A vueltas con el TEDH y la doctrina “Parot” (Unas reflexiones jurídicas)

Coincido con el reciente post de Rodrigo Tena en la crítica política: aquí latía una duda interpretativa y el Estado debió haberla zanjado antes, por vía legislativa. Aquellos polvos nos traen estos lodos. Mas en lo que toca a la vertiente jurídica, creo, como otros comentaristas del Blog, que ni los jueces españoles (TS y TC) habían dictado sentencias tan absurdas ni el TEDH ha venido a iluminarnos con la recta interpretación de los derechos humanos; antes bien, pienso que el fallo de la Gran Cámara no es nada lucido desde el punto de vista técnico.

El caso versa sobre el modo de calcular la redención de penas por el trabajo bajo el CP de 1973. Una primera duda es si esto concierne a la pena o más bien a su ejecución, lo que determinaría un régimen jurídico distinto. El TEDH adopta al respecto una postura pragmática: al fin y al cabo se incrementa sustancialmente el plazo de reclusión de los penados. Podemos concordar con esto y admitir que procede efectuar un juicio de legitimidad sobre la solución adoptada. En particular, esta presenta dos sombras: el TS cambia la interpretación anterior, en perjuicio de los reclusos y esa nueva doctrina se le aplica a la recurrente cuando ya –con arreglo al sistema anterior- le tocaba salir de prisión. Ello suscita dos interrogantes: si ese cambio jurisprudencial, por el mero hecho de existir, vulnera el principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege) y si además, por llegar “tarde”, conculca el principio de libertad, en cuanto alargaría la detención de modo irregular.

Pues bien, sobre lo primero, ilustres penalistas han mantenido que la prohibición de retroactividad penal no rige para la jurisprudencia, por una razón bien plausible, que el profesor Claus Roxin resumía así: “la nueva interpretación no es una punición o agravación retroactiva, sino la realización de la voluntad de la Ley, que ya existía desde siempre, pero sólo ahora ha sido reconocida”.

El propio TEDH admite que, en efecto, la jurisprudencia puede y debe evolucionar, también en materia penal, pero pretende embridar este principio, para cohonestarlo con el de legalidad. Para ello, se supone que debería embarcarse en un análisis del espíritu de ambos dogmas. El problema es que se queda a mitad de camino. Su mantra es la idea de previsibilidad (“foreseeability”). Según el Tribunal, un giro jurisprudencial in peius solo cabe cuando el coche no se sale de la carretera (no rompe con la esencia de la norma) y describe una curva gradual (culmina una línea de progresiva clarificación). Acontece así que el primer requisito lo cumple, a mi juicio, la doctrina Parot (que no contiene per se una interpretación irrazonable de la Ley), pero no así el segundo (cuando se dicta en 2006 la STS que inaugura tal doctrina, solo existía otra sentencia del propio TS, de 1994, que claramente amparara la posición contraria, si bien era obvio que en cualquier caso se rompe inesperadamente con una práctica administrativa consolidada). Así las cosas, el TEDH, aunque no lo dice, parece reclamar que la nueva jurisprudencia solo hubiera tenido efectos pro futuro (lo que los anglosajones llaman un prospective overruling, aunque, por cierto, tampoco lo usan mucho).

Ahora bien, para justificar semejante consecuencia, no basta con invocar la “previsibilidad”, ni mucho menos.

En principio, el repentino apartamiento por el órgano judicial de los precedentes (propios o incluso ajenos) es solo un aviso, que hace saltar las alarmas: levanta la duda de si el Juzgador obró de forma arbitraria, esto es, con ánimo discriminatorio, de modo irreflexivo o incluso con error patente. No obstante, cuando el Juzgador proporciona una motivación suficiente de su decisión, que aleja toda sospecha de arbitrariedad, nuestro TC ha venido aceptando que el cambio de criterio es legítimo. Y no es esta una tesis que nuestro Tribunal inventara para este caso, sino que la alumbró en los años 80 y desde entonces la ha venido aplicando consistentemente.

Cabe otra lectura más ambiciosa, empero: aquella que obliga a hacer pura y simplemente lo que era previsible. Mas este efecto radical exige una justificación superior. He repasado los ejemplos que de ello ofrece el ordenamiento y su común denominador es la existencia de una confianza, cierto es, pero unida a algo más: el ciudadano, inducido por la norma o jurisprudencia, adopta una conducta que es lícita y por cuya privación sufre un daño, que no tiene el deber de soportar. Por ejemplo, en el ámbito económico: el sujeto invierte su dinero en cierta actividad, perdiendo la rentabilidad que obtenía antes, porque la Ley le promete otra, pero luego se la quita; en cuyo caso yo coincido en que el daño es solo el coste de oportunidad. O en el campo procesal: a mí me da igual que el mes de agosto sea o no hábil para recurrir, pero por favor no me cambien la regla, ni por vía legislativa ni jurisprudencial, cuando ya he dejado transcurrir el plazo… O en el constitucional: la anulación de una norma con rango de Ley a menudo solo produce efectos ex nunc. Y en el administrativo, si uno solicita licencia para una actividad, suele beneficiarse del silencio positivo, aunque ello no vale para sacralizar situaciones que colisionan con el orden público.

¿Quid en materia penal? Prima facie, en sede de antijuridicidad, suena bien alegar: “obré así porque, leyendo el Aranzadi, me hice la cuenta de que mi conducta era legítima”. De hecho, Claus Roxin reclamaba que en estos casos el acusado quedara exento de responsabilidad penal, si bien con otro apoyo técnico (el del error invencible de prohibición), que solo salva al que de verdad conoce y confía en la jurisprudencia. Verbigracia, el abogado que se sube al coche porque se estudió la jurisprudencia vigente sobre cuál es la “tasa de alcoholemia que incapacita para conducir”. Pero, cuidado, nuestra percepción cambia si hablamos de delitos más graves: en Inglaterra los precedentes marcaban que la violación no cabe dentro del matrimonio, pero en 1992 la House of Lords cambió el criterio y condenó al marido de turno… El TEDH validó este fallo porque, a su modo de ver, había señales que anunciaban el cambio. Pero, aunque no hubiera sido así, nos seguiría pareciendo una sentencia justa.

En cualquier caso, en sede de pena (“yo pensaba que el castigo era más liviano y me salía a cuenta delinquir”), la noción de confianza legítima siempre rechina. Nos duelen los oídos si escuchamos “maté porque pensé que no me saldría tan caro”. Supuesto el respeto del principio de subsidiariedad e intervención mínima, el Derecho Penal está para cumplirlo, de todas a todas, máxime cuando hablamos del núcleo esencial de conductas que repugnan a (casi) toda conciencia, como asesinar y sobre todo en serie. Para estas cosas, se supone que a nadie le deberían salir las cuentas y si le salen, es que algo no funciona y hay que corregirlo. Ciertamente, desde el momento en que la Ley contempla una pena y un límite de cumplimiento de penas (los consabidos 30 años), eso puede suceder: hay crímenes que salen ya “gratis”. Sin embargo, una cosa es ello acaezca porque el legislador lo sepa y lo asuma por las razones que sea y otra muy diferente que sobrevenga por error, en razón de una interpretación jurisprudencial o administrativa, que luego la realidad hace aparecer como inicua.

De forma harto reveladora, el TEDH elude esta escabrosa cuestión, pues no enfatiza que la vieja doctrina estuviera vigente en el momento de comisión de los delitos. Menciona en cambio, repetidas veces, el instante de la condena (“conviction”) y sobre todo el de cálculo de la reclusión máxima  (“when the decision to combine the sentences and fix a maximum prison term was taken”). Y, curiosamente, este mismo argumento es el que calca – sin aportar ninguna idea nueva- al confrontar la sentencia recurrida con el principio de libertad. Ahora bien, aquellas dos decisiones en nada prejuzgaban cómo debería aplicarse posteriormente el instituto de la redención de penas por el trabajo. No hay pues ninguna resolución con fuerza de cosa juzgada que hubiera devenido intangible. Existe, lo admito, una expectativa de que ese tema se acabara resolviendo como se hacía entonces; expectativa que luego se frustra, quizá de modo doloroso para el reo. Pero para que esa esperanza tuviera relevancia jurídica, habría sido preciso que indujera en la penada una conducta legítima y digna de protección. Y lo único que se me ocurre al respecto es que la prisionera se puso a trabajar para redimir sus penas y quizá no lo habría hecho de haber sabido que su esfuerzo sería baldío. Mas si toda su confianza frustrada se resumía en eso, la solución habría sido fácil: pagarle una indemnización por su trabajo infructuoso (es decir, apuntarla en su cuenta de compensación con las víctimas y el Estado).

Falta, por consiguiente, el fundamento jurídico para que la recurrente pudiera oponer un freno absoluto al cambio de interpretación, que alarga su período de internamiento. ¿Qué queda entonces? Lo que decíamos, el freno relativo: esa decisión se presume (iuris tantum ) arbitraria. Si acaso, por estar implicado aquí un derecho fundamental (la libertad), podemos exigir que el escrutinio sea más estricto. Pero tampoco más, tampoco sería razonable pedir que el Juez adoptara mecánicamente, del espectro de interpretaciones posibles, la que significa una liberación más temprana. Ello por una razón elemental. Es que hay otros derechos fundamentales en juego, los de las víctimas (a la vida, nada más y nada menos). Es que si la jurisprudencia tuviera que anclarse en la interpretación pro reo de la duración de la pena, estaría desprotegiendo a la víctima, al aguar contra legem la amenaza que previene el delito. Esto no es una apelación desnuda a la justicia material, sino una consideración técnica de rigor cuando existe una colisión entre derechos fundamentales, que obliga a efectuar una razonable ponderación entre los mismos.

Para algunos comentaristas, el problema es que la doctrina Parot era eso, precisamente, arbitraria, porque se concibió ad personam, con una motivación cuasi-política… Respeto esto, aunque no lo comparto. Con la fórmula Parot cabía disentir, pero era plausible. Y es una doctrina abstracta, que se aplicó coherentemente a todos los casos análogos a partir de entonces. Una cosa que su detonante fuera un supuesto concreto, que es verdad, y otra que se dictara solo para su protagonista o un grupo determinado, que no fue así.

En conclusión, para mí el TEDH ha dictado una jurisprudencia tan maximalista, que le va a ser difícil mantenerla. Dicho sea con el debido humor: habrá que estar ojo avizor para comprobar que no la cambia a la ligera, pues eso sería indicio de que, en este caso, obró, consciente o inconscientemente, con un sesgo extra-jurídico…

 

17 comentarios
  1. aldelgadog
    aldelgadog Dice:

    Muy buen análisis pero quisiera matizar una cuestión: se cargan mucho las tintas en la idea de “rentabilidad del delito” y cómo la jurisprudencia puede (pues claro que sí) ir cambiando su interpretación en ese marco, pero no está de más recordar que la sentencia ha tratado sobre la irretroactividad de la “doctrina Parot” para la ejecución de las penas UNA VEZ YA COMETIDO EL DELITO, es decir, que no hay un nuevo hecho antijurídico por parte del penado, lo que significa que lo que se considera como no ajustado a Derecho es la retroactividad en perjuicio de la persona de una ejecución de la norma por la que ya ha sido juzgada.

  2. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    En el caso concreto de Cruz o Gurutz Aguirresarobe, asesino de Joseba Pagazaurtundua, condenado por la Audiencia no hace mucho tenemos uno de los supuestos que discute el artículo.
    El asesinato se produce antes del 2006 y la detención y condena con posterioridad a dicha fecha. En este momento quedan pendientes de resolver judicialmente cerca de 300 asesinatos. Algo que resulta evidente es que a gran parte de la clase política se la refanfinfla porque estos procesos duermen un sueño de siglos y el Estado es impotente por sus propias leyes.

    Es cierto que un criminal organizado se estudia minuciosamente las penas y la gestión de la pena, –el coste “Beckeriano” de su fuente de Ingresos–, y que esto lo debe tener muy claro el TEDH porque de su sentencia se deduce es que son las condiciones del momento del crimen las que no pueden empeorar para un delincuente en Europa.

    Que en el texto de la sentencia se evite reconocerlo y se mencione el momento del proceso no altera el principio que rige en las mentalidades de dichos jueces sin entrar en bizantinismos.

    Un estado racional y no connivente con el crimen –o con algunas de sus formas–, procedería a partir de este instante a una revisión profunda del CP, penas, cumplimiento, redención y otras condiciones (arrepentimientos, colaboración con la justicia, etc), comenzando por las limitaciones constitucionales que en nuestro caso reducen de tal modo el Coste Marginal del crimen múltiple que resulta en un incentivo clarísimo para cualquier agente criminal con un mínimo de recursos mentales. Mucho más para el crimen organizado.

    Pero a lo que iba: Esto era asunto que se discutía activamente en mis años de universidad especialmente cuando Echevarrieta mató a Pardines y se produjo la escisión entre la ETA étnica y la comunista de la que algunos pasarían a ser MCE y luego terminarían en el PSOE.

    Hace unos días me llama muy agitado uno de aquellos contertulios reclamando que los presos ya debían salir todos y recordaba una discusión muy concreta en la que una parte decía que las víctimas no deberían pintar nada en estos asuntos porque eran un accidente histórico.

    Esto de hoy estaba en las mentes en el 68, 69, etc y es el espíritu que impregna la resolución 2ª de Suresnes en el 74 y las acciones legales de esta gente en cuanto llega al poder.

    Hemos de tener muy claro de dónde vienen las cosas y de dónde nacen los problemas porque sus raíces son viejas y estaban estudiadas y reflejadas en nuestras leyes (Constitución) y CP.

    Lo que ha hecho el TEDH es la última fase de aquellas ideas.

    Y lo resumen perfectamente Michael Mann y John Hall en “Power in the 21st century” cuando dan por sentado que ante estas formas de terrorismo –con criterios morales inasequibles para un poder carente en ese territorio del alma–, lo que procede es….”to make friends with them and buy them off”.

    Saludos y gracias por el artículo.

  3. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Este “Post” está al nivel del de Rodrigo y aporta una visión diferente, como es propio de este “Blog”. Me alegro por ello. No obstante, sigo creyendo que estáis analizando un problema de Derecho positivo, no de Justicia. Aunque acepto que el principio “nullum crimen, nulla poena sine lege” es esencial en el Derecho penal justo, el problema de base aquí no es si nuestros Parlamentos, Gobiernos, Jueces y Administración Peninteenciaria son más o menos torpes, negligentes o malintencionados. Este es un problema de “razón de Estado” como dice el Sr. Oquendo y apunta el “Post” desde un punto de vista colectivo y un problema de Justicia material, un profundo problema de Justicia material que enfrenta al invidivuo que daña en extremo con el individuo dañado y sus “prójimos” (próximos: familia, amigos, etc.). Si tal o cual asesino tiene derecho subjetivo a salir de la cárcel antes de que se cumpla el tiempo de su condena para un daño tan brutal como un asesinato (o un asesinato en serie o en masa, una violación, un abuso de menores, es decir, un crimen o crímenes de la máxima repugnancia al mínimo ético social) todo está podrido y la víctima (perdonad mi iusnaturalismo, al que me aferro cada día más) de uno de estos criminales no reinsertados (como manifiestamente es el caso) tiene un derecho moral absoluto al resarcimiento, ya que la Ley ha fallado. El ejemplo moral de las víctimas españolas es de tan alto nivel que ni siquiera lo plantean en estos términos, aguantan, se quejan, se manifiestan, poquito, son recibidos, a veces les dan un diploma en el Congreso para tenerles contentos, pero la Sociedad española y su Estado no están a la altura debida. Las víctimas lo saben ya a ciencia cierta: la razón de Estado ya se ha impuesto, como en Irlanda. ¿Código penal?¿Sentencia de la Gran Sala? “Crimen y Castigo”, de Dostoievsky, es lo que hay que leeer para saber por qué Troitiño está en la calle y sus víctimas en la tumba. No somos una Nación Civil, nos faltan siglos de Democracacia de la buena, no nos veo reconciliándonos como los Aliados y los Alemanes en las proximidades de las aún sangrantes de Normandía…Si alguna víctima lee esto, yo lo que quiero que sepa es que estoy con él o ella y me siento obligad por su ejemplo y me importa nada si es un problema de inacción legislativa, polítcia, judicial , penitenciaria o todas. Si yo fuera víctima no sería tan bueno como para estar sólo escribiendo o llorando mientras los asesinos y sus amigos se divierten por una cuestión de mero Derecho positivo.

  4. JJGF
    JJGF Dice:

    Jesús, haciendo abstracción de este caso lo que aquí subyace es también el debate sobre si el derecho y la justicia son la misma cosa. Recuerdo tu estupenda serie de posts al respecto, y mis comentarios a ellas. Ahora leyéndote creo que estamos más cerca. No sé si has leído esta semana el art de Jorge de Esteban y las citas que hace de Alejandro Nieto. Estoy muy de acuerdo.
    En los comentarios al post de Rodrigo éste decía -creo recordar- que derecho=justicia (asunto que juristas de tanta o las categoría que Rodrigo no comparten en absoluto) pero que otra cosa es la moral… En la presentación a Matilde como editora, los editores “fundadores” dicen que el derecho debe servir a la justicia… Si “debe”, quiere decir que a veces no lo hace… Cabría decir entonces que las decisiones que adoptan los legisladores al crear normas, o los jueces al “impartir justicia” (el “dar a cada uno lo suyo” de Ulpiano, conforme al derecho vigente en cada país) no necesariamente sirven a la justicia… A veces por improvisación, por no estudiar bien los asuntos, por defectos en las normas vigentes que pudiendose haber reformado en su día se dejaron estar… En este mismo sentido el post de I.Goma sobre la sentencia de la herencia de Cela y lo obsoleto del vigente sistema de legítimas que el legislador sigue sin reformar…
    Te animo a un post teórico y sesudo como los tuyos a este respecto. Un abrazo

  5. Panóptico
    Panóptico Dice:

    Este argumentario del derecho penal del enemigo, pretende que la diosa de la justicia se levante la venda y vea a que ciudadano toca juzgar, para según “el autor” aplicarle el código conveniente para su caso.

    Es preciso recordar el gran cambio que como Estado, asumimos a partir del BOE del 30-04-1977, es decir antes de publicarse nuestra Constitucion de 27-12-1978, desde aquella fecha asumimos ante el resto de los Estados a los que nos gustaria parecernos y homologarnos en derechos humanos, una serie de compromisos que estamos obligados a respetar y que no podemos romper por el hecho de que a unas personas concretas (asesinos confesos, terroristas y todo lo mal que podemos calificar) al aplicarles la “norma general” nos parezca que “para ellos” (derecho penal de autor o del enemigo) sea muy leve, y entonces -para ellos- les aplicamos otra norma.

    El Sr. Beccaria y el resto de ilustres pensadores de aquella época, no comprenderían que volviéramos una y otra vez a querer que el Estado, sea mas injusto (plus de penosidad) con los que no respetan nuestro Estado, con lo cual nos convertimos en defensores del bando contrario y le damos razones para sostener un clima de violencia.
    Los atajos y abusos (por ejemplo con el GAL) no supusieron otra cosa que alargar innecesariamente un conflicto, las victimas no quieren justicia -es comprensible- piden venganza o una pena excesivamente grave.

    Cuando firmamos aquel Pacto Internaciones de Derechos Civiles de 19-04-1966, asumimos en su art. 14 que “todas las personas [incluso los condenandos por terrorismo y los violadores de niños] serian iguales ante los Tribunales de Justicia y Cortes de Justicia” y en el art. 15, “que tampoco se impondrá pena mas grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.

    Después votamos y asumimos como norma común -para todos- nuestra Constitución de 1978, donde proclama en su art. 25.2 que “el condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma, gozara de los derechos fundamentales de este Capitulo……” garantizando en su art. 9.3 CE una serie de principios constitucionales, que impiden a todas luces una interpretación “en perjuicio del reo” como la que hicieron parte de los Magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (otros Magistrados votaron en contra) en 2006 (Doctrina Parot).

    Corresponde a los Gobernantes, al legislador de turno y a los Tribunales, el respetar las normas de este Estado y en materia de derechos fundamentales (art. 10.2 CE) aplicarlas conforme a la interpretación que de los mismos, se haga por la DUDH y los Tribunales Internacionales especializados en esta materia (TEDH, TJUE, CIJ, TPI, etc).

    Los “buenos” y “los de este bando del orden constitucional” nos diferenciamos de los terroristas en que siempre respetamos las reglas del juego vigentes, no condenamos en base a pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales como se hacia antes (art. 11 LOPJ y art. 287 LEC). En fin que no apoyo su post.
    Saludos,

  6. KC
    KC Dice:

    Un post interesante que rezuma filosofía jurídica, cosa que nadie dijo que fuera sencilla. Comenzaré diciendo que la frase de Roxin a la que el autor de la entrada hace referencia, es absolutamente desafortunada. Y me da exactamente igual que el señor que la diga tenga 20 Honoris Causa. También tiene muchos premios James Watson (entre ellos el Nobel) y es uno de los mayores imbéciles que he tenido la oportunidad de leer en mi vida. Imagino que por eso los argumentos de autoridad, según a quien hagamos referencia, son mejores o peores. Ojo, no digo que Roxin sea un desconocedor de su materia -obviamente-, pero eso no debería ser suficiente para establecer validez instantánea y menos con este tipo de conclusiones:

    “La nueva interpretación no es una punición o agravación retroactiva, sino la realización de la voluntad de la Ley, que ya existía desde siempre, pero sólo ahora ha sido reconocida”.

    Esta conclusión está muy bien para vender humo pseudojurídico, pero no para establecer sistemas válidos, al menos en la práctica. Básicamente porque la esencia de un sistema es establecer reglas esenciales. Y se supone que, en eso que sea Derecho, la seguridad jurídica es esencial (¿sabemos ya qué es y qué no es esencial?), ya que de no serlo la arbitrariedad sería pan de cada día. Y no, la arbitrariedad todavía no es un rasgo esencial del Derecho, que yo sepa. Lo que hace Roxin con esta conclusión es usar una especie de varita divina/natural para arreglar las chapuzas, ignorancias o simplemente elementos circunstanciales acordes a la época de los legisladores/juristas anteriores a un presente. Esa no es forma muy competente de describir realidades, ni de asignar soluciones a cuestiones prácticas. Ante esta conclusión (“existía desde siempre, pero sólo ahora ha sido reconocida”) habría que hacerle a Roxin una serie de preguntas: ¿Qué se entiende por voluntad de la Ley y cómo es posible que “existiera desde siempre” si la Ley precisamente es un elemento orgánico que va mutando con el tiempo? ¿Cómo es posible que “ya existiera desde siempre” algo que es susceptible de tener una “nueva interpretación”? A excepción del derecho natural, ¿algo que es interpretable es susceptible de existir desde siempre? ¿Es la penología y las penas en sus establecimientos concretos (no abstractos) algo que “existen desde siempre”? ¿Son las “nuevas interpretaciones” directamente “mejores” (o más válidas) que las “viejas” únicamente por ser “nuevas”? Pues lo siento por Roxín, pero va a ser que no. El tiempo hace que las cosas cambien, y esos cambios podrán ser mejores o peores. En Biología hay determinadas mutaciones positivas y otras negativas. Que una mutación sea nueva o vieja no es característica esencial de que sea directamente mejor o peor. Hay muchos más factores que condicionan y para entender bien las leyes naturales de la Biología hay que tenerlos todos en cuenta. De forma parecida sucede con el Derecho, al menos tal y como yo lo veo.

  7. KC
    KC Dice:

    Me quedé sin espacio. Prosigo: Las máquinas del tiempo nunca fueron buenas para resolver cuestiones de esta envergadura, por tanto lo de que “nosotros ya lo sabíamos, pero en ese momento andábamos despistados y ahora lo reconocemos” que parece querer decir Roxin es una solución que roza, como digo, lo pseudojurídico. Para todo lo demás será un gran jurista, pero en esta conclusión, sinceramente, hace aguas por todos lados. La cuestión es mucho más “sencilla” y tiene que ver más con el trasfondo penológico en sí que con otra cosa. ¿Cuál es la pena justa para un supuesto de hecho objeto como el del debate? Esa es la única cuestión de trascendencia en realidad y es la que no tenemos claro porque eso sí es suceptible de muchas interpretaciones, a diferencia de la penalidad en sí, ya que todos entendemos que natural y lógicamente debe aplicarse a determinados supuestos. Y ahí “sencillamente” nos encontramos con los fines del Derecho Penal y del Derecho ontológico. ¿Por qué existe el Derecho? ¿Cuál es su fin? ¿Cuál es en concreto el fin del Derecho Penal? Eso es lo que parece que no tenemos claro.
    Porque en realidad, lo de los cálculos y demás no deja de ser una cuestión “secundaria” sobre lo que realmente todos nos preguntamos. Aquí lo que nos tendríamos que preguntar es: Si 25 años en una cárcel nos parecen poco, ¿cuántos deberían ser los “justos”? ¿Cómo solucionamos el hecho de que no vivimos en universos paralelos -entiéndase- y que la vida biológica se limite sólo a uno? Aquí hay muchas posibilidades, y obviamente los sujetos/actores activos o pasivos no son los mejores observadores para solucionarlas. En realidad, cuando analizamos bien la cuestión Parot se puede ver que el tema va de eso, consciente o inconscientemente. Que queramos o no darnos cuenta de ese hecho es otra cosa. Y lo afirmo en general, desde una cuestión “universal”, no sobre los casos concretos de ETA, IRA, o reciente caso del noruego de la isla, pues además la casuística como ya sabemos es bien diferente y cada una debería resolverse según sus características. Desde mi punto de vista Javier, en algunas partes de tu artículo “pecas” de inocencia.
    Pero en general me han gustado bastante tus reflexiones, que en realidad es lo más importante del asunto. Aparte de las víctimas y de eso que sea Justicia, obviamente.

  8. JJGF
    JJGF Dice:

    KC, el para qué nace el Derecho al que te refieres para mi está parcialmente respondido en esta frase:

    Es del Prof. Luis Recasens Siches (“Vida humana, sociedad y derecho”, FCE, México, 1945, p.209)

    “El Derecho no ha nacido en la vida humana por el deseo de rendir culto u homenaje al ideal de justicia, sino para colmar una ineludible necesidad de seguridad. La pregunta de por qué y para qué hacen Derecho los humanos no la encontramos contestada en la estructura de la idea de justicia ni en el séquito de egregios valores que la acompañan, sino en un valor subordinado -la seguridad- correspondiente a una necesidad humana”.

    Luego, andando el tiempo el Derevho ha ido cumpliendo otras funciones como el control del poder del príncipe o de los poderes públicos democráticos, pero en su origen creo que no, y por eso comparto la cita de Recasens.

    En cuanto a lo que dices de si el “derecho justo” estaría en los 25 años de cárcel o en otra cifra, estoy contigo. Eso mismo, aplicado al derecho civil nos llevaría a preguntarnos por qué las porciones sobre la herencia que el CC configura como legítimas son esas proporciones, y no lo podrían ser otras diferentes… Al final la ley, guste ,o favorezca más a unos o a otros cumple una función inicial de seguridad jurídica, función primordial para saber a qué atenerse en la vida social mientras los legisladores no las cambien.

    • KC
      KC Dice:

      JJGF, personalmente siempre he afirmado que la Justicia es la Diosa y el Derecho su profeta y que, aún siendo lo mismo, son cosas distintas. El problema de conceptos como justicia es que, aunque tenga una esencia totalmente objetiva -el derecho natural está bien claro-, son susceptibles de interpretaciones subjetivas que el Derecho desconoce porque es sencillamente un cateto en cuanto a Psicología se refiere (no se preocupen, a los economistas les sucede exactamente lo mismo, o peor). Si le preguntamos a 5 personas distintas cuál debería ser la pena concreta para determinado supuesto de hecho es muy posible que ninguna dijera la misma. Por ejemplo, desde un punto de vista de justicia pura podríamos decir que penalmente el Talión es la ley más justa, por tender a buscar el mismo resultado en el actor pasivo que en el pasivo. Pero claro, también decía el sabio que si nos limitábamos a practicar meramente el ojo por ojo al final todos nos quedaríamos ciegos. El Derecho tiene ya una edad, no es precisamente una materia nueva como para tener que ir dando bandazos dependiendo del “sentir de la sociedad”, porque las masas, como bien sabían los psicólogos clásicos, pierden su noción objetiva y se convierten en esclavos de pensamientos ajenos. Que los desgraciados mentales que tenemos por políticos eso lo conviertan en simples cálculos electoralistas relacionado con número de votos es otra cosa. Pero el Derecho Penal, por ejemplo, no debería poder modificarse en base a sensaciones legas externas a los siglos de estudios que tiene detrás.

      El caso de las legítimas, aunque similar, lo veo distinto. No creo que el establecimiento proporcional sea tan trascendente como una pena (al fin y al cabo, aunque la proporción se modificara siempre será algo “positivo”, no “negativo”, mientras que las penas son todas “negativas”). Que sea esa proporción, y no otra, imagino que tiene que ver con el grado o nexo de unión entre parentescos personales, y por entender que esa división es sostenible y “justa” en la práctica de la realidad.

      De todas formas, creo que la conclusión del profesor Recasens tiene algo de precipitada en el sentido de que la seguridad jurídica se establece (o debería) en base a conceptos “ideales” de justicia, porque de no ser así, en determinadas materias poca seguridad significaría en el medio-largo plazo y poco duraría como herramienta práctica. Que es precisamente lo que estamos viendo hoy en día, ya que el Derecho ha sido “ultrapositivizado” por todo tipo de desgraciados mentales.
      Y es que una cosa no puede ir sin la otra, aunque no sean lo mismo, porque entonces pasas del Derecho justo al Derecho interesado.

  9. Javier Serra
    Javier Serra Dice:

    Gracias por los comentarios. Sacáis, desde una u otra perspectiva, las cuestiones que en el post sólo están, por mor de la brevedad o por impericia, apenas apuntadas o mal apuntadas.
    Es verdad que la cita de Roxin, aisladamente considerada, es la típica receta formalista. No basta con decir que la jurisprudencia es “declarativa”, porque a la postre la interpretación, como bien dice el TEDH, es una labor compleja, en buena medida “creativa”. Pero tampoco cabe bascular al extremo contrario, apuntarse a la receta simplista de que la jurisprudencia es ley y cada nueva sentencia equivale a la promulgación de una nueva norma. Detrás de cada una de esas posturas extremas, hay un espíritu, una razón práctica y lo que hay que intentar es cohonestarlas de la mejor manera posible.
    Por un lado, la seguridad jurídica es un valor esencial de un Estado de Derecho. No porque sea de más rango que la justicia, sino porque es una forma de hacer justicia. En general, las garantías formales han de ser respetadas, aunque en un caso concreto conduzcan a una injusticia (la impunidad de un delincuente), porque por la ley de los grandes números al final traen más bien que mal, más justicia que injusticia. Ahora bien, eso no quiere decir que haya que aplicarlas mal, de forma ciega, más allá de lo que reclama su razón de ser, sobre todo cuando entran en conflicto con otros bienes jurídicos. Y es que en efecto, aquí está en juego también el derecho de las víctimas a que la ley se aplique en sus justos términos, por mucho que en el pasado se aplicara mal.
    Esta es mi crítica a la sentencia del TEDH: que no hace esta ponderación. No le pido que sea simplista al estilo de la frase de Roxin, que per se es un mazazo para la seguridad jurídica, pero tampoco me gusta que simplifique fiándolo todo a la confianza en el precedente jurisprudencial, en detrimento de la confianza en lo que dice la Ley.
    Yo he intentado una ponderación que viene a decir, en pocas palabras: dado un precedente, puedo confiar en que no se va revocar sin justa y bien explicada causa; es más, puedo elegir una conducta legítima con la tranquilidad de que no sufriré daño por ese motivo; pero no más, no puedo pedir que se proteja mi cálculo de que mis asesinatos me saldrían baratos…

  10. Javier Serra
    Javier Serra Dice:

    Sobre esto último, una aclaración, respondiendo también al primer comentario: no se trata de lamentarse porque al delincuente, por aplicación del Estado de Derecho, le salga rentable delinquir. Es más bien al contrario. Yo parto de la base de que lo que dice la Ley hay que aplicarlo. A partir de ahí, si alguien quiere que no sea así, tiene que aportar un argumento. Viene uno y me dice: es que había un precedente jurisprudencial que apuntaba a una pena más liviana y el delincuente ha “invertido” en una conducta (matar) en la confianza de que le saldría rentable. Y yo respondo: no, esa idea aquí no pinta nada, porque la apelación (excepcional) a la rentabilidad solo tiene sentido cuando se elige entre conductas legítimas o que lo parecen, no siendo este el caso.
    Lo mismo respondo a si una pena de 25 años es justa o no. Ni lo sé ni me lo planteo. Lo que sé es que la Ley, bien interpretada, dice 30 años. Y si alguien quiere defender lo contrario, que me lo justifique.

    • Manu Oquendo
      Manu Oquendo Dice:

      Hola, Javier.

      Enhorabuena por tu artículo.
      Simplemente añadir un apunte porque cuando las disciplinas sociales se sumen en la endogamia pierden perspectiva y horizonte.
      Los penalistas del foro, con seguridad, tienen clientes que analizan la rentabilidad de su “metier” hasta en los menores detalles del código y la jurisprudencia y se mueven consistentemente en líneas de optimización racional.
      Por sus análisis de estas conductas criminales Gary Becker recibió su premio Nobel en 1992 (Nota 1). Pedro Schwartz y Ramón Febrero tienen en español un excelente resumen (La Esencia de Becker. Ariel)
      Su contribución resulta esencial para entender las motivaciones políticas de numerosas leyes penales y por qué sus resultados prácticos son con frecuencia nocivos para la sociedad pero benéficas para la clase política.
      Es un autor destinado al olvido precisamente porque toca temas que aclaran muchísimo el uso interesado y partidista del poder legislativo. De hecho nuestra legislación Penal arrancando en el sibilino y premeditado límite constituyente es en buena medida una oda a la manipulación y a la degradación social.
      A fin de cuentas el Derecho es, también, la muleta paranoica del Poder. No vayamos a estas alturas a pensar que, por ejemplo, la mano suelta con el consumo de drogas tiene algo que ver con “derechos Humanos”.
      Con el Terrorismo sucede lo mismo y si no obsérvese la bibliografía sobre economía del terror o su uso como elemento de control social. “The political economy of terrorism” –Walter Enders & Todd Sandler; Cambridge UP.
      El azar no existe en estas cosas.
      Saludos cordiales.

      Nota 1. Cita de la Wiki inglesa ( en asuntos ideológicos la wiki en español está frecuentemente manipulada)

      Gary…..Becker was one of the first economists to branch into what were traditionally considered topics belonging to sociology, including racial discrimination, crime, family organization, and drug addiction (see rational addiction). He is known for arguing that many different types of human behavior can be seen as rational and utility maximizing.

    • KC
      KC Dice:

      A mí me parece un tanto cómico, sinceramente, que alguien llegue a pensar que un sujeto condicionado a niveles extremos esté pensando en si le caerán 20-25-30 años, cadena perpetúa o pena de muerte a la hora de cometer una acción. Ponga usted la pena que quiera encima de la mesa, que el acto sucederá igual mientras el condicionamiento siga existiendo. Así lo demuestra la Historia.

      Pero supongo que un jurista en lo que piensa rápidamente es en las penas, porque, como digo, es un cateto de otros ámbitos (como los economistas, insisto). Y como entonces el puro efecto disuasorio no va a funcionar, lo que usted necesita es otro tipo de efectos para mejorar la realidad, como por ejemplo el de que la ley tenga una “elegancia moral” que no se le espera al humano. Que alguien eso no lo entienda porque desde la cercanía o la distancia tiene una herida emocional es lógico y esperable, pero es que eso no es la materia con la que se teje “lo justo”, porque “lo justo” no es sólo igualdad de resultados. Son muchas más cosas a las que obviamente sólo se llegan cuando uno tiene información de muchos ámbitos. Y no es que todo el mundo esté precisamente bien informado. Y menos sujetos condicionados.

  11. jose luis mazón costa
    jose luis mazón costa Dice:

    Yo celebro que la Gran Sala no haya sucumbido a las presiones de un gobierno y una opinion publica montaraz y y que haya aplicado el Convenio antes que dejarse empujar por la España de charanga y pandereta, que ora y embiste cuando se digna usar de la cabeza, como en 1917 decia Machado. Gracias Estrasburgo por existir y albergar las luces de la razon aplicadas al derecho.

  12. KC
    KC Dice:

    Por cierto, ¿algún jurista de los que por aquí pululan podría explicarme cómo diantres es posible que la Fiscalia le esté pidiendo 7 años de cárcel a una pianista por molestar? Imagino que este señor/a está basándose en la Ley, pero, ¿cómo se llega a este estadio tan surrealista? Y digo molestar porque creo que ha sido probado que realmente molestaba -sobrepasando los decibelios-, y por tanto sí, se merece una sanción. Pero no llego a comprender cómo es posible que por este tipo de cosas un fiscal que esté bien de la cabeza pueda pedir semejante pena. ¿O también esto es por lo del efecto disuarorio y así la gente ya no tocará más el piano? Estas cosas dicen muy poco del derecho español y sólo hacen el ridículo a ojos de otros países.

    ¿A nadie se le ocurrió multar a esta persona las veces que hicieran falta y cada vez que la Policía comprobara el sobrepaso de decibelios? ¿Por qué al sistema jurídico español le gusta hacer tanto el ridículo? ¿Es algo histórico o así? Yo no veo estas cosas en países “adelantados”.

  13. Javier Serra
    Javier Serra Dice:

    Gracias Isidro. Yo la verdad no me atrevo a decir que haya sesgo en el TEDH o quienes aprueban su decisión. El objetivo del post es sobre todo intentar demostrar que las sentencias del TS y TC no eran absurdas ni mucho menos, que no tenían ese sesgo ilegítimo, porque están apoyadas en argumentos sensatos. Me decía un comentarista que yo apelaba al argumento de autoridad al citar a Roxin, Nada más lejos de mi intención. Lo que he intentado es razonar, entrar en harina de la parte técnica, que es lo que a menudo se deja de lado en los cruces de acusaciones. Lástima, porque es un tema muy interesante. Yo en este sentido doy unos argumentos mientras en la sentencia del TEDH no veo más que una reiterada apelación a la idea de previsibilidad, que juzgo insuficiente, porque parece que ese sea el único valor en juego, cuando obviamente existe otro, el que emana del bien jurídico protegido por la norma penal. Claro, cuando el cambio es legislativo, nada frena al nullum crimen… porque por definición no hay norma previa. Pero si el cambio es jurisprudencial, ahí sí hay una norma que reclama su recta interpretación y eso hay que ponerlo en la balanza. Al final, no obstante, hay que reconocer que el tema es complejo y no tiene solución fácil. Lo del sesgo del propio TEDH, como apuntaba, lo digo más como broma que otra cosa…
    Y gracias también a Manu por la referencia a Becker. Muy interesante, la persona y su doctrina. Ese cálculo racional a la hora de elegir entre lo legal y lo ilegal sin duda existe. Todos lo hacemos casi todos los días. El tema tiene dos caras, no obstante. ¡Precisamente lo que parece reclamar la doctrina del TEDH es que se proteja a toda costa dicho cálculo! El post quiere matizar esa consecuencia, no obstante.

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