La propuesta de la Comisión de Expertos sobre sociedades cotizadas (II)

Continuamos la serie iniciada la semana pasada con un primer post en el que denunciábamos el procedimiento seguido por el Gobierno en esta materia. Para justificar la crítica -como apuntó con acierto un comentarista- es imprescindible entrar en el detalle de algunos puntos concretos, con la finalidad de demostrar que las propuestas que hace el Informe son claramente más limitativas de los derechos de los accionistas o más  favorables a la dirección de las sociedades que las del Código mercantil. Dedicaremos este post y el siguiente al análisis de algunos de los temas más clásicos y conflictivos en esta sede, y el último a unas conclusiones finales.

1.- Facultades de la CNMV

La propuesta de Código Mercantil (PCM en adelante), en sus artículos 283-1, 283-9 y 283-22, atribuye a la CNMV las facultades de solicitar la convocatoria de la junta de accionistas, asistir a ésta e impugnar sus acuerdos en el caso de sociedades cotizadas, solicitando incluso la suspensión del acuerdo.

En principio, tales atribuciones parecen un acierto, si se tiene en cuenta: 1) El ya cansinamente decretado declinar de la junta y la poca operatividad de sus instrumentos internos de control, en particular por los requisitos mínimos para convocatoria e impugnación de acuerdos; 2) El carácter de supervisor de la CNMV que, en principio, ha de implicar que el ejercicio de estas facultades no sea abusivo –que es el riesgo que tiene facilitar la impugnación, por ejemplo- y que se haga por el interés general. Esta posición de la PCM supone reconocer que, en ocasiones, son necesarios mecanismos externos a los de la propia sociedad para garantizar los intereses de los inversores y de la comunidad en general.

Sin embargo, en el Informe de la Comisión de Expertos (ICE en adelante), estas facultades del supervisor “suponen una injerencia excesiva en la actividad societaria que no se justifica al contar con prerrogativas suficientes en la regulación administrativa correspondiente para tomar las medidas oportunas para la defensa del interés público respecto de las sociedades cotizadas”, por lo que entienden que no es adecuada la incorporación a la legislación vigente.

Parece, en primer lugar, que las simples apelaciones a la “injerencia excesiva” son demasiado genéricas y poco fundamentadas. Para empezar, entre las funciones de la CNMV, conforme al art. 13 LMV, se encuentra la supervisión e inspección de los mercados de valores y de la actividad de cuantas personas físicas y jurídicas se relacionan en el tráfico de los mismos, el ejercicio sobre ellas de la potestad sancionadora, velar por la transparencia de los mercados de valores, la correcta formación de los precios en los mismos y la protección de los inversores entre otras.

Es decir, la CNMV podrá sancionar si se comete alguna infracción o informar de ella, pero lo que no podrá hacer será convocar la junta, asistir a ella o impugnar sus acuerdos, si no existe una norma que específicamente le autorice. Y nos preguntamos, ¿tanto molestan esas escasas facultades, que normalmente serán de ejercicio excepcional? ¿No tiene sentido que el interés público pueda ser defendido en unas juntas de sociedades que –como se reconoce- son inoperantes?

Nos parece un poco contradictorio que los expertos muestren por un lado su total confianza en instituciones de control como la CNMV, al afirmar que esta institución ya cuenta con prerrogativas suficientes para disciplinar el mercado, y por otro su total desconfianza, al calificar esas intromisiones como injerencias no justificadas. Contradictorio y curioso, a la vista de que el ICE está patrocinado… por la CNMV

2.- Creación de asociaciones de accionistas. Foros.

Las asociaciones de accionistas se han incorporado no hace mucho a nuestra legislación. Como dice Fernando Zunzunegui (aquí), son unos instrumentos de mediación entre administradores y accionistas minoritarios, que no fueron demasiado bien vistas por los administradores de las cotizadas que, si bien en general se declaraban a favor de estimular la participación del socio, no veían con buenos ojos que los accionistas puedan tener más protagonismo en la vida social. Paralelamente, los Foros Electrónicos de Accionistas favorecen la comunicación entre socios con carácter previo a las juntas de accionistas, permitiendo la publicación de propuestas que sirvan como complemento del orden del día y otras iniciativas.

Ahora ambas iniciativas están recogidas en el art. 539 de la LSC que básicamente se remite al desarrollo reglamentario. La PCM desarrolla algo la regulación, estableciendo un mínimo de cien personas y un máximo de un 0,5 del capital para poder formar parte, introduciendo la obligatoriedad de la inscripción de la asociación en el registro mercantil y la del depósito de sus cuentas, así como la de la sociedad de habilitar un espacio para ellas en la página web de la sociedad, y la de la CNMV de facilitar gratuitamente información sobre ellas; finalmente, cabe destacar  la prohibición de recibir pagos de la sociedad cotizada y la obligación de la asociación de establecer un registro de las representaciones recibidas. Quizá de ella es criticable la obligatoriedad de inscripción en el registro mercantil, dado que se trata de una institución civil a la que tal inscripción nada añade, salvo más trámites, ya que como asociación debería ir antes al registro de asociaciones.

Por su lado, el ICE parte de la reforma del art. 539 de la LSC pero con la técnica de la PCM. Ahora bien, con unas muy significativas modificaciones. Para empezar, mantiene el requisito mínimo de asociados de la PCM: 100 personas, que ni se menciona ni justifica en el texto explicativo. En la práctica ello supone, como se puede imaginar, una dificultad enorme para su constitución. Como antes señalábamos, esta es una asociación normal con algún rasgo diferencial: las escasas atribuciones especiales que se le dan, como la posibilidad de conocer la identidad de los socios (art. 282.4 PCM) o la legitimación para solicitud pública de representación (art. 283.14 PCM), que no justificarían el establecimiento un número mínimo de accionistas.

En segundo lugar, se introduce la obligación de someter sus cuentas a un informe de auditoría, que sí se menciona en el texto explicativo del ICE como elemento para dar mayor trasparencia a su actuación, pero que parece totalmente innecesaria en una simple asociación que, no teniendo ánimo de lucro, presumiblemente, va a tener unas cuentas bastante sencillas. Eso sí, dificultará y encarecerá el ejercicio de las asociaciones. Por otro lado, en el ICE se suprime la obligación de la sociedad de habilitar un espacio en su web para las asociaciones y en su caso un enlace a la web de esta así como la obligación de que la CNMV dé información sobre las asociaciones.

Conclusión: el ICE respecto a la PCM o la ley vigente, dificulta la creación de las asociaciones con el establecimiento de requisitos mínimos en su constitución y en su desarrollo y restringe la información sobre ellas en la web de la sociedad y en la CNMV, sin dar ninguna razón para ello, (salvo el requisito absurdo de la auditoría). Blanco y en botella.

3.- Definición de la minoría al objeto de atribuirle los derechos correspondientes

El art. 231-23 de la PCM define lo que se entiende por minoría a los efectos de atribuirle una serie de derechos (solicitud de convocatoria, impugnación de los acuerdos de la junta en caso de anulabilidad, impugnación de acuerdos del consejo, nombramiento de expertos y auditores….). A estos efectos establece una graduación en función del capital (hasta un millón de euros, la minoría es el 5%; en las sociedades de capital superior a un millón y hasta diez millones, el 5% hasta un millón y el 3% del capital que exceda de esa cifra; en las sociedades con un capital superior a diez millones, en el exceso de esa cifra el porcentaje será de un 1%). En resumen, en las cotizadas podemos concluir que la minoría tiene esa condición y, por tantos, los derechos que la ley le atribuye, en torno al 1% del capital.

Pues bien, para el ICE, ese porcentaje debe ser del 3%. Y eso que manifiesta que uno de sus objetivos fundamentales es “revitalizar el funcionamiento de las juntas generales y la participación de los accionistas”. La razón que utiliza es que es mejor establecer un único porcentaje fijo para todo tipo de sociedades, por lo que decide escoger el 3% (ni para ti ni para mí) que es la media ponderada entre el BBVA y la sociedad del pipero de la esquina. Y el motivo que alude para rechazar el porcentaje variable es que su utilización “carece de las ventajas que compensen su mayor complejidad y va en contra de la tan necesaria seguridad jurídica en esta materia” (sic) (pág. 16).

¿Complejidad? ¿Inseguridad jurídica? Sí, claro, se nos olvidaba, en matemáticas somos los últimos en PISA. Si estuviésemos en Corea sería diferente, porque un niño coreano de diez años estaría en perfectas condiciones de calcular qué porcentaje define la minoría en cualquier sociedad del IBEX en menos de treinta segundos.

Pero pasemos al tema siguiente (último que vamos a tratar en esta segunda entrega) porque tiene mucha relación con el anterior:

4.- Legitimación para impugnar los acuerdos de la junta general

Aquí el ICE saca mucho pecho, y convendría averiguar si hay motivo para ello.

Considera que la PCM se queda muy corta al exigir un 1% para impugnar los acuerdos (como derecho de la minoría), restringiendo de manera improcedente los derechos de los accionistas. Ellos proponen excluir este derecho de los que caracterizan la minoría y bajarlo hasta el 0,1% para las sociedades cotizadas (pág. 30).

Impactante, ¿no? Bueno, no tanto, siempre es conveniente leer la letra pequeña, y aquí hay mucha. Por resumir, y sin perjuicio de aclaraciones posteriores, hay bastante humo. La razón es que el ICE elimina la distinción entre acuerdos nulos y anulables (aparentemente, porque lo que es nulo siempre será nulo) y en realidad convierte casi todos en anulables fijando un plazo de caducidad de un año, pero además excluyendo también de la posible impugnación algunos supuestos muy sensibles.

Como simple ejemplo en este mundo tan preocupado por la transparencia, y para no hacer demasiado largo este post, pensemos en un caso tan típico de impugnación como el defecto de información.  ¿De lo dicho podríamos presumir que la propuesta de Código permite impugnar sólo al 1% del capital y la de los expertos al 0,1%? Ni hablar.

Para la PCM, son acuerdos nulos los adoptados con violación grave del derecho de información (art. 214-12,c). Las violaciones no graves podrían ir por la vía de los anulables, que sí requieren el 1% y para los que se establece un plazo de 3 meses. Pero los graves son nulos ¡y para los nulos no hay porcentaje! Para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los socios (art. 214-16,1) y el plazo es de un año.

Si pasamos a examinar este caso en el informe de expertos nos llevaremos una desagradable sorpresa, pues se excluye expresamente de la posible impugnación (art. 204,3) “la incorrección o insuficiencia de la información, salvo que la información incorrecta o no facilitada haya sido esencial para el ejercicio razonable” de los derechos del accionista. En conclusión, que si no es grave no hay derecho a impugnar (cuando para la PCM todavía podría ser anulable), pero si es grave la legitimación que ofrece la PCM es mucho más amplia, al ser nulo y no exigirse porcentaje alguno. La diferencia de trato respecto al pequeño accionista es notable, especialmente si nos percatamos de que el 0,1% del capital medio en las sociedades del Ibex-35 es nada menos que 934.000 euros.

Continuaremos con otros interesantes temas en el próximo post de la serie.

15 comentarios
  1. Blanca Villanueva
    Blanca Villanueva Dice:

    Muy interesante la comparativa que hacen los autores entre la PCM y el ICE sobre temas esenciales del Derecho de sociedades. En relación al apartado cuarto del post sobre “legitimación para impugnar los acuerdos de la junta general” me parece conveniente señalar lo siguiente:

    – Señalan los autores que se excluyen de la impugnación algunos supuestos muy sensibles. En mi opinión, los supuestos excluidos, que se enuncian en el propuesto art. 204.3 no son de tal importancia y, por tanto, estoy de acuerdo con la tesis mantenida en el ICE. Todos ellos se refieren a infracciones de cuestiones procedimentales o de forma de escasa importancia. A grandes rasgos: que si no se hubieran producido no se hubiera alterado el resultado de la votación. Sin embargo, se excluyen expresamente las infracciones que sean relevantes (p. ej. que el error en el cómputo de los votos haya sido determinante para la consecución de la mayoría exigible) que sí podrán servir de base a la demanda de impugnación de acuerdos. En fin, me parece una solución adecuada que, además, servirá para evitar la tramitación de procedimientos por los Juzgados de lo Mercantil que, en casi todos los casos, estarían destinados al fracaso…

    -Por otro lado, me parece conveniente destacar el cambio que hace el ICE respecto a la PCM, ya que exige que para que el accionista pueda impugnar tenga la condición de accionista a la fecha de la convocatoria. Sin embargo, la PCM señala como fecha determinante la de adopción del acuerdo. El TS se ha pronunciado recientemente sobre la cuestión relativa al momento determinante en que se ha de tener la condición de accionista para la impugnación de acuerdos, discutiendo si debía ser la de adopción del acuerdo o la de presentación de la demanda (v. STS de 18 de junio de 2012). Bien es cierto que con la tesis mantenida en el ICE se podrán evitar adquisiciones precipitadas de acciones, pero me pregunto si no es demasiado restrictiva. ¿Es conveniente privar de legitimación activa al socio que en la fecha en que se adoptó el acuerdo era ya socio, por la circunstancia de no serlo en la fecha de la convocatoria?

    Muchas gracias por la iniciativa interesantísima que habéis tenido de analizar estas cuestiones de Derecho de sociedades.

    • Rodrigo Tena Arregui
      Rodrigo Tena Arregui Dice:

      Gracias a ti, Blanca. En cuanto a lo de los supuestos sensibles, creo que excluir de la impugnación las faltas o errores de información o los defectos procedimentales, cuando no son graves, es un tema sensible. No sólo por dejar estos casos al margen (que ya es bastante) sino por la incertidumbre y por los incentivos perversos que pueden generar a la hora de impugnar… los graves. Porque, ¿qué es grave o no es grave? ¿Qué es relevante y qué no lo es? En un texto tan preocupado por la seguridad jurídica como el informe (al menos aparentemente) esto chirría un poco. ¿Vas a demandar a una cotizada -con el riesgo de tasas y costas correspondiente- para que un juez te diga al final que la infracción no es grave? Porque si hay o no infracción lo sabes claramente, pero si es grave…. Me parece que es una indeterminación que juega claramente a favor de la gestión. Es cierto que en la propuesta del Código habla también de graves para los defectos de información que determinan una nulidad, pero te permitiría un petitum alternativo por vía de anulabilidad, pienso.
      En cuanto a lo segundo completamente de acuerdo. No le veo tampoco justificación.

  2. aldelgadog
    aldelgadog Dice:

    A mí si me parece excesivo que el organismo regulador tenga facultades de intervención en el devenir “normal” de las sociedades (que aparezca en la Junta, es decir). Un organismo de este tipo lo que tiene que hacer es “no tener amigos” y ser capaz de de disciplinar, incluso interviniendo, a las sociedades que incumplan las disposiciones legales o reglamentarias, es decir, la facultad de impugnación sí que se la daría.
    No tengo nada claro los de las asociaciones, pero desde luego le doy toda la razón respecto a las minorías.
    Es totalmente escandaloso la desprotección al pequeño accionista que supone el planteamiento del ICE respecto al PCM en materia de legitimación para impuganar los acuerdos de la junta general. Es un blindaje para el mangoneo.

  3. Ignacio Gomá Lanzón
    Ignacio Gomá Lanzón Dice:

    El tema de las facultades de la CNMV es discutible, como todo. Lo curioso es que la PCM la ponga y el ICE lo quite, sin dar muchas explicaciones. En el texto de la conferencia de Harvard que en no demasiado tiempo se publicará doy alguna razón de fondo para admitir ese tipo de facultades a los órganos reguladores. La realidad, reconocida repetidamente por los estudiosos, y desde hace mucho tiempo, es que la junta se revela, por diversas razones técnicas y prácticas, incapaz de defender al inversor en este tipo de grandes sociedades, en las que el poder se desplaza imperceptiblemente, o no tanto, hacia los administradores o, peor aun, los simples gestores.

    Si partimos, como decía en ese conferencia, reseñada aquí http://hayderecho.com/2013/10/20/conferencia-en-harvard-poder-y-dinero-en-las-sociedades-cotizadas-vuelta-a-los-principios/ de que el Derecho debe intentar regular el mercado, que el Derecho debe ser eficiente y también realista, no es absurdo pensar que si la persona jurídica no es capaz de gobernarse por sí misma pues sus órganos no funcionan como deberían funcionar, se les provea, exactamente igual que ocurre con las personas físicas cuando sus órganos intelectivos y de ejecución, no funcionan correctamente, de la tutela pública correspondiente. Me parece que eso va en esa línea y no me parece mal, máxime cuando la mala marcha de este tipo de sociedades no solo perjudica a sus socios sino a toda la economía, aparte de a trabajadores, acreedores, y demás interesados.

    Y no me vale decir que es una injerencia, o que la CNMV ya tiene otras facultades: tiene otras, pero no estas. Y no se entiende que la propia CNMV, presente en la comisión, acepte tan fácilmente este recorte.

    En definitiva, creo que es una medida la de la PCM valiente y necesaria siempre, eso sí, que se le provea a esos órganos de la máxima independencia y profesionalidad, para no ser simples instrumentos del poder político

  4. Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado
    Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado Dice:

    Todo esto sin contar con que la CNMV española es la misma que autorizó la salida a Bolsa de Bankia y está presidida por una ex diputada del PP que pasó del escaño a la presidencia en una noche. En fin, si ese va a ser el control externo, pues sinceramente no creo que vaya a haber mucho de lo que preocuparse, salvo que cambiemos de una vez las instituciones y las hagamos independientes de los partidos y ya de paso de los supervisados y controlados.

  5. Luis Cazorla
    Luis Cazorla Dice:

    Buenas noches queridos amigos. El post es, como era de esperar muy bueno, pero como también os avancé no puedo estar de acuerdo en varias de vuestras consideraciones. Vaya por delante mi felicitación por enfrentaros desde el Blog a un tema técnico complejo como éste que quizás no tenga tanto impacto como otros, pero respecto del cuál la labor divulgativa que hacéis es muy importante. Para mí que trato de estudiar estos temas es una satisfacción ver como lo tratáis en el blog, aun a riesgo de que, por su naturaleza, no sea tan seguido como otros. Enhorabuena.

    Dicho eso os hago unos comentarios desde lo más general a lo más concreto, por si os sirven y os son de utilidad.

    Me parece que hay un punto de partida (PCM buena) e ICE (mala) que no acabo de compartir, y no creo que sea justificación suficiente el criterio de selección de la comisión de expertos. El ICE se refiere a un ámbito concreto, el Gobierno Corporativo y la PCM es algo mucho más general y ambos responden a objetivos y motivaciones muy distintas. Por otro lado, los miembros del ICE son expertos de reconocida solvencia en la materia en su gran mayoría y con unos CVs que justifican plenamente su intervención, a lo cuál hay que añadir que no es válido por razones empíricas obvias como ya os apunté el criterio de la existencia de un interés común de todos los Consejos de Administración de las cotizadas, porque sencillamente no existe, sino todo lo contrario. No hay intereses coincidentes sino enfrentados en muchos casos.

    Por razones personales y de formación mía que no vienen al caso me encuentro vinculado directamente a maestros de los que ha participado en la PCM y es menor mi proximidad a los expertos que han elaborado el ICE, pero no me impide eso, valorar algunas de las propuestas de reforma normativa (hard law) (queda pendiente la revisión del CUBG) en materia de gobierno corporativo del ICE como más satisfactorias que las de la PCM (de hecho en esta última no se han tenido en cuenta por razones temporales alguna de las últimas tendencias en materia de gobierno corporativo que el ICE si ha podido tener en cuenta).

    Dicho lo anterior y desde una perspectiva general observo también la tendencia a centrar el debate en la bondad de la Junta General frente a la maldad del Consejo de Administración, y siendo cierto que en Europa estamos en el debate de la revitalización de la Junta General, en otros ordenamientos que algo saben de esto, ignoran este debate e identifican interés social con Consejo de Administración. No digo que esta deba ser la opción, pero que sí debe tenerse en cuenta para relativizar las bondades y maldades de las propuestas.

    Os hago, además, alguna consideración sobre los temas concretos:

    1) La PCM en materia de facultades de la CNMV es efectivamente de una injerencia máxima en el funcionamiento de las sociedades supervisadas. Una cosa es que tenga facultades de control del mercado y la correspondiente facultad de sancionar las infraccio
    nes (continua)

  6. Luis Cazorla
    Luis Cazorla Dice:

    1) (continua) y otra muy distinta es que pueda sustituir a la voluntad social. Es una injerencia desproporcionada por parte de quién no ha acreditado, por otra parte, un reciente ejercicio adecuado de sus facultades de supervisión. En todo caso, que los expertos informe en contra de quién les ha designado es “sorprendente” como afirmáis, pero lo es por su sorprendente objetividad.

    3) Respecto a la cuestión de las minorías, la fijación de un 3% como requisito, constituye un impulso de la Junta (asumiendo la bondad de este objetivo como criterio “apriorístico”) frente al 5% actual. Con lo cuál es cierto que se pretende reactivar la Junta, una reactivación que guarde un equilibrio con la racionalidad y la “gobernabilidad” de las sociedades cotizadas que equilibre (perdón por la reiteración) los derechos de las minorías con la adecuada gestión del interés social. Se trata de evitar actuaciones que lejos de reactivar la Junta hagan imposible el gobierno de la sociedad cotizada. Es objetivamente una mejora respecto a lo existente y un sistema más claro que los umbrales variables de la PCM-

    4) Finalmente, respecto a la cuestión de la impugnación de los acuerdos sociales, no puedo sino suscribir el comentario de la profesora Villanueva. Completamente de acuerdo en su valoración, que hago mía y tomo prestada.

    En definitiva, creo que hay argumentos para valorar positivamente muchas de las propuestas y que el contenido del informe no responde a una pataleta de las sociedades cotizadas (malas) frente a propuestas del más general PCM (bueno). Puedo estar de acuerdo en la crítica a alguna de ellas (véase el cambio en las asociaciones), pero no en la enmienda a la totalidad como categoría del informe, que es, sin duda, un buen trabajo jurídico.

    Muchas gracias, de nuevo, y espero que mis reflexiones aporten, las vuestras a mí lo han hecho. Un abrazo amigos

  7. Luis Cazorla
    Luis Cazorla Dice:

    Evidentemente, en relación con el punto 1 no es tanto sustituir la voluntad social como ejercitar una condición de socio que no tiene atribuida y de la que no goza la CNMV, si la sociedad infringe, sancionesela.

  8. Rodrigo Tena Arregui
    Rodrigo Tena Arregui Dice:

    Muchas gracias Luis por tus comentarios. Dejemos que los lectores se formen su juicio, pero sí quería hacer dos matizaciones breves.
    La primera en relación a que los intereses de los gestores de nuestras sociedades cotizadas son contradictorios y no coincidentes. Estoy de acuerdo en que puede ser así puntualmente desde el punto de vista táctico, pero no estratégico. Tomemos como ejemplo el de las limitaciones de los derechos de voto (que trataremos en el próximo post). Es cierto -como han demostrado los lamentables vaivenes legislativos al efecto- que a unos les interesa una cosa (cuando están seguros en casa y quieren incordiar en la del vecino) y a otros otra (cuando no quieren que les incordien en casa porque están muy calentitos). pero desde el punto de vista estratégico (como veremos en la siguiente entrega), a la mayoría les interesa favorecer a largo plazo las oportunidades de blindaje en casa frente a las oportunidades fuera.
    La segunda hace referencia a la dicotonomía buenos y malos. No pretende ser esta la visión de esta serie de post. Nosotros no decimos que unas soluciones sean mejores que otras, una buenas y otras malas. Porque a lo mejor lo que necesita la economía española en este momento es mayor libertad en la gestión y menos intervencionismo. Tenemos nuestra opinión, desde luego, pero todavía no la hemos adelantado. Por eso no identificamos como “malos” a los integrantes del grupo de expertos, obviamente. Ellos han dado su opinión técnica sobre lo que piensan que necesita España ahora. Tampoco lo son los gestores de las sociedades cotizadas, que lógicamente no son hermanitas de la caridad y tienen todo el derecho del mundo a presionar a favor de lo que les resulta más beneficioso. Aquí el único malo que hemos identificado por el momento es el Gobierno, que no respeta las instituciones que él mismo se da. Insisto de nuevo: se le encarga a la CGC elaborar un proyecto de Código en el que lógicamente se deben regular las cotizadas. El resultado no le gusta, pero no lo dice así. No dice, oye, que no voy a acoger este dictamen técnico porque considero que no es lo que España necesita (y a lo mejor tiene razón). Lo que hace es nombrar otra comisión ad hoc con la finalidad básica de destruir la autoridad técnica del primer informe y no pagar coste político. Esto es lo que principalmente queríamos denunciar.

  9. Blanca Villanueva
    Blanca Villanueva Dice:

    Al hilo de lo que señala el profesor Cazorla en relación con las competencias de la CNMV, me gustaría realizar una pregunta: ¿es compatible la legitimación de la CNMV para impugnar acuerdos sociales con sus competencias de incoación, instrucción y sanción? ¿No podrían darse problemas por ser “juez y parte” al mismo tiempo?

    Por otro lado, me llama la atención el apartado tercero del artículo 283-22 de la PCM. Señala que la demanda de impugnación que formule la CNMV se anotará preventivamente en el Registro Mercantil en el que la sociedad figure inscrita. ¿Se trata de una medida cautelar? Si es así, se acordaría esta medida de oficio cuando el art. 721 LEC exige que las medidas cautelares sean solicitadas por las partes?

    Muchas gracias

  10. Ignacio Gomá Lanzón
    Ignacio Gomá Lanzón Dice:

    Gracias por todos los comentarios. En relación a lo que dice Luis Cazorla, me remito a mi comentario anterior en relación a las facultades de la CNMV, que creo que inciden en lo por él planteado. En cuanto al posicionamiento general, creo que Rodrigo lo ha expresado muy bien. En todo caso quiero agradecerle a Luis tanto el contenido como la forma de su comentario, que no hace más que enriquecer el debate.
    En relación a lo que indica Blanca Villanueva sobre la posible incompatibilidad de la potestad sancionadora y la “impugnadora”, es preciso reconocer que es una observación aguda. No obstante, en mi opinión de no-especialista en procesal, no parece que ambas potestades sean incompatibles, sino complementarias, máxime si se las atribuye la ley: hay que tener en cuenta que en el peor de los casos, no haría de juez y parte en ese asunto concreto, sino de juez en el expediente sancionador y de “parte” en la impugnación del acuerdo, que resolvería un juez de carrera. Por otro lado, se aplicarían probablemente normas distintas: más bien de carácter administrativo en las sancionadoras, por incumplimiento de normas de carácter financiero, y mercantiles en el caso de impugnación. Probablemente, de hecho se tutelaran intereses diferentes en una y otra acción.
    Otra cosa es si esa facultad de la CNMV se pudiera usar mal si este órgano no fuera independiente, lo que es un problema real; en ello que podría coincidir con la profesora. Quizá no estaría de más una cierta limitación de las facultades impugnatorias a determinado tipo de acuerdos atentatorios al orden público financiero o perjudiciales para los inversores, o incluso conceder esas facultades al fiscal, previa denuncia de la CNMV, un poco al modo de lo que ocurre actualmente con las cláusulas abusivas en los contratos de los consumidores.
    En relación a la cuestión de la anotación de la demanda, ciertamente parece que se convierte en una anotación casi de oficio. Puede ser discutible pero, en todo caso, hay que tener en cuenta que la CNMV defendería el interés común y no el de parte, que puede no ser tan puro. Ello podría justificar esa medida.

  11. Enrique Fernández-Sordo
    Enrique Fernández-Sordo Dice:

    Buenas tardes.
    En primer lugar me gustaría felicitar muy sinceramente tanto a los autores del post como al resto de los autores que han participado en el debate mediante sus comentarios, puesto que todos ellos se han realizado con una calidad admirable y con un contenido jurídico impecable, enriqueciendo enormemente el estudio de la sociedad cotizada.
    Sí he de reconocer que uno se siente en tremenda inferioridad en el presente debate, dada la indudable categoría académica y profesional de los autores, por lo que desde lo más profundo de la humildad, espero que mi aportación sea del agrado de todos.
    En primer lugar, tengo una opinión en la línea de los autores del post sobre la denuncia que plantean en cuanto a que el ICE supone una forma de respuesta a la PCM, puesto que ello plantea un escenario totalmente imprevisible para los próximos años. No hay que olvidar que la PCM se enfrenta ahora a la consulta pública así como a las diferentes enmiendas, y que en el momento de su entrada en vigor, en principio contemplada para mediados de 2015, el texto definitivo apenas tenga parecido con el actual.
    No dudo de la indudable categoría de los miembros del ICE, de los cuales me gustaría destacar muy principalmente a Cándido Paz-Ares y a Fernando Vives, autores y estudiosos de reconocidísimo prestigio en la materia. Sin embargo, permítanme ser más creyente en la seguridad jurídica que aporta un cuerpo legal como la PCM, realizado en el seno de un amplio debate y reflexión desde que se recibió el encargo de su elaboración, que en un informe que parece haberse realizado “para contestar”.
    En cualquier caso, y en mi opinión, lo que plantea la posible actual dicotomía ICE-PCM requiere volver a los orígenes de los principios del gobierno corporativo. Puede sonar muy básico, pero es posible que se deba seguir el debate en los términos de “interés social” y “stakeholders”. Me explico. Se trata de conceptos que resultan prácticamente imposible de concretar debido a la amplia heterogeneidad de las diferentes clases de sociedades cotizadas en cuanto a su propia estructura interna así como el propio negocio principal, y precisamente por ello considero positivo dotar a la CNMV de determinadas facultades en cuanto a la defensa de intereses. Sí es necesario advertir del peligro de la consideración de “juez y parte” en línea con la Profesora Villanueva, pero si la práctica nos muestra que el capital flotante medio de las compañías del IBEX asciende al 55 % (IAGC 2012), dotar al órganismo de supervisión de algunas facultades en teórica defensa del interés de los accionistas, al menos en su planteamiento, parece comprensible. Bien es cierto que todo ello puede suponer una injerencia excesiva del organismo público, pero no es menos cierto que como se apuntó en los comentarios de la primera parte del post, la identificación entre el interés público y el negocio principal…

  12. Enrique Fernández-Sordo
    Enrique Fernández-Sordo Dice:

    de varias de las compañias del IBEX (banca, telecomunicaciones, energéticas o concesionarias de obra pública) es lo suficientemente relevante como para que la Administración desee proteger ciertos intereses, los cuales no niego que en ocasiones sean diferentes a la de los propios ciudadanos. En cualquier caso, en cuanto a la potestad de impugnación de acuerdos sociales por parte de la CNMV, creo que una solución salomónica sería exigir un mínimo del capital social que se adhiera a la demanda para la determinación de la legitimidad activa. En cuanto al momento de adopción de la condición de socio sobre la legitimidad, me adhiero totalmente a lo experesado por la Profesora Villanueva y suscrito por el Profesor Luis Cazorla.
    Pero como decía al inicio, tal vez la situación requiera recordar los debates iniciales del gobierno corporativo sobre “Autorregulación Vs. Derecho imperativo”.
    El movimiento del gobierno corporativo trató de dar “una respuesta más ética que jurídica” (Olcese Santoja) a raíz de determinados episodios financieros, situación que en España no se produjo y que permitió un mayor debate reflexivo. Pues bien, transcurridos los años sí se ha dado un evento económico de tal magnitud como la crisis financiera que ha llevado a cuestionar la eficacia de dichos principios, muy especialmente en el ámbito de las entidades financieras, y que ha requerido de una respuesta firme y rápida del legislador en detrimento del poder de autorregulación. Y es que en mi opinión, si las normas de “soft law” no han sido suficientes para dotar al ciudadano de una mayor seguridad en las instituciones que eviten situaciones con ciertos tintes escandalosos, la intervención legislativa se requiere de forma urgente.
    En cualquiera de los casos, creo que en este post y sus comentarios se han dado argumentos enormemente válidos y, lo más importante, justificados, en cuanto a la necesidad de regulación específica de las sociedades cotizadas, lo que hace que uno pueda seguir aprendiendo ante aportaciones tan válidas, por lo que a mis felicitaciones anteriores, uno mis muestras de agradecimiento.

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