deberá cumplir el contrato. No hay sanción contractual alguna para el caso de incumplimiento por el prestamista de la obligación de evaluar la solvencia del deudor y pocas veces el deudor se tomará la molestia de denunciar al prestamista.
    En otros países, si el prestamista incumple su obligación de evaluar la solvencia, el juez puede condenar a la entidad a la pérdida de intereses moratorios y remuneratorios (Bélgica y Suiza). Claro que para eso hay que compartir información crediticia y aquí los bancos no quieren.
    En suma, el sistema no ha cambiado tanto y los riesgos sistémicos de una crisis de deuda privada subsisten porque, a mi juicio, el préstamo responsable no está en España correctamente regulado.

  5. Fernando Zunzunegui
    Fernando Zunzunegui Dice:

    El artículo pone al toro en suerte. Ahora hay que torearlo.
    Las normas de conducta sobre el crédito responsable son normas imperativas que integran el orden público económico. Su incumplimiento puede suponer la nulidad del contrato en aplicación del art. 6.3 del Código civil. Son, Matilde, algo más que normas administrativas. Coincido en la necesidad de mejorar su regulación. Aunque me contentaría con la debida aplicación de la normativa actual (enforcement).

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Estimado Fernando: desde el terreno de la teoría general del contrato, no creo que el incumplimiento del deber de evaluar la solvencia quepa reconducirlo a una nulidad del contrato ex art. 6.3 CC. Ni siquiera creo que esa sea una opción aconsejable para proteger los intereses del consumidor que se vería obligado a la restitución del capital prestado. Cuando me refiero a sanciones administrativas, aludo a las previstas en el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y al art. 10 de la Ley 26/1988, de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito que lo que establece son sanciones administrativas a los que se remite el régimen sancionador del art. 34 de la Ley de Crédito al Consumo. No es algo que opine yo, sino que lo dice expresamente la ley y considero un régimen insuficiente para la protección del consumidor. Coincido contigo en que el incumplimiento de esta obligación pone en riesgo el orden público económico, pero la sanción prevista por la ley no es coherente con este planteamiento.

  6. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Sé que el artículo no versa sobre el contenido del primer párrafo, pero quisiera indicar que, si bien en la Roma anterior al 326 a.C. (fecha de aprobación de la Lex Poetelia Papiria de nexis) existían diversas formas de creación de obligaciones que, en caso de impago, permitían al acreedor satisfacer la deuda (tras un plazo de cárcel privada a pan y agua) sobre el deudor mismo (corpus obnoxium ) o venderle como esclavo al otro lado del Tíber, la forma habitual de obligarse entre ciudadanos de la misma clase social era la mera palabra (sponsio,fidejpromissio, fidejussio), directa o con avalista, que no aparejaba tan nocivas consecuencias. Prohibido el vínculo corporal hace unos 25 siglos, el vinculum pasa a ser patrimonial. No sé si puede decirse aquí que en muchos países del mundo a día de hoy y desde luego muchos inmigrantes y prostitutas esclavizadas por mafias responder corpore de sus obligaciones. Siempre que escribo de esto suelo acordarme de la Balada de la Cárcel de Reding, que Wilde escribió, si no estoy equivocado mientras cumplía prisión por deudas. Saludos

  7. Miguel Hernandez
    Miguel Hernandez Dice:

    En Mexico, el aspecto moral y etico en la cuestion mercantil, es un tema importante, las grandes corporaciones con sus diversas ramificaciones lucran con el mas necesitado por medio de prestamos menores con margenes de interes muy altos, beneficiandose ademas por ayudar al mas desvalido..saludos.

    • Gonzalo Fernandez Atela
      Gonzalo Fernandez Atela Dice:

      Efectivamente, es así. En México existen contratos entre grandes sociedades y sus clientes con intereses del 30 por ciento.

      En España la Ley Azcárate de 1908 de represión de la usura fue una limitación al préstamo libre. Tengo entendido que en la República Mexicana no existe tal limitación. En el siguiente vínculo encontrará una buena referencia a la regulación de la usura en España.
      http://rdmf.wordpress.com/2008/08/30/diez-preguntas-sobre-la-usura/

  8. ENNECERUS
    ENNECERUS Dice:

    En España, país del disimulo y la mentira, jamás un préstamo tendría un nominal del 30%. Se pone una comisión de apertura fija y una comisión de estudio, más unos intereses del 15% y voilà, préstamo bancario con un TAE del 57% como uno que vi hace poco.

  9. Fernando Zunzunegui
    Fernando Zunzunegui Dice:

    En efecto Matilde, la nulidad del préstamo puede en ocasiones perjudicar al cliente. La ley debería contemplar la nulidad relativa sólo invocable por el cliente perjudicado por las malas prácticas bancarias.

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