Ley de emprendedores y segunda oportunidad (I) ¿Qué deudas se perdonan?

Tengo la impresión de que esta crisis financiera por la que estamos atravesando no nos está enseñando nada. Saldremos de ella (gracias, principalmente, a la solidaridad y sacrificios de la población) y todo volverá a ser igual que antes, aunque es probable que sin clase media. Los fallos del sistema se van a mantener porque nos estamos limitando a “tapar agujeros” y no estamos afrontando las reformas estructurales imprescindibles para que esta situación no se vuelva a producir o, al menos, si lo hace, que no sea con la severa intensidad con la que se ha manifestado ahora.

Esta es la sensación que tengo cuando veo las novedades introducidas por la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización de 27 de septiembre de 2013 (LE) y, particularmente, cuando me detengo en el estudio del régimen de la segunda oportunidad para la persona física insolvente, tema que me ha ocupado y preocupado mucho estos últimos meses. Aunque parezca lo contrario, muy pocas personas físicas insolventes van a tener una segunda oportunidad.   Para muchos, todo va a seguir igual que antes de la reforma.

Son muchos los problemas que plantea la reforma concursal[1] introducida por la LE, lo que ha provocado que los jueces mercantiles se hayan tenido que reunir para fijar unos criterios generales de interpretación de la nueva normativa. También mi compañero Luís Cazorla se ha ocupado ya de alguna cuestión que plantea la nueva regulación (aquí).

Con el texto definitivamente aprobado, toda persona natural (consumidor y empresario) cuyo patrimonio se haya liquidado tras la declaración de concurso, puede obtener la exoneración legal de las deudas pendientes, siempre que el concurso sea declarado fortuito, no haya sido el deudor condenado penalmente por el delito contemplado en el art. 260 CP u otro “singularmente relacionado con el concurso”, y haya abonado todos los créditos contra la masa (los generados tras la declaración de concurso y demás enumerados en el art. 84.2 LC), los privilegiados (por ejemplo la deuda hipotecaria) y el 25% del pasivo ordinario.

Como regla general, se “perdonaría” el 75% del pasivo ordinario y todo el subordinado (art. 178.2 LC). Ello significa que aunque en el futuro el deudor llegue a mejor fortuna, los acreedores no podrían exigir sus créditos. Ello permite, por ejemplo, que ante el fracaso de una actividad empresarial, el deudor pueda “volver a empezar” iniciando otra, lo cual tiene efectos positivos en el empleo y en el estímulo a la actividad empresarial[2] .

También se prevé un procedimiento para llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos a través de un “mediador concursal” (que de mediador tiene poco[3] ) al que no puede acudir el consumidor y sólo pueden hacerlo los empresarios, profesionales y otros a los a que alude el nuevo art. 231 LC. Pues bien, cuando el deudor intentó sin éxito un acuerdo extrajudicial (o lo incumplió o se impugnó y debe declararse el concurso consecutivo), liquidado el patrimonio, si consigue abonar los créditos contra la masa y privilegiados, podrá beneficiarse de la exoneración de todo el pasivo ordinario y subordinado, pero no del crédito público (art. 242.2.5º LC).

Resulta más que discutible la decisión de prohibir el acceso al consumidor al procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial que evitaría un temido colapso judicial. Nuestro legislador va en contra de lo que acontece en otros países que desjudicializan el tratamiento de la insolvencia del consumidor. No se explica por qué esta restricción a la salida convencional de la crisis. De hecho, aunque parezca lo contrario, la nueva regulación no favorece el acuerdo entre deudor y acreedores, ya que hay límites estrictos al acceso a tal procedimiento (art. 231.3 LC) y también al acuerdo (no caben quitas superiores al 25% del pasivo ni esperas superiores a 3 años), más exigentes que los establecidos para el convenio concursal (quita del 50% deuda y 5 años de espera).

El umbral mínimo de pasivo satisfecho que se exige para obtener la exoneración o fresh start es muy alto, lo que dejará fuera del ámbito de protección de la norma a muchos deudores que no tendrán activo suficiente para abonar todos los créditos contra la masa,  privilegiados y 25% pasivo ordinario. Los casos de concurso por insuficiencia de masa quedan fuera de la exoneración de deudas: concluido el concurso, los acreedores podrán reiniciar las ejecuciones singulares y el deudor seguirá condenado a la exclusión social. De ahí que no haya segunda oportunidad para el que menos tiene.

A mi juicio, un error grave de planteamiento es haber determinado los créditos no exonerables en función de su clasificación en el concurso. Los criterios de la clasificación de un crédito como subordinado o privilegiado se sustentan en razones que sirviendo para determinada finalidad, pueden no ser aptos para justificar una exoneración de deudas. Fallos cometidos por el legislador en la calificación de un crédito se propagan al régimen de la exoneración. Tal es lo que acontece con la configuración como subordinados de los créditos del concursado con personas especialmente relacionadas con él a que se refiere 92.5º LC y que son enumeradas en el art. 93 LC (cónyuge, descendientes, ascendientes, hermanos etc..). En España la condición de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la subordinación de los créditos que ostente con el concursado, de manera automática, prescindiéndose de la naturaleza del crédito que tales personas ostenten contra el deudor.

Los créditos subordinados pueden ser objeto de exoneración por el mero hecho de ser subordinados y de  ahí que se produzcan situaciones “dantescas”: así, por ejemplo, en España las pensiones por alimentos debidas y no pagadas antes de la declaración de concurso son créditos subordinados (aunque su impago en algunos supuestos pueda constituir un ilícito penal) y por tanto exonerables (salvo que tal ilícito penal se considere que es un delito relacionado con el concurso); la indemnización de daños y perjuicios que el concursado debe a un tercero es crédito privilegiado (art. 91.5º LC) y no será exonerable, pero si el concursado, por ejemplo, a quien causó daños es a su mujer o a su padre, el crédito es subordinado y por tanto, podrá ser exonerado con base en el art. 178.2 LC, algo que no sucede en ningún país civilizado.

También es censurable lo que sucede con las multas penales que tienen la consideración de crédito subordinado (art. 92.3 LC) y, por lo tanto, serían exonerables. Esto ya lo advirtió el CGPJ en su informe al Anteproyecto, “la remisión de la deuda que recoge el artículo 178.2 LC supondría la eliminación de la pena de multa, al margen de las causas de extinción de las penas que contempla el Código Penal que, por otra parte, es una ley orgánica[4]”.  Determinar las deudas no exonerables en función de su clasificación en el concurso conduce a situaciones lamentables como las descritas que solo pasan….en España.

 


[1] Los estudio más detenidamente en mi trabajo que se publicará en el próximo número del Anuario de Derecho Concursal.

[3] Tal y como razonó acertadamente Fernando Rodríguez Prieto en este blog http://hayderecho.com/2013/05/23/inconvenientes-de-nuestro-sistema-concursal-un-error-proyectado-y-una-verdadera-solucion-para-las-insolvencias-empresariales/

[4] Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, p. 21. www.poderjudicial.es

10 comentarios
  1. Félix
    Félix Dice:

    A mi lo que me parece es que aquí se legisla, como tantas veces ha denunciado este blog, a golpe de titular y con poca elaboración técnica. Sólo así se explica que al amparo de una ley ordinaria pueda quedar exonerada una pena impuesta en virtud de una ley orgánica, como resulta del último párrafo del post. Ésta y otras muchas incongruencias derivan de un sistema político poco respetuoso con los procedimientos y en el que se han perdido por completo las referencias de excelencia y autoridad.

  2. Ignacio Gomá Lanzón
    Ignacio Gomá Lanzón Dice:

    Estimada Matilde, es que buena parte de esta ley (la que yo pueda conocer) es un brindis al sol. La constitución de sociedades, que ahora tengo que preparar para un seminario corporativo, consiste básicamente en buracratizar el asunto en el Ministerio de Industria y además: 1) Decir que entra en vigor al día siguiente de su publicación; 2) Señalar, en cambio, que para que esté en funcionamiento ha de pasar un año, plazo que se da para adaptar; 3) Volver a poner las tasas del BORME; 3) No solucionar la cuestión de la previa presentación del documento en las oficinas liquidadoras (cuando está exento del impuesto).

    ¿Es esto quitar trabas?

  3. Mucius Severus
    Mucius Severus Dice:

    Esto es lo que se llama “´segunda oportunidad con la boca pequeña”, pues en realidad no hay verdaderas ganas de resolver la cuestión, limitándose a una faena de aliño, como ocurre con el tema del IVA de caja: se pone, pero se limita. Enhorabuena por el post.

  4. Jonny Mentero
    Jonny Mentero Dice:

    Es una explicación muy técnica y temo que me llego a perder un poco. Podría usted señora Cuena, en tres o cuatro breves puntos, resumir cómo debería esencialmente ser una regulación correcta para proteger adecuadamente al insolvente persona física (y a sus acreedores, me refiero, al equilibrio de los dos)?

    Gracias

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Tiene usted toda la razón. Es lógico que se pierda porque la regulación es prolija y cuesta explicarlo. De hecho, en otro post completaré el análisis, pues en uno solo no es posible.
      A mi juicio, liquidado el patrimonio del deudor (es decir, cuando ha pagado todo lo que podía pagar y no le queda patrimonio para más), como regla, todas las deudas pendientes deben ser objeto de condonación sin que se exija un nivel mínimo de deudas pagadas. Lo que es absurdo es dejar fuera y condenar a la exclusión social al deudor que no puede pagar determinada cantidad de pasivo. Sólo deberían excluirse de la exoneración, las deudas de alimentos, indemnizaciones por daños y perjuicios, las multas penales y las deudas con garantía real .
      El procedimiento para lograr un acuerdo extrajudicial debe ser de libre acceso (también para el consumidor), sin restricciones y sin límites estrictos para las quitas y esperas acordadas (siempre que se adhieran al mismo acreedores cuyos créditos en conjunto representen más de un 50% del valor total de las deudas). No hay que premiar al deudor que fracasa en un acuerdo, otorgándole una posibilidad de obtener mayor de exoneración del pasivo ordinario.
      El crédito público debe tener igual tratamiento en caso de empresario y de consumidor. No puede ser que si un empresario intenta un acuerdo y fracasa, no se exonera el crédito público y si no lo intenta, resulta que sí se le puede perdonar. La Ley debe estimular el acuerdo y con esta regulación lo que se facilita todo lo contrario.
      También hay que resolver el tema de la buena fe del deudor y la posición de los fiadores, pero eso lo dejo para otro post.

  5. KC
    KC Dice:

    Los fallos del sistema se van a mantener porque nos estamos limitando a “tapar agujeros”

    Sra. Cuena, es Ud. demasiado educada para las necesidades gráficas que necesitamos hoy día. Podría mejorarse así: “Los fallos del sistema se van a mantener porque lo que tenemos son todo paletas y los ingenieros o bien se están largando o bien no se quieren comprometer, y los que sí no tienen cómo”.

    Los legisladores españoles -y autonómicos- hace años que no saben lo que significa la palabra sistema sencillamente porque son unos cafres. Yo no sé si esto no se endiente o es que nos gusta hacernos los tontos, pero es así de sencillo. Son unos borregos la mayoría de los cuáles ni tiene conocimiento real sobre el estado de las cosas ni criterio para decidir lo que sea mejor para un sistema. Ni conocen de previsión, ni conocen de praxis ni conocen la diferencia entre una regulación teórica de una práctica, se limitan a darle a un botón en base a una representación y poco más.

    Hasta que no entendamos esto poco podemos hablar de sistemas. Pero vamos, ahora mismo cualquier ingeniero de sistemas podría dar lecciones a un politólogo, por ejemplo, cuando se supone que la electrónica no tiene nada que ver con política.

    Empiezo a sospechar que el mundo de los juristas está entre el de Bambi, el de Yupi o el de Alicia. No me queda otra respuesta razonablemente lógica.

  6. jose
    jose Dice:

    Esta claro
    Titular electoralista. Bla bla bla sin sustancia y cumplimiento cero por H o por B. Un saludo

  7. pedro
    pedro Dice:

    Interesante estudio Matilde, pero en la práctica, para un autonomo insolvente:

    ¿Puede acogerse a todo esto una persona fisica mediante justicia gratuita?
    ¿O debe tener dinero para pagar los gastos ( aun desconocidos) que origina el expediente?

    Si esto va para insolventes dificilmente se podría pagar los gastos de dicho expediente.

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Gracias Pedro. Sí que puede tener derecho a la asistencia gratuita si se cumplen los requisitos que establece la Ley 1/1996 de 10 de enero. Se puede ser insolvente a los efectos de la obligación de declararse en concurso de acreedores y no cumplirse, en cambio, los preceptivos para la obtención de la asistencia gratuita. Habrá que analizar el caso en particular.
      Como digo en el post, para beneficiarse de una exoneración de deudas, es necesario tener recursos para abonar una determinada cantidad de pasivo y si se tienen recursos para ello, probablemente no se cumplan los requisitos para la obtención del derecho de asistencia gratuita. Curioso efecto, pero es así y por eso digo que no hay segunda oportunidad para el que menos tiene.

  8. ale
    ale Dice:

    Bueno, pues expliquenme que pasa si tengo un ico de 29000 euros, deuda de 2000 con SS, una hipoteca de 160000 coche de 4000 y un par de visas.

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