El interés del menor: superior… ¿a qué?

El  “interés superior del menor” es un concepto procedente del derecho anglosajón que se ha introducido en nuestro ordenamiento a través de la ratificación de determinados instrumentos internacionales.

En la Inglaterra del s. XVIII la relación jurídica del padre con sus hijos pertenecía al ámbito de los derechos de propiedad.  En las separaciones matrimoniales, el padre conservaba legalmente la titularidad de los derechos de custodia, y podía recuperar la posesión de sus hijos en poder de las madres ejercitando judicialmente el habeas corpus. Los repertorios de jurisprudencia recogen unos pocos casos en que el tribunal denegó el habeas corpus basándose en que ello parecía “lo mejor para el menor”: Rex v. Delaval, 1763, Rex v. De Mannenville, 1804, y sobre todo, el caso Blissets de 1774. Ése parece ser el origen del concepto. En Rex v. Greenhill (1836), el padre había abandonado la familia para irse a vivir con su amante; exigió la custodia, que le fue reconocida judicialmente, lo que motivó que la madre se expatriara con sus tres hijos. El caso dio lugar a la reforma de la Ley de Custodia de Menores de 1839, que consagra en el common law la “doctrina de los años tiernos” (tender years doctrine): se concedían facultades a los tribunales para presumir que la custodia de la madre correspondía al mejor interés del menor de siete años. La presunción se amplió hasta los 16 años en 1873.

En EEUU, la recepción de la doctrina de los años tiernos se produce aproximadamente a partir del caso Commonwealth v. Addicks (Pennsylvania, 1813): la madre custodia vivía en concubinato porque la ley le prohibía casarse con su nueva pareja en tanto viviera su esposo. Se extiende desde entonces a toda la Unión por vía de práctica judicial, o incluso en los estados fronterizos mediante leyes explícitas, y está vigente hasta el último cuarto del s. XX.

El 8 de agosto de 1973, la jueza del Tribunal de Familia del estado de Nueva York, Sybil Hart Kooper dicta la sentencia del caso Watts v. Watts (aquí). En ejercicio del control de constitucionalidad que allí corresponde en sistema difuso a los tribunales de instancia, la sentencia declara que cualquier preferencia presuntiva en favor de la custodia materna viola el derecho del padre a la equal protection establecida en la 14ª Enmienda. Paralelamente, también en 1973 se reforma el Código Civil de California para suprimir la preferencia materna. El carácter discriminatorio de la preferencia de género fue declarada por otras resoluciones de tribunales estatales: King v. Vancil, Illinois 1975; Devine v. Devine, Alabama, 1981, ésta, derogando regulación expresa. Es desde entonces, matizada con el criterio del cuidador prioritario (primary caregiver), la doctrina jurisprudencial dominante, lo que explica la inexistencia en ese país de un mayor número de leyes estatales sobre custodia compartida.

Esta última doctrina es la que se ha terminado identificando con el nombre de “el interés superior del menor” (“best interests of the child”). Interesa de ella destacar dos datos. Uno, que se trata de una norma de eficacia procedimental más que sustantiva: disciplina la actuación de los tribunales al desplazar como criterio decisorio, sin alterarla, la titularidad de los derechos sustantivos de parentalidad que correspondan a los padres. Dos: normativamente, se mueve en el ámbito del principio de competencia y no en el de jerarquía. O sea, de ninguna manera implica que los derechos de los niños sean superiores o de mayor rango que los equivalentes de los adultos (ej., la vida), sino que a la hora de resolver determinados conflictos que les afectan hay que considerar aquéllos con preferente atención.

La protección internacional de los derechos de la infancia se remonta a la Declaración de Ginebra de 1924, que no tenía carácter vinculante y no alude al “interés del menor”. La influencia anglosajona en el tema se materializa en la Convención de la ONU sobre los Derechos de Niño de 1959 (aquí), que recoge la doctrina entonces vigente de los “best interests”, entendida en los conflictos familiares como preferencia por la custodia materna durante los años tiernos. Aparece en sus principios 6º:”salvo circunstancias excepcionales no deberá separarse al niño de corta edad de su madre”, y 2º: “al promulgar leyes con este fin (el desarrollo integral del menor), la consideración fundamental que se atenderá será el interés superior del niño”.

La ONU quiso dar un paso más añadiendo carácter vinculante a una nueva declaración de derechos. Las negociaciones duraron más de diez años, resultando derrotada en ellas la ponencia polaca que defendía en este tema mantener la redacción maximalista de la declaración del 59. La Convención de la ONU sobre los Derechos de Niño de 20 de Noviembre de 1989 es tributaria de la doctrina jurídica norteamericana vigente desde los 70: degrada respecto al texto del 59 el valor del interés superior del menor, al dejar de ser la “consideración fundamental” para pasar a ser sólo “una consideración primordial” más (art. 3.1). Desaparece la preferencia por razón de sexo y recoge en su art. 18 el principio de coparentalidad.

En España, la Convención de 1989 forma parte del ordenamiento interno desde su ratificación y publicación en el BOE de 31 de diciembre de 1990. (aquí). La doctrina importada relativa al “interés superior del menor” ha impactado profundamente tanto el plano legislativo como el jurisprudencial.  Son características comunes a los dos ámbitos el mantener una concepción sustantiva y jerárquica del concepto, en lugar del procesal y competencial, como más bien correspondería a su origen histórico y a su directo entronque anglosajón. En el campo normativo, esta concepción se hace explícita en el art. 2 de la L.O. 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor: “En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo (sic) que pudiera concurrir”. Son múltiples las manifestaciones de la misma concepción en su aplicación por los tribunales, especialmente en el campo de las atribuciones de custodia. En otras materias destacan las SSTTSS (1ª) de 18 Feb. 2013 (rec. 438/2011), y 5 Febrero 2013 (rec. 1440/2010). La primera resuelve una demanda de protección de la intimidad por la publicación de unas imágenes robadas de un conocido aristócrata junto con sus dos hijos menores en Kenia. La sentencia condena a indemnizar sólo a los niños, por considerar sólo su derecho a la imagen jerárquicamente superior al derecho a la información. La segunda declara la nulidad de un contrato de trabajo entre un futbolista menor de edad y el FC Barcelona, amparándose en el “componente axiológico del interés superior del menor” para cargarse explícitamente nada menos que el principio de autonomía de la voluntad y el de representación legal de los hijos por sus padres.

El Anteproyecto de Ley de Corresponsabilidad Parental de 19 de Julio de 2013 (aquí) responde a esta concepción del “interés superior del menor”, elevándolo a criterio rector de la regulación de las atribuciones de custodia en los conflictos familiares. Pero añade a lo anterior el importantísimo matiz de que, sin llenar de contenido el concepto en el concreto ámbito que regula, atribuye sin embargo al juez en el art 92.bis.1 CC competencias discrecionales para adjudicar la custodia, incluso contra la voluntad de los dos padres, con tal de que lo ampare formalmente en su personal interpretación del “interés superior del menor”. El art. 96. 1 y 2 traslada el  mismo esquema a la asignación de la vivienda: “el Juez resolverá lo procedente(¡)”.

No se trata de un concepto jurídico indeterminado, sino de algo peor. Puesto que la Ley proyectada no dice cual sea el estándar de “interés superior del menor” en materia de custodia (el art 92.3 i.f. menciona factores a valorar, pero no criterios de valoración), la discrecionalidad judicial se reconduce a una apelación no explícita a la equidad como criterio resolutorio.  Esto encaja con los sistemas anglosajones de creación judicial del Derecho, de donde procede la doctrina, pero entre nosotros está vetado por el art 3.2 del Código Civil, norma que, puesto que afecta al sistema de fuentes del Derecho, tiene relevancia constitucional.

Además, la ausencia de criterios legales sustantivos aboca a una dispersión decisoria total entre los distintos juzgados, que no sería susceptible de unificación jurisprudencial: el tribunal superior sólo podría controlar el mecanismo decisorio (la consideración al “interés del menor”), pero no el contenido de la decisión.  No sólo se estaría hurtando al Tribunal Supremo su función jurisdiccional unificadora y violando el esquema de fuentes del Derecho de los art 1.6 y 1.7. del CC, trasunto del principio constitucional de legalidad (art 9 CE).  Más allá de eso, se estaría vaciando de contenido sustantivo la posibilidad de recurso contra las decisiones de los tribunales inferiores, generando en los menores y en sus progenitores una indefensión contraria al art .24 CE.

Para ampararse en la legalidad internacional a nuestro legislador le bastaría con revisar las normas de desarrollo de los tratados ratificados por España. Los criterios “auténticos” de interpretación de la Convenciónde 1989 están recogidos en la “Observación general Nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, emitida el 28 de Mayo de 2013 por el Comité de los Derechos del Niño (aquí). En materia de conflictos familiares aclara que la opción del Tratado es identificar el interés superior del menor con la coparentalidad. Apartado 67: “El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño.(…) Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso”.

En la misma línea, la Carta Europea de los Derechos del Niño de 1992, (aquí), declara: Parágrafo 14. En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño. 

Si se quiere salvaguardar la constitucionalidad de un proyecto de ley que aumenta sin precedentes el arbitrio judicial en contra de principios esenciales de nuestro sistema jurídico, ese contenido sustantivo debería ser incorporado al Código Civil como criterio decisorio. Hasta ahí, el Derecho; aparte, está la ideología.

15 comentarios
  1. aldelgadog
    aldelgadog Dice:

    Las conclusiones están equivocadas porque no es arbitrariedad judicial que EN CADA CASO se tome la decisión pertinente para atender al interés del menor, y no se hurtan competencias del Tribunal Supremo, porque la fijación de jurisprudencia se hace sobre casos esencialmente similares.
    Lo que sí sería un absurdo es que el tribunal Supremo se tuviera que poner a hacer un catálogo de cómo deberían ser las resoluciones judiciales para todos y cada uno de los casos posibles que se pudieran dar sobre custodia.

  2. Alejandro
    Alejandro Dice:

    Difícil introducir criterios de valoración tasados en materia de familia. Entiendo que lo que busca el anteproyecto es la justicia del caso concreto.

  3. Fernando Gomá Lanzón
    Fernando Gomá Lanzón Dice:

    Sólido artículo. Muchas gracias. Y efectivamente, el interés superior del menor corre el peligro, si no se cohonesta con otras normas o principios, de convertirse en el interés superior de ser original y “avanzado” del juez de turno. La lógica dice que eso no puede ser así. El ISM no es algo que deba quedar al exclusivo arbitrio del juzgador, sino que ha de tener unos límites claros, entre los cuales puedo proponer algunos:

    No hay ISM cuando éste, con una cierta edad,por ejemplo 12, se opone a una medida o decisión de foma razonable. Y sí lo hay cuando quiere una medida, de la misma forma.
    No hay ISM cuando de la medida posible puede razonablemente deducirse una convivencia imposible, o un empeoramiento de la situación familiar, por mucho que en la teoría y en la vida se diga que “compartir en bueno”.
    Si los padres coinciden en algo, el juez no ha de poder eliminar esta medida sino con una argumentación concreta, del mismo modo que ocurre cuando los padres nombrar tutor en testamento y el juez prefiere elegir a otro.
    Es absolutamente contrario al IS; el automatismo en las decisiones, la inamovilidad de las mismas y la falta de ductilidad para saber cambiarlas, así como el no prever mecanismos efectivos pero sencillos de control del cumplimiento.

    • aldelgadog
      aldelgadog Dice:

      Vamos a ver, interés superior del menor no es lo que le apetezca al menor.
      Ni es lo que le apetezca al juez, ni al padre, a la madre, a los progenitores juntos, a los abuelos, etcétera.
      Es lo que sea más conveniente para cada caso, debidamente peritado y suficientemente motivado, como cualquier resolución judicial en un Estado de Derecho normal.
      En esta interesada confusión es donde está la debilidad original argumental de todo el post.

  4. Usuario
    Usuario Dice:

    Ese interés superior tan protegido, tan mimado, tan hipercubierto del menor es obviamente una vez nacido. Antes no hay problema en acabar con su vida durante un determinado plazo. Para que el menor tenga todos los derechos ha de pasar por un periodo en el que no tiene ninguno.

    • Larala
      Larala Dice:

      El feto (y mucho menos el embrio) no es una persona y puesto que se desarrolla dentro de una persona que tiene los derechos y libertades propios de las personas, estos son los que deben prevalecer. Es asi de simple.

  5. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    En derecho de familia y, particularmente cuando se trata de decidir acerca de las medidas a adoptar en un proceso de crisis matrimonial, la discrecionalidad judicial es inevitable con objeto de que se pueda valorar correctamente las circunstancias del caso concreto, ya que en ningún caso el legislador puede tipificar todas las hipótesis que se pueden plantear en la práctica. Como concepto jurídico indeterminado que es, el interés del menor no puede ser delimitado en abstracto, sino que en cada caso hay que valorar el interés de un concreto menor en sus circunstancias particulares.
    Dicho esto, coincido con el autor del post en la necesidad de establecer criterios o parámetros a tener en cuenta para justificar el interés del menor y yo creo que así se hace el Anteproyecto en la nueva redacción que da al art. 92.bis en su apartado tercero (en la línea del art. 233 CC Cataluña), a la hora de decidir sobre la custodia. Pienso que el sistema se acerca al adoptado en los países anglosajones que enumeran criterios para determinar el interés del menor (criterios como los deseos y sentimientos del niño atendiendo su edad y discernimiento, necesidades físicas y emocionales, el efecto probable de cualquier cambio de situación del menor, la interacción e interrelación del hijo con cada progenitor etc..), legislaciones que suelen incluir una referencia final a “cualquier otra circunstancia relevante”, la cual, mal utilizada, también puede generar cierta inseguridad jurídica jugando las propias convicciones y prejuicios del juzgador.
    En cualquier caso, lo decisivo es si en la motivación de las resoluciones judiciales se tuvo en cuenta fundadamente el interés del menor y eso es lo que a veces falta: motivación adecuada para que la discrecionalidad no se convierta en arbitrariedad.
    Lo que sí me parece peligroso del Anteproyecto es que el juez de oficio pueda decretar la custodia compartida de los menores sin previa solicitud de ninguno de ellos: ello puede generar tensiones entre los progenitores y éstas sí creo que claramente van en contra del interés del menor, tal y como está demostrado.

  6. horadelaverdad
    horadelaverdad Dice:

    Excelente post. Si el interés superior del niño es que disfrute de ambos progenitores, en una igualdad de condiciones para su custodia, ¿porque más del 90% de las custodias hoy en día son concedidas a la madre? ¿Que falla en el sistema? ¿Que o quien lo pervierte?

    • Larala
      Larala Dice:

      El disfrute de ambos progenitores no es siempre el interés superior del menor. Eso es en teoría. En la realidad, hay progenitores de los que es mejor para el menor no disfrutar a menudo (o nunca). No sé en qué fallará el sistema cuando en la mayoría de los casos los menores forman un vínculo más fuerte con la madre que con el padre. La perversión no está en dar más custodias a las madres sino que en que aún hoy las madres estén más dedicadas a la crianza y educación de los hijos que los padres. Cuando eso se iguale, quizá se igualen las custodias.

  7. Jose Ignacio
    Jose Ignacio Dice:

    Excelente artículo. Pone de manifiesto que el nuevo anteproyecto de ley de custodia compartida, es tan deficitario como el de julio/2004 del Gobierno Zapatero. Y han pasado 9 años !!!!! España, el país de la OCDE donde más leyes se aprueban, menos se cumplen, consecuencia de su nula calidad jurídica.
    Se consagra la prevaricación sistemática de los Jueces de Familia para dar la custodia a la madre, usando como hasta ahora el difuso concepto “interés del menor” que sigue sin estar definido en el código civil, y por tanto, cada uno de los mil y pico Jueces que atienden cuestiones de familia, aplican sus criterios subjetivos e ideología personal, pero siempre con el mismo resultado, que es un automatismo: custodia, casa y pensión para la madre (ver estadísticas I.N.E 2012).
    La Carta Europea y la Convención de los derechos de niño, se ignoran sistemáticamente, por lo que los Juzgados de Familia en España, es la principal causa de que los niños crezcan y se eduquen sin padre (en torno a 1 millón de niños). Una autentica vergüenza ser Juez de Familia.

  8. Gonzalo
    Gonzalo Dice:

    El interés superior del niño debe interpretarse sistemáticamente con el resto de las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño. De ello resulta que en la actualidad sólo puede entenderse como la máxima satisfacción posible de sus derechos. Así se rompe con la lectura previa del concepto que en el fondo justificaba hacer con los niños lo que los adultos/jueces/autoridades querían.

  9. Pablo Miguel Kremer Piñeiro
    Pablo Miguel Kremer Piñeiro Dice:

    El otro problema grave, en mi opinión, se presenta sobre todo en la práctica forense de cada día, cuando vemos que las resoluciones (autos de medidas provisionales o sentencias) resuelven estos casos mediante “motivaciones” que son en muchas ocasiones un “corta y pega” de sentencias anteriores (hasta el punto de confundir incluso el sexo de los hijos del caso enjuiciado, cuando el nombre de las mismas partes en los Antecedentes) y se basan en los informes del Equipo Psicosocial asignado al Juzgado, con todas las limitaciones y carencias que en muchos casos padecen dichos informes. Claro que aquí ya entramos en cuestiones de política judicial, asignación de recursos humanos y económicos, etc. Pero mientras este problema no se resuelva, y la norma no se implemente con los medios económicos necesarios para su correcta aplicación, cualquier reforma en la materia nacerá coja.

  10. Manuel
    Manuel Dice:

    Que el interés superior del menor haga que le sea concedido la condición de conyuge custodio a la madre, generalmente, da lugar en muchas ocasiones a dos efectos que hacen que la situación del menor sea mucho peor.
    El primero el económico, al asumir la madre normalmente, el rol de conyuge custodio, el padre normalmente, tiene que pasar una pensión bastante elevada que en principio es para los hijos, pero que se le da a la madre. Esto genera que muchos padres caigan en la pobreza, el problema no es solamente para el padre , sino que los hijos cuando están con el viven también en la pobreza. Uno puede pensar que es poco tiempo en el que padre no custodio e hijos, están juntos. Pero si nos ponemos a contar, incluso en los regímenes más básicos , el tiempo puede ser de un 30 a un 40%, solo hay que tomarse la molestia en contar, siendo además este tiempo normalmente dias completos , porque los días en que los niños están en el colegio , tienen menos horas de contacto con los padres.
    El segundo la falta de responsabilidad, al quedar relegado el padre a un papel secundario , muchas veces hace que con el tiempo asuma este rol de no custodio e incluso puede dejar de hacer el régimen de visitas que se le ha impuesto. Esto por supuesto es doloroso para los hijos, pero también para la madre que entra en estado de “born out” dicho finamente, y que acaba repercutiendo en la vida familiar.
    Es por ello que la etiqueta de conyuge custodio , es necesario para ambos.

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