Conferencia en Harvard: “Poder y dinero en las sociedades cotizadas: vuelta a los principios”
Este año le ha tocado a un servidor representar al Colegio de Madrid (designación que agradezco mucho a la junta) en el Seminario que el departamento de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense, junto con el Real Colegio Complutense en la Universidad de Harvard y Law School organizan en esta última. Se trata de una fabulosa iniciativa que se debe a Juan Sánchez-Calero (que ha publicado en este blog) y que propende a varios fines: el académico puro; el conocimiento de una universidad puntera en el mundo a través de la presencia física en ellas y de conferencias que se reciben de profesores de Harvard; y al conocimiento mutuo entre diversos sectores y profesiones del Derecho en un ambiente distendido. En mi opinión, todos esos objetivos se han cumplido este año, con exceso. Cabe decir que asistieron varios colaboradores del blog, como Matilde Cuena o Blanca Villanueva, y muchos otros que estoy convencido que lo serán.
Con el tema que elegí pretendía hablar de algo genérico, más de un perfil de editor de ¿Hay Derecho? que de notario (para evitar ponerme en el terreno estricto de los avezados profesores de Derecho mercantil y en el específico leit motiv del Seminario, la reestructuración bancaria) y lo cierto es algunas cuestiones ya las había tratado en el blog: en este post cuya lectura sugiero como introducción, y también en el comentario a libros como el de Galbraith “La economía del fraude inocente” o en el del documental “Inside Job”. También influyó en ello la formación de la comisión de expertos para tratar la cuestión del gobierno corporativo, que acaba de evacuar su informe y que merecerá post aparte. Pero en la conferencia he tratado de ir un poco más allá y no me he limitado a constatar la realidad sino que he intentado interpretarla y hacer alguna propuesta. Todo un atrevimiento.
Es indudable que sobre estas cuestiones se puede hablar –y se ha hablado – mucho y desde muchos puntos de vista: el desplazamiento del poder de la junta al consejo y su necesaria revitalización; si han de mantenerse planteamientos exclusivamente orientados al incremento del valor de la acción o deben tenerse en cuenta también los intereses de otros interesados –los llamados stakeholders– como trabajadores, medio ambiente, etc. Respecto de ello mantengo una postura más bien ecléctica, pues es preciso reconocer que la empresa naturalmente debe tender hacia un incremento del valor de las acciones y al mismo tiempo tener en cuenta otros intereses implicados.
Pero no tengo una postura tan ecléctica en relación al papel que el Derecho ha tenido en los últimos tiempos en relación a las malas prácticas en el hoy llamado Gobierno Corporativo y también en la Responsabilidad Social Corporativa. En la conferencia mantengo que la crisis en una buena obedece a que ha habido manga ancha con las grandes empresas, revelada con una falta de regulación consciente en materias como la de los productos financieros, en la admisión de conflictos de intereses importantes en materia de auditoría y contabilidad, en el descontrol absoluto en lo que se refiere a remuneraciones excesivas orientadas al corto plazo, que generan malos incentivos, así como poco rigor en materia de responsabilidad, lo que resulta evidente a la vista de los pocos directivos que han sido severamente castigados por el desastre; todo ello convenientemente encauzado en una técnica reguladora, la de los Códigos de Buen Gobierno, consistente en fomentar la adopción de estas recomendaciones por las sociedades cotizadas y la imposición de la obligación de transparencia y explicación, formulada bajo el cómodo principio del “cumple o explica”, que impone a los incumplidores la obligación de decir por qué no han cumplido, pero no la de cumplir (salvo los escasos supuestos en que se convierten en ley). Podrían ponernos a los contribuyentes esa misma técnica legislativa, ¿no?
En un segundo bloque de consideraciones, trato de enmarcar esta realidad en unos fundamentos más amplios, que no se me escapan. En esta situación ha influido, sin duda, el factor de la fagocitación del Derecho por la Economía, a lo que ha ayudado mucho la teoría contractual de la empresa, que configura esta como un simple nexo de contratos, básicamente el de agencia, en el que el elemento decisivo para disciplinar las conductas, más que controles internos o externos, es el mercado. Ello, traducido a nuestro campo, significa que el Derecho debe limitarse a minimizar los costes de transacción, estableciendo normas simplemente dispositivas y en caso de que no haya acuerdo, deberá asignar la solución que previsiblemente habrían adoptado las partes. Esto, evidentemente, reduce al Derecho a ser un simple comparsa de los intereses de los contratantes, con omisión de los terceros y de la comunidad en general. Para criticar este panorama, echo mano del último libro de Michael J. Sandel, “Lo que el dinero no puede comprar”, que denuncia brillantemente la mercantilización de muchos aspectos de nuestra vida, lo que lleva en su opinión a la corrupción de algunos de ellos, y pone sobre la mesa la evidencia de que tras la crisis no ha habido una reflexión profunda sobre el papel del mercado, como inicialmente parecía que iba a ocurrir.
Un segundo factor de importancia en esta cuestión es el cambio social y filosófico de los últimos cincuenta años: la posmodernidad. Es evidente que tras la segunda guerra mundial, el ideal de la razón que impone la necesidad de someter al individuo en reglas uniformes y estandarizadas al hilo de una determinada interpretación unitaria de la vida (los llamados metarrelatos: religiones, filosofía, ideologías…) empieza a hacer aguas a la vista de las tragedias bélicas y los totalitarismos a que dio lugar y frente a la conducta estandarizada y normalizada, sujeta a disciplina, se empieza a imponer el llamado proceso de individuación, en el que lo que prima es la manifestación de los deseos personales sin sujeción a coacción o a planteamientos globales, el consumo y el carpe diem (Lipovetski, Bauman, Beck). Este es el caldo de cultivo en el que se cuece la situación que estamos tratando: seducción, no coacción.
Un tercer factor, que me parece interesante, es el del paralelismo que esta situación mercantil tiene con la política: el desplazamiento del poder al ejecutivo con una práctica devaluación del principio de separación de poderes ha convertido al parlamento en un zombi, más muerto que vivo. Y quizá ello es más que un simple paralelismo: hay una conexión de fondo mostrada en el triunfo de las élites extractivas, categoría manoseada pero útil, que muestra cómo por medio de la corrupción o por medio de otras instituciones menos evidentes como la puerta giratoria o revolving door no es inimaginable una postura de lenidad por las autoridades y de otorgamiento de una regulación complaciente o incluso autoestablecida.
En el bloque final, me planteo qué habría que hacer ahora, a lo cual aventuro que no basta con hacer dos o tres retoques (como pretende, a mi juicio, hacer el informe de la comisión de expertos), sino que es preciso un verdadero cambio de paradigma mental y jurídico que considero debe contener estos ejes:
Primero.- El Derecho tiene un fin en sí mismo, como categoría independiente de la economía, pues no todo lo eficiente es justo, y el Derecho no debe renunciar a su vocación conformadora de la sociedad, a su voluntad de hacer reales los ideales que se consideran imprescindibles para la convivencia. Dworkin, Hart y otros muchos lo han propuesto de diversas maneras, pero muchos juristas tienen todavía síndrome de Estocolmo para con la Ciencia económica.
Segundo.- El Derecho ha de ser eficiente. En la búsqueda de lo justo, el Derecho ha de buscar los medios necesarios para obtener sus fines. Hacer que la gente haga lo que uno se propone no es tan fácil. Los instintos del ser humano, aunque estemos en la era tecnológica, siguen siendo los mismos: honor, poder, sexo, dinero…que son fuertes estímulos que no siempre es fácil controlar. El Derecho, más un arte que una ciencia (ars boni et aequi, decía Celso) y consiste en saber intuir qué parte de coacción y qué parte de seducción es preciso imprimir a las situaciones, igual que ocurre en la educación o en la jardinería. Es, pues, una cuestión de dosis y no de dogmas, lo que en política internacional tiene el correlato de la llamada teoría del poder inteligente de Joseph Nye, que aboga por la combinación de poder duro y blanco, según las situaciones.
En consecuencia, los Códigos de Buen Gobierno, aunque puedan cumplir alguna función, no pueden ser el mecanismo legislativo principal en cuestiones críticas; pero, ello no significa que haya que hacer más leyes y regular todo al mínimo detalle, pues ello más bien produce inseguridad jurídica y confusión e incluso favorece a quienes se trata de regular con hojarasca y resquicios, regulaciones especializadas que hacen olvidar los principios generales de responsabilidad por los actos propios, prohibición de la autocontratación y equilibrio de las prestaciones. En la conferencia me extiendo en algunos ejemplos de cuestiones que es necesario modificar: responsabilidad de los administradores, remuneración de los consejeros, conflicto de intereses.
Tercero.- El Derecho ha de ser realista. Es evidente que los mercados son globales y muy competitivos y que el mundo, particularmente el financiero se ha hecho muy complejo y tiene un equilibrio precario, como las colonias de termitas. También que hay instituciones que quizá no se van a recuperar, como la junta de accionistas. Ello significa que hay que regular con mesura y con valentía, siendo conscientes de que la realidad ha cambiado. Ahora bien, sin reforma de las instituciones políticas y reguladoras será muy difícil que las normas se creen y se hagan cumplir.
Y cuarto.- El Derecho es necesario, pero no suficiente. La posmodernidad nos ha traído un mundo público lleno de normas y un mundo privado sin normas (Javier Gomá). Pero la anomia de la vida privada fomenta conductas que se proyectan públicamente en conductas antosociales y el Estado solo puede reprimirlas hoy con coacción. Se impone un proceso recivilizatorio que haga inexcusable el desarrollo de conductas éticas también en el mundo público.
Presidente Fundación Hay Derecho. Notario de Madrid. Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1979-1984). Oposiciones a Notarías aprobadas en 1988, oposiciones restringidas, entre Notarios, en 1991-1992. En twitter @ignaciogoma
Realmente sugerentes todas las materias tratadas, cuyas derivadas abarcan casi toda la sociedad actual. En relación con el derecho y la economía, me gusta citar al profesor Federico de Castro, que hace más de 50 años dijo lo siguiente, de maneras absolutamente profética, acerca del principio de autonomía de la voluntad, ahora sacralizado y casi divinizado:
“resulta engañoso el que se diga, sin más, que la autonomía en Derecho privado consiste en una libertad de hacer o no hacer, de prometer y obligarse, en demarcar un círculo de libertad o de lucha libre para los individuos, exento de la intervención del Estado”. Continúa con una descriptiva enumeración de las características del normativismo positivista: “…el Derecho estatal -en lo referente al tráfico de bienes- se desliga de toda norma extrapositiva, se le interpreta restrictiva-mente y se le rebaja a la condición de supletorio, presumiendo que en esta materia normalmente es dispositivo y no imperativo. Las reglas convencionales, como hijas de la autonomía privada, quedan axiomáticamente fuera del control estatal. La doctrina de las fuentes del Derecho da ocasión para atribuir valor coactivo general a las reglas promulgadas o usadas por las grandes empresas (condiciones generales de la contratación). La simpatía por los negocios abstractos y la tipificación, conduce a reforzar la tendencia a excluir toda consideración extraña a la voluntad declarada (protección de incapaces, de las minorías en las Sociedades, de quienes actúan por necesidad), y, con ello, la de la significación social del negocio (causa). Los derechos subjetivos, sin distinción, serán calificados de absolutos (sin limitaciones implícitas) y, por tanto, no censurables aunque sean ejercitados abusivamente. La supremacía de la voluntad privada será afirmada ilimitadamente. Se defiende la posibilidad de elegir, sin cortapisas, el Derecho del país que más convenga (autonomía de la voluntad en Derecho internacional privado) Por si esto no es posible o no interesa, se anuncia la existencia de otro Derecho, creado por la autonomía privada y exento de subordinación hacia el Derecho del Estado, el llamado Derecho autónomo del comercio”
Y sentencia con una frase contundente: “ La moderna concepción normativista del Derecho … en su resultado práctico coincide y potencia la “mercantilización” del Derecho privado, sirviendo los intereses del “gran capitalismo”.
Ignacio, fue un placer escucharte allí. Muchas gracias por este post, que me sirve de “recuerdo” de todas las ideas que expusiste.
Espero con interés tu próximo post sobre el Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas elaborado por la Comisión de Expertos.
Muy acertado, querido Ignacio, necesario y oportuno. Podías aplicar todos los puntos perfectamente a la fecha del pistoletazo de salida de este colapso: el affaire y desaparición de Arthur Andersen en 2001, por Enron.
Me alegra mucho tu éxito bostoniano. Falta hace.
Magníficos Ignacio y Fernando. Da gusto leer a don Federico de Castro.
Enhorabuena por trasladarnos tan valiosas reflexiones, Ignacio. Dices que todavía no ha habido una reflexión suficiente sobre la crisis. Yo creo que sí las ha habido, y tú nos das una referencias bastante buenas. Otra cosa es que todavía no se hayan extendido lo suficiente.
Otra reflexión muy interesante es la que hace Bernhard Scholz, impulsor de la Compañía de las Obras. Esta crisis es sólo la manifestación de un cambio de ciclo. Ni el individualismo consumista ni el estatalismo todoprotector van a servir, sino que es preciso fomentar la responsabilidad individual, dentro de la empresa, y desde la empresa. Eso supone una revalorización de valores como el esfuerzo y la paciencia, junto con la potenciación de otros como la creatividad. La empresa debe esforzarse en su propio desarrollo en el largo plazo, más que en conseguir beneficios a corto o “de pelotazo”. Sólo las empresas que se adapten a estas nuevas coordenadas saldrán adelante.
Veremos.
En todo caso, gracias por incitar a la reflexión.
Ahora con las sucesivas reformas laborales, y las que vendran con posterioridad, se deberá incorporar en los planes de estudio del grado en Derecho (antes carrera) una nueva disciplina el derecho mercantil laboral a la que se augura gran porvenir.
Ahora con las sucesivas reformas laborales, y las que vendran con posterioridad, se deberá incorporar en los planes de estudio del grado en Derecho (antes carrera) una nueva disciplina el derecho mercantil laboral a la que se augura gran porvenir.
La distinción entre derecho publico y derecho privado, es ficticia y oscura y provoca más confusión que utilidad. En realidad es una interesada distinción para perpetuar un “estado” de cosas. El derecho, interpretado o legislado, es uno y se identifica con el poder que también es uno, como una es la naturaleza. Lo demás son modos y maneras de manifestarse ese poder.
La distinción entre publico y privado se hace derivar de la “autonomía de la voluntad”; de la libertad, como si alguien supiera qué es esa famosa cualidad que se predica del hombre. Hasta ahora nadie ha sabido decirnoslo. Y aún más, tal ilusión se difumina, hasta casi desaparecer, según avanzan las ciencias neurológicas. Tal hecho ya es tomado en consideración por la más moderna doctrina criminológica Por el momento, qué sea la libertad, se basa más en la ignorancia que en el conocimiento.
Poder y utilidad, he ahí la única fuente del derecho, que ahora en esta crisis, tan crudamente se nos revela. Solo así puede entenderse como los “criminales sistémicos y sistemáticos”, lejos de ser condenados, son favorecidos, incluso a costa de sus víctimas. ¿donde están ahora los limites entre el derecho publico y privado, si es que alguna vez existieron? Una vez más y como siempre, quien detenta el poder real, realiza lo que es más útil para él. Y así seguirán las cosas hasta que para muchos sea más útil desobedecer ese derecho.
Por ello, el filósofo dijo que quien debería detentar la personalidad jurídica, ser “sui iuris”, no eran las administraciones, sino el ESTADO. Ahí radica el pecado original.Todas lo demás no son sino falta veniales en comparación, se diga aquí o en Bostón.
Y concluye el filósofo de origen hispano: “Cualquier contrato solo es válido en función de su utilidad…si esta desaparece también decae el contrato y pierde su validez…por ello, es estúpido exigir de otro fidelidad eterna si no se procura al mismo tiempo que el quebrantamiento del contrato a concluir le produzca más daño que beneficio…”
Un saludo
La distinción entre derecho publico y derecho privado, es ficticia y oscura y provoca más confusión que utilidad. En realidad es una interesada distinción para perpetuar un “estado” de cosas. El derecho, interpretado o legislado, es uno y se identifica con el poder que también es uno, como una es la naturaleza. Lo demás son modos y maneras de manifestarse ese poder.
La distinción entre publico y privado se hace derivar de la “autonomía de la voluntad”; de la libertad, como si alguien supiera qué es esa famosa cualidad que se predica del hombre. Hasta ahora nadie ha sabido decirnoslo. Y aún más, tal ilusión se difumina, hasta casi desaparecer, según avanzan las ciencias neurológicas. Tal hecho ya es tomado en consideración por la más moderna doctrina criminológica Por el momento, qué sea la libertad, se basa más en la ignorancia que en el conocimiento.
Poder y utilidad, he ahí la única fuente del derecho, que ahora en esta crisis, tan crudamente se nos revela. Solo así puede entenderse como los “criminales sistémicos y sistemáticos”, lejos de ser condenados, son favorecidos, incluso a costa de sus víctimas. ¿donde están ahora los limites entre el derecho publico y privado, si es que alguna vez existieron? Una vez más y como siempre, quien detenta el poder real, realiza lo que es más útil para él. Y así seguirán las cosas hasta que para muchos sea más útil desobedecer ese derecho.
Por ello, el filósofo dijo que quien debería detentar la personalidad jurídica, ser “sui iuris”, no eran las administraciones, sino el ESTADO. Ahí radica el pecado original.Todas lo demás no son sino falta veniales en comparación, se diga aquí o en Bostón.
Y concluye el filósofo de origen hispano: “Cualquier contrato solo es válido en función de su utilidad…si esta desaparece también decae el contrato y pierde su validez…por ello, es estúpido exigir de otro fidelidad eterna si no se procura al mismo tiempo que el quebrantamiento del contrato a concluir le produzca más daño que beneficio…”
Un saludo
El post me ha parecido muy interesante. ¿Sería posible acceder al texto completo de su ponencia? Coincido en que determinados adalides del análisis económico del Derecho, sobre todo en EEUU, han ido demasiado lejos en su determinación por aplicar el principio de eficiencia a cualquier precio. Modestamente, en su día critiqué esa lectura maximalista del “Law and Economics” http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2078316.
Pero creo que sí es una herramienta analítica útil que tampoco debe despreciarse, y sigue siendo un misterio para mí por qué en las facultades de Derecho españoles esta escuela ni se menciona a los alumnos. Aunque sea para rebatirla.
El post me ha parecido muy interesante. ¿Sería posible acceder al texto completo de su ponencia? Coincido en que determinados adalides del análisis económico del Derecho, sobre todo en EEUU, han ido demasiado lejos en su determinación por aplicar el principio de eficiencia a cualquier precio. Modestamente, en su día critiqué esa lectura maximalista del “Law and Economics” http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2078316.
Pero creo que sí es una herramienta analítica útil que tampoco debe despreciarse, y sigue siendo un misterio para mí por qué en las facultades de Derecho españoles esta escuela ni se menciona a los alumnos. Aunque sea para rebatirla.
A mis coeditores, los Fernandos, les digo que coincido totalmente con ellos. A DE CASTRO lo tenía también reseñado en la conferencia y las reflexiones de Rodriguez Prieto las asumo como si fueran mías.
Gracias a Blanca Villanueva por sus comentarios. Prometo hacer, solo o en compañía de otros, el post sobre el informe de los expertos. También a Ignacio García de Leániz y Maximilian Robespierre, Pedro Pablo y Teilhard, muy agudos.
A Arturo le informo de que la conferencia, una vez redactada en todos sus extremos, se colgará en la web del departamento de derecho mercantil
http://eprints.ucm.es/view/divisions/321.html
y quizá se publicará.
A mis coeditores, los Fernandos, les digo que coincido totalmente con ellos. A DE CASTRO lo tenía también reseñado en la conferencia y las reflexiones de Rodriguez Prieto las asumo como si fueran mías.
Gracias a Blanca Villanueva por sus comentarios. Prometo hacer, solo o en compañía de otros, el post sobre el informe de los expertos. También a Ignacio García de Leániz y Maximilian Robespierre, Pedro Pablo y Teilhard, muy agudos.
A Arturo le informo de que la conferencia, una vez redactada en todos sus extremos, se colgará en la web del departamento de derecho mercantil
http://eprints.ucm.es/view/divisions/321.html
y quizá se publicará.
Muchas felicidades Ignacio.
Me quedo con la idea de que el Derecho ha de ser eficiente. En estos momentos de hiperproliferación de leyes, cuantas veces nos encontramos con derecho hueco que no sirve para ordenar nada pues se legisla a golpe de efecto político. Y estoy de acuerdo contigo en que los Códigos de Buen Gobierno no pueden se un mecanismo legislativo que nos sirva de parapeto para justificar que algo se mueve.
Lo peor, la foto que no te hace justicia.
Muchas felicidades Ignacio.
Me quedo con la idea de que el Derecho ha de ser eficiente. En estos momentos de hiperproliferación de leyes, cuantas veces nos encontramos con derecho hueco que no sirve para ordenar nada pues se legisla a golpe de efecto político. Y estoy de acuerdo contigo en que los Códigos de Buen Gobierno no pueden se un mecanismo legislativo que nos sirva de parapeto para justificar que algo se mueve.
Lo peor, la foto que no te hace justicia.
Hace casi cien años, el juez Brandeis, del Tribunal Supremo norteamericano, dijo que el jurista que no sabe economía y sociología es muy probable que se convierta en un enemigo público. Hoy es más verdad que entonces.
Escribo estas líneas desde Harvard, donde estamos impartiendo un curso, generosamente patrocinado por la Fundación Rafael del Pino, que introduce en el análisis económico del Derecho a jóvenes juristas españoles y latinoamericanos. En la Law School de Harvard, como en las mejores Facultades de Derecho de este país es impensable entender el Derecho de sociedades, o de contratos,de la protección del consumidor o de la responsabilidad, sin manejar las herramientas de la economía y de otras ciencias sociales.En realidad, un conocimiento mínimo de las mismas es condición indispensable para manejarse incluso en los casebooks y manuales básicos de prácticamente todas las asignaturas jurídicas.
No es de sorprender. Gracias a la economía, la econometríá, la psiciología cognitiva y de la conducta, a la neurociencia, a la sociología empírica, conocemos mucho (aunque no todo) del funcionamiento de los mercados, de los efectos de normas jurídicas sobre los incentivos de conducta de los individuos y de las empresas. Se saben cosas que no se podían saber en la época en la que cristalizaron (la codificación) o surgieron (mucho antes, en su origen) las reglas e instituciones de buena parte de nuestro Derecho privado. No afrontaremos, creo, de mejor manera, los problemas de nuestras sociedades de capital, de nuestro sistema financiero, o de las relaciones de las empresas y los consumidores, regresando a Castro, a Girón o, ya puestos, a Savigny o a Bartolo. Conocerlos es muy saludable, sin duda, y seguremos aprendiendo de ellos. Pero no cabe dar la espalda a la mejora en el conocimiento científico del comportamiento humano y de sus relaciones económicas. Y ese conocimiento no bendice los abusos de los gestores sin escrúpulos o de las empresas que sacan ventaja sobre los consumidores. Lo contrario es como acusar a la física teórica de la responsabilidad por el programa nuclear iraní.
Los juristas españoles y europeos en general no podemos atrasar el reloj, ni siquiera detener el tiempo. Sin manejar los conceptos y las herramientas de la economía moderna, estamos condenados, en Derecho privado y en Derecho público, a la irrelevancia. Simplemente porque sabremos el contenido de las normas, sí, pero no a donde nos llevan, ni por qué producen unos efectos u otros.
Estimado Fernando Gómez Pomar: le agradezco mucho el comentario un tanto discrepante porque me permite afinar un poco mi pensamiento en el sentido siguiente: es evidente que hay que tener en cuenta los avances de la economía, sociología y psicología para ver los efectos de las normas y el mundo donde han de ser aplicadas. Mi conferencia es la prueba de ello, pues casi hablo de todo menos de Derecho. Pero la cuestión es que eso NO es Derecho, categoría autónoma que tiene sus propias reglas y fines, distintos de los de las otras disciplinas. La del Derecho es conformar la sociedad de acuerdo con unos ideales y no necesariamente hacer lo que diga el mercado. Este es el quid de la cuestión. Y si DE CASTRO dice algo que está bien dicho no hay que obviarlo, del mismo modo que si lo hubiera dicho Platón, por muy antiguo que fuera.
Es evidente que mi conferencia es muy crítica con una determinada actitud del Derecho complaciente con la economía (que, además, indirectamente, supone una complaciencia con los poderosos) , pero no rechaza otras disciplinas que hay que utilizar mientras nos sean útiles. Es lo que quería decir cuando hablaba de que “el Derecho ha de ser eficiente”, ha de conseguir sus objetivos mediante el conocimiento de la realidad económica sobre la que actúa y la repercusión sociológica de sus normas, procurando no legislar a tontas y a locas como actualmente se hace. Pero, eso sí, sus fines no son los mismo que los de la economía porque a veces hay que adoptar decisiones que no son económicas pero son justas.
Muchas gracias de nuevo por el comentario.
Apreciado Ignacio:
creo que la discrepancia procede de algunas diferencias de carácter epistemológico. La economía, como ciencia social, no tiene fines propios en un sentido evaluativo (como no los tiene la termodinámica, o la medicina). La economía no persigue defender al mercado, ni a las empresas, ni nada parecido. Lo que tiene, como ciencia social, es criterios de evaluación de distintas alternativas de ordenación de los recursos disponibles en función de su incidencia en el bienestar social. Pero hay discrepancias legítimas acerca de qué ha de englobarse en cada caso en el bienestar social y por tanto no hay en muchos casos “una única” evaluación económica de una cierta cuestión. Pero no se puede confundir teoría económica con ideología pro mercado (o anti mercado, en otros).
En cuanto al Derecho como disciplina, tampoco creo que tiene fines por sí mismo. Ideales y fines los tendrán las sociedades y los individuos que las componen, sociedades que se dotan de un ordenamiento jurídico dado al servicio de sus aspiraciones de justicia y de otros objetivos. Por otro lado, aun asumiendo un fin último y consustancial al Derecho como disciplina, entender que ese fin de Justicia es único supone deslegitimar que pueda haber distintas conceptciones de lo justo, lo cual es un salto que muchos no estaríamos dispuestos a dar. No en balde nunca he visto a un legislador o intérprete de la ley decir que su norma o su interpretación es “injusta”. Por todo eso la justicia no es un criterio evaluativo que se pueda emplear de manera generalizada para los millares de alternativas de decisión a que se enfrenta cualquier sistema jurídico. Por otro lado, como la economía y la historia nos enseñan, aun cuando se coincida en un determinado objetivo como deseable o justo, eso dice poco de los medios mejores o, incluso, mínimamente capaces, de lograr ese objetivo. Por eso creo que es imprescindible que los juristas conozcan y empleen los criterios de evaluación de la economía, complementados, en su caso, con los conocimientos sobre la conducta de individuos y empresas que nos proporcionan la psicología, la neurociencia y la sociología.
En todo caso, bienvenidos sean los debates sobre la relación entre el Derecho y la Economía, pues más vale discrepar que ignorar la cuestión.
Indudablemente, estimado Fernando, lo principal es aclarar el significado de las palabras; en realidad no creo que discrepemos tanto. Como se imaginará, en la conferencia me extiendo más sobre estas cuestiones. No es que yo rechace el análisis económico ni la economía en general, como es obvio; lo que digo es que el Derecho tiene sus categorías y técnicas propias, y que su fin, o si quiere su objeto, es lo justo y no lo eficiente. Y la sensación que tengo es que en los último decenios se ha producido una subordinación del Derecho a la Economía, no como disciplina en general, sino en una concepción determinada, precisamente porque se ha sacralizado el mercado, y se ha considerado que este regula mejor que el regulador. Y no cabe duda de que, en muchas ocasiones, eso puede ser verdad porque nadie sabe mejor que los involucrados en el negocio lo que les interesa. Pero la vida esta llena de matices, y la realidad es que lo que hagan dos a veces no interesa a esos dos sino a toda la comunidad y es ahí donde tiene que entrar el Derecho aunque los costes de transacción no sean los más baratos. O eso creo yo, aunque reconozco que habrá que ver lo que cuestan los controles que, como decía en el anterior comentario, han de ser también eficientes.
En cuanto a los fines del Derecho, hay que reconocer que se trata de palabras mayores: lo que sea lo justo es difícil de definir, si no se es iusnaturalista. Indudablemente, y también lo apuntaba en la conferencia hay que distinguir la Ciencia del Derecho (si la norma es válida), la sociología del Derecho (si la norma es eficiente) y la Filosofía del Derecho (si la norma es justa). Esta última se ha confundido últimamente con la Teoría General del Derecho por la dificultad de encontrar lo justo y los límites con la moral. En mi opinión, moral y Derecho tienen técnicas y principios diferentes, aunque hay que reconocer que Dworkin, Hart o Rawls tratan de encontrar la conexión entre ellos en círculos concéntricos, estructuras piramidales o círculos secantes. Pero una ciencia del Derecho sin un criterio de justicia es una técnica muy peligrosa.
Pero, dicho eso, convengo con usted en que la Sociología del Derecho (o su análisis económico) es imprescindible: es necesario saber si las normas realmente funcionan y cómo afectan a la economía y evitar situaciones como las actuales en las que las normas se hacen para sacar titulares en los periódicos, sin un mínimo análisis de la situación existente y del previsible impacto de la nueva legislación.
Enhorabuena por la magnífica entrada querido Ignacio.
Al leerla la entrada recuerdo con cariño la experiencia del Seminario Harvard en el que tuve la suerte de participar en 2011, una iniciativa brillante y única impulsada por el profesor Sánchez-Calero y el departamento de mercantil de la complutense (Pienso en Isabel Fernández Torres y Mónica Naharro, por ejemplo), aprovechando ese lujo que es el Real Colegio Complutense.
Por otro lado gracias Ignacio, por compartir un resumen de tu ponencia. Me parece brillante, aunque hay algunas cuestiones que serían objeto de debate café o caña por medio….Me parece un éxito el vínculo del Gobierno Corporativo con la concepción y el concepto y finalidades del Derecho (tan de actualidad estos días con la STEDH). Aquí me confieso positivista y normativista por lo que me convence más lo apuntado por don Fernando respecto a alguna de las cuestiones expuestas.
Por otro lado y en lo que se refiera a la materia que más me ocupa (Gobierno Corporativo de cotizadas), creo sinceramente que es peligroso regular con normas imperativas cuestiones relativas al Gobierno Corporativo (relaciones de poder y equilibrios Consejo-Junta) de las cotizadas, como norma general. Puede funcionar en cuestiones concretas como las retribuciones de los administradores y su control, pero hay otras cuestiones que deben mantenerse en el autogobierno (libertad de empresa), dado que lo que es válido y eficiente para una compañía, puede no serlo para otra, alejándose del principio “One size fits all”. La clave reside en impulsar y reforzar el cumplir o explicar, de modo que funcione como una auténtica disclousure al mercado siendo estrictos a nivel enforcement con su cumplimiento. Esa será la verdadera garantía del correcto funcionamiento.
Piénsese en el caso del presidente ejecutivo, tan criticado hasta la fecha por las corrientes más “puristas” del Gobierno Corporativo. Se debe dejar a cada compañía que valore si lo adecuado a su situación es un presidente ejecutivo o no, y si se opta por esta figura establecer contrapesos y explicar por qué se ha elegido.
De nuevo, enhorabuena y muchas gracias.