La propuesta de la Comisión de Expertos sobre sociedades cotizadas (II)

Continuamos la serie iniciada la semana pasada con un primer post en el que denunciábamos el procedimiento seguido por el Gobierno en esta materia. Para justificar la crítica -como apuntó con acierto un comentarista- es imprescindible entrar en el detalle de algunos puntos concretos, con la finalidad de demostrar que las propuestas que hace el Informe son claramente más limitativas de los derechos de los accionistas o más  favorables a la dirección de las sociedades que las del Código mercantil. Dedicaremos este post y el siguiente al análisis de algunos de los temas más clásicos y conflictivos en esta sede, y el último a unas conclusiones finales.
1.- Facultades de la CNMV
La propuesta de Código Mercantil (PCM en adelante), en sus artículos 283-1, 283-9 y 283-22, atribuye a la CNMV las facultades de solicitar la convocatoria de la junta de accionistas, asistir a ésta e impugnar sus acuerdos en el caso de sociedades cotizadas, solicitando incluso la suspensión del acuerdo.
En principio, tales atribuciones parecen un acierto, si se tiene en cuenta: 1) El ya cansinamente decretado declinar de la junta y la poca operatividad de sus instrumentos internos de control, en particular por los requisitos mínimos para convocatoria e impugnación de acuerdos; 2) El carácter de supervisor de la CNMV que, en principio, ha de implicar que el ejercicio de estas facultades no sea abusivo –que es el riesgo que tiene facilitar la impugnación, por ejemplo- y que se haga por el interés general. Esta posición de la PCM supone reconocer que, en ocasiones, son necesarios mecanismos externos a los de la propia sociedad para garantizar los intereses de los inversores y de la comunidad en general.
Sin embargo, en el Informe de la Comisión de Expertos (ICE en adelante), estas facultades del supervisor “suponen una injerencia excesiva en la actividad societaria que no se justifica al contar con prerrogativas suficientes en la regulación administrativa correspondiente para tomar las medidas oportunas para la defensa del interés público respecto de las sociedades cotizadas”, por lo que entienden que no es adecuada la incorporación a la legislación vigente.
Parece, en primer lugar, que las simples apelaciones a la “injerencia excesiva” son demasiado genéricas y poco fundamentadas. Para empezar, entre las funciones de la CNMV, conforme al art. 13 LMV, se encuentra la supervisión e inspección de los mercados de valores y de la actividad de cuantas personas físicas y jurídicas se relacionan en el tráfico de los mismos, el ejercicio sobre ellas de la potestad sancionadora, velar por la transparencia de los mercados de valores, la correcta formación de los precios en los mismos y la protección de los inversores entre otras.
Es decir, la CNMV podrá sancionar si se comete alguna infracción o informar de ella, pero lo que no podrá hacer será convocar la junta, asistir a ella o impugnar sus acuerdos, si no existe una norma que específicamente le autorice. Y nos preguntamos, ¿tanto molestan esas escasas facultades, que normalmente serán de ejercicio excepcional? ¿No tiene sentido que el interés público pueda ser defendido en unas juntas de sociedades que –como se reconoce- son inoperantes?
Nos parece un poco contradictorio que los expertos muestren por un lado su total confianza en instituciones de control como la CNMV, al afirmar que esta institución ya cuenta con prerrogativas suficientes para disciplinar el mercado, y por otro su total desconfianza, al calificar esas intromisiones como injerencias no justificadas. Contradictorio y curioso, a la vista de que el ICE está patrocinado… por la CNMV
2.- Creación de asociaciones de accionistas. Foros.
Las asociaciones de accionistas se han incorporado no hace mucho a nuestra legislación. Como dice Fernando Zunzunegui (aquí), son unos instrumentos de mediación entre administradores y accionistas minoritarios, que no fueron demasiado bien vistas por los administradores de las cotizadas que, si bien en general se declaraban a favor de estimular la participación del socio, no veían con buenos ojos que los accionistas puedan tener más protagonismo en la vida social. Paralelamente, los Foros Electrónicos de Accionistas favorecen la comunicación entre socios con carácter previo a las juntas de accionistas, permitiendo la publicación de propuestas que sirvan como complemento del orden del día y otras iniciativas.
Ahora ambas iniciativas están recogidas en el art. 539 de la LSC que básicamente se remite al desarrollo reglamentario. La PCM desarrolla algo la regulación, estableciendo un mínimo de cien personas y un máximo de un 0,5 del capital para poder formar parte, introduciendo la obligatoriedad de la inscripción de la asociación en el registro mercantil y la del depósito de sus cuentas, así como la de la sociedad de habilitar un espacio para ellas en la página web de la sociedad, y la de la CNMV de facilitar gratuitamente información sobre ellas; finalmente, cabe destacar  la prohibición de recibir pagos de la sociedad cotizada y la obligación de la asociación de establecer un registro de las representaciones recibidas. Quizá de ella es criticable la obligatoriedad de inscripción en el registro mercantil, dado que se trata de una institución civil a la que tal inscripción nada añade, salvo más trámites, ya que como asociación debería ir antes al registro de asociaciones.
Por su lado, el ICE parte de la reforma del art. 539 de la LSC pero con la técnica de la PCM. Ahora bien, con unas muy significativas modificaciones. Para empezar, mantiene el requisito mínimo de asociados de la PCM: 100 personas, que ni se menciona ni justifica en el texto explicativo. En la práctica ello supone, como se puede imaginar, una dificultad enorme para su constitución. Como antes señalábamos, esta es una asociación normal con algún rasgo diferencial: las escasas atribuciones especiales que se le dan, como la posibilidad de conocer la identidad de los socios (art. 282.4 PCM) o la legitimación para solicitud pública de representación (art. 283.14 PCM), que no justificarían el establecimiento un número mínimo de accionistas.
En segundo lugar, se introduce la obligación de someter sus cuentas a un informe de auditoría, que sí se menciona en el texto explicativo del ICE como elemento para dar mayor trasparencia a su actuación, pero que parece totalmente innecesaria en una simple asociación que, no teniendo ánimo de lucro, presumiblemente, va a tener unas cuentas bastante sencillas. Eso sí, dificultará y encarecerá el ejercicio de las asociaciones. Por otro lado, en el ICE se suprime la obligación de la sociedad de habilitar un espacio en su web para las asociaciones y en su caso un enlace a la web de esta así como la obligación de que la CNMV dé información sobre las asociaciones.
Conclusión: el ICE respecto a la PCM o la ley vigente, dificulta la creación de las asociaciones con el establecimiento de requisitos mínimos en su constitución y en su desarrollo y restringe la información sobre ellas en la web de la sociedad y en la CNMV, sin dar ninguna razón para ello, (salvo el requisito absurdo de la auditoría). Blanco y en botella.
3.- Definición de la minoría al objeto de atribuirle los derechos correspondientes
El art. 231-23 de la PCM define lo que se entiende por minoría a los efectos de atribuirle una serie de derechos (solicitud de convocatoria, impugnación de los acuerdos de la junta en caso de anulabilidad, impugnación de acuerdos del consejo, nombramiento de expertos y auditores….). A estos efectos establece una graduación en función del capital (hasta un millón de euros, la minoría es el 5%; en las sociedades de capital superior a un millón y hasta diez millones, el 5% hasta un millón y el 3% del capital que exceda de esa cifra; en las sociedades con un capital superior a diez millones, en el exceso de esa cifra el porcentaje será de un 1%). En resumen, en las cotizadas podemos concluir que la minoría tiene esa condición y, por tantos, los derechos que la ley le atribuye, en torno al 1% del capital.
Pues bien, para el ICE, ese porcentaje debe ser del 3%. Y eso que manifiesta que uno de sus objetivos fundamentales es “revitalizar el funcionamiento de las juntas generales y la participación de los accionistas”. La razón que utiliza es que es mejor establecer un único porcentaje fijo para todo tipo de sociedades, por lo que decide escoger el 3% (ni para ti ni para mí) que es la media ponderada entre el BBVA y la sociedad del pipero de la esquina. Y el motivo que alude para rechazar el porcentaje variable es que su utilización “carece de las ventajas que compensen su mayor complejidad y va en contra de la tan necesaria seguridad jurídica en esta materia” (sic) (pág. 16).
¿Complejidad? ¿Inseguridad jurídica? Sí, claro, se nos olvidaba, en matemáticas somos los últimos en PISA. Si estuviésemos en Corea sería diferente, porque un niño coreano de diez años estaría en perfectas condiciones de calcular qué porcentaje define la minoría en cualquier sociedad del IBEX en menos de treinta segundos.
Pero pasemos al tema siguiente (último que vamos a tratar en esta segunda entrega) porque tiene mucha relación con el anterior:
4.- Legitimación para impugnar los acuerdos de la junta general
Aquí el ICE saca mucho pecho, y convendría averiguar si hay motivo para ello.
Considera que la PCM se queda muy corta al exigir un 1% para impugnar los acuerdos (como derecho de la minoría), restringiendo de manera improcedente los derechos de los accionistas. Ellos proponen excluir este derecho de los que caracterizan la minoría y bajarlo hasta el 0,1% para las sociedades cotizadas (pág. 30).
Impactante, ¿no? Bueno, no tanto, siempre es conveniente leer la letra pequeña, y aquí hay mucha. Por resumir, y sin perjuicio de aclaraciones posteriores, hay bastante humo. La razón es que el ICE elimina la distinción entre acuerdos nulos y anulables (aparentemente, porque lo que es nulo siempre será nulo) y en realidad convierte casi todos en anulables fijando un plazo de caducidad de un año, pero además excluyendo también de la posible impugnación algunos supuestos muy sensibles.
Como simple ejemplo en este mundo tan preocupado por la transparencia, y para no hacer demasiado largo este post, pensemos en un caso tan típico de impugnación como el defecto de información.  ¿De lo dicho podríamos presumir que la propuesta de Código permite impugnar sólo al 1% del capital y la de los expertos al 0,1%? Ni hablar.
Para la PCM, son acuerdos nulos los adoptados con violación grave del derecho de información (art. 214-12,c). Las violaciones no graves podrían ir por la vía de los anulables, que sí requieren el 1% y para los que se establece un plazo de 3 meses. Pero los graves son nulos ¡y para los nulos no hay porcentaje! Para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los socios (art. 214-16,1) y el plazo es de un año.
Si pasamos a examinar este caso en el informe de expertos nos llevaremos una desagradable sorpresa, pues se excluye expresamente de la posible impugnación (art. 204,3) “la incorrección o insuficiencia de la información, salvo que la información incorrecta o no facilitada haya sido esencial para el ejercicio razonable” de los derechos del accionista. En conclusión, que si no es grave no hay derecho a impugnar (cuando para la PCM todavía podría ser anulable), pero si es grave la legitimación que ofrece la PCM es mucho más amplia, al ser nulo y no exigirse porcentaje alguno. La diferencia de trato respecto al pequeño accionista es notable, especialmente si nos percatamos de que el 0,1% del capital medio en las sociedades del Ibex-35 es nada menos que 934.000 euros.
Continuaremos con otros interesantes temas en el próximo post de la serie.

Rodrigo Tena Arregui

Rodrigo Tena Arregui es Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Notario de Madrid por oposición (OEN 1995). Ha sido profesor en las Universidades de Zaragoza, Complutense de Madrid y Juan Carlos I de Madrid. Es miembro del consejo de redacción de la revista El Notario del siglo XXI.