La propuesta de la Comisión de Expertos sobre sociedades cotizadas (III)

En el post anterior iniciamos el análisis de algunas de las cuestiones más debatidas en relación a la regulación de las sociedades cotizadas, con la finalidad de poder deducir cuál es el espíritu que anima la propuesta de los expertos (ICE) en relación a la del nuevo Código Mercantil (PCM). En éste post examinamos tres más.

5.- Conocimiento de la identidad del accionista.

El derecho a conocer la identidad del accionista es una cuestión que tiene una relevancia práctica mayor de la que pudiera parecer. El conocimiento es poder y la posibilidad de apelar al accionista, ya sea como medio de obtener financiación, ya sea como forma de que apoyen o rechacen la gestión de los administradores, se ha convertido en una cuestión de carácter prioritario, tanto para las emisoras como para los accionistas, muy dispersos en este tipo de sociedades.

La dificultad de conocer estos datos está en que son las entidades que llevan los registros de valores las que los tienen y no las emisoras. La ley ha tratado de establecer mecanismos para facilitar este derecho, pero de una manera algo extraña: si bien la Ley del Mercado de Valores estableció  en 1988 con carácter general y sin restricciones, el derecho de las emisoras a conocer la identidad de sus accionistas (a través DA 1ª punto 6 introducido en la LSA), el RD 116/1992 (art.22) introdujo una grave limitación a este derecho al distinguir entre aquellas sociedades que por disposición legal hubieran de tener títulos nominativos (p.ej. bancos, seguros, televisión..) y las demás sociedades, que no es del caso estudiar aquí. Baste decir que fue corregida en la ley 2/2011 -que modifica el art. 497 LSC- al establecer la obligación de las entidades que lleven los registros de comunicar en cualquier momento que lo solicite y con independencia de que sus acciones tengan que ser o no nominativas por disposición legal los datos necesarios para la identificación de sus accionistas.

Ahora bien, el indicado RD 116/1992, tenía una virtud: imponía que cualquier  información en relación a la identidad de los accionistas de la que dispongan las entidades emisoras debía estar permanentemente a disposición de cualquiera de ellos. Ello permitiría que la emisora y los minoritarios jugaran en igualdad de condiciones.

Pues bien, la PCM mantiene el mismo criterio que la LSC pero introduce algo más: “El mismo derecho tendrán las asociaciones de accionistas que se hubieran constituido en la sociedad emisora”. No menciona el derecho del accionista aunque, mientras no se derogue, seguiría rigiendo el RS 116/1992 que concede toda esa información al accionista.

¿Y el ICE qué hace? En resumidas cuentas, dificultar el ejercicio de este derecho por quien no sea la emisora, pues mantiene el mismo criterio aperturista respecto de éstas –las sociedades emisoras-  pero respecto al accionista y las asociaciones lo limita:

En relación a las asociaciones, porque, como se vio en el post anterior, dificulta su constitución exigiendo un mínimo de cien personas.

En relación al accionista individual, porque se le exige “que tenga individual o conjuntamente una participación de, al menos, el tres por ciento del capital social, exclusivamente a efectos de facilitar su comunicación con los accionistas para el ejercicio de sus derechos y la mejor defensa de sus intereses comunes”. Y además se le amenaza: “En el supuesto de utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada, la asociación o socio será responsable de los daños y perjuicios causados”.

O sea, si lo que el accionista quería es tener acceso a la identidad de los socios para poder agrupar un tres por ciento y así poder exigir la convocatoria o ejercer otros derechos, se le pide tener ya lo que él pretende conseguir: el 3%. Y además se le señala un objeto concreto: comunicar con el accionista.

¿Es esto una mejora del gobierno corporativo? Así lo entiende el ICE que en su justificación habla de que “si debe avanzarse en este ámbito y ampliarse el derecho de los accionistas… parece excesivo lo dispuesto en el Real Decreto 116/1992”, y debe establecerse una participación mínima e imponer responsabilidades. Repetimos: ¿esto es “avanzar y ampliar”?

6.- Limitaciones a los derechos de voto

Este tema de las limitaciones a los derechos de voto es ya un clásico, entre otros motivos porque la ley ha cambiado pendularmente en los últimos años, según interesaba apoyar a un amigo o a otro dentro de nuestras sociedades cotizadas. Lo que se discute es si es adecuado permitir a la sociedad imponer límites a los derechos de voto de sus accionistas, con la finalidad de que ninguno de ellos pueda, por la simple vía de incrementar su participación, minar un determinado pacto de control del que no forma parte. En definitiva, si es posible alterar la proporcionalidad entre participación y voto.

Si tal cosa es o no conveniente desde un punto de vista de política legislativa lo ha analizado magníficamente Jesús Alfaro en este interesantísimo artículo (aquí). Aunque a primera vista podría parecer que esa posibilidad no es más que una herramienta para permitir blindar de manera ineficiente una mala gestión, no hay que precipitarse, porque estos pactos de limitación de los derechos de voto pueden producir efectos muy positivos (dispersión de propiedad, diversificación de riesgos, reducción del coste de capital, ventaja comparativa frente a otras medidas anti opas, etc.). En definitiva, los blindajes deberían preocupar cuando son obra autónoma de los administradores, pero no de los accionistas (porque al fin y al cabo hay que presumir que estos saben lo que les conviene).

Estamos completamente de acuerdo (otra cosa es la valoración que nos suscite la concreta situación de las sociedades cotizadas en España, donde la preponderancia de los administradores sobre los accionistas nos parece muy preocupante), pero lo que interesa destacar ahora es cómo resuelven esta situación tanto la PCM como el ICE.

La PCM prohíbe en el art. 282-3 las cláusulas estatutarias que fijen el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista. Por su parte el ICE apuestan por dejar las cosas como están en la actual Ley de Sociedades de Capital (tras la última reforma se permiten). Pero lo curioso es el argumento que dan: “no se ha considerado oportuno en este momento reabrir el debate”.

Vaya. ¿Por qué no? Los expertos no nos lo dicen. Se supone que, en su condición de expertos, podrían haber arrojado alguna luz sobre qué circunstancias concretas de nuestro mercado societario han sido tenidas en cuenta para forzar esta concreta solución. Pero sólo podemos imaginarlas.

7.- Responsabilidad de los administradores y la “business judgment rule” (BJR)

La verdad es que en sede de responsabilidad de los administradores ni la PCM ni el ICE se caracterizan precisamente por su valentía. Como ha demostrado Blanca Villanueva en su tesis doctoral, mientras existan tan pocos incentivos reales no cabe esperar de los accionistas, especialmente de los minoritarios, la más mínima actitud combativa (si la cosa sale bien se beneficia la sociedad y si sale mal el demandante corre con las costas). No es de extrañar que las poquísimas acciones que se interponen tengan como demandantes a los nuevos administradores o accionistas que han sucedido en el control a los demandados.

Pero lo que choca es que la única novedad significativa en esta sede que propone el ICE sea consagrar legislativamente la denominada BJR cuyo objetivo es proteger la discrecionalidad empresarial en las decisiones de negocio. Obviamente, la cuestión tiene mucha importancia en relación a la responsabilidad de los administradores, pues la propuesta considera que el administrador se comporta de manera diligente (quedando por tanto al margen de responsabilidad) cuando actúa de buena fe sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y en el marco de un procedimiento de decisión adecuado. En estos casos la empresa se puede ir al garete como consecuencia de decisiones empresariales erróneas, pero el administrador no responde de nada.

La propuesta probablemente tenga sentido económico, pero sólo si se encuentra acompañada de un conjunto de medidas complementarias que incentiven el ejercicio de la acción cuando esas circunstancias de exoneración no concurren y no, como ahora, cuando las posibilidad de ejercicio, debido al propio marco de regulación, son mínimas. Es decir, si en la actualidad los administradores responden poco, el ICE pretende que todavía respondan menos.

La cuestión que nos planteamos es, si en este momento por el que está atravesando la sociedad española y especialmente sus grandes sociedades cotizadas, es más interesante fomentar la confianza de los gestores a la hora de tomar decisiones empresariales (pese a que el número de acciones que se interponen sea escasísimo) o, por el contrario, facilitar la exigencia de responsabilidades por los errores cometidos. El ICE opta aquí de manera muy clara por la primera posibilidad, pero lo cierto es que ésta no es la línea en la que – tras la apoteosis de irresponsabilidad que ha puesto de manifiesto la crisis internacional- parece moverse el Derecho comparado. La BJR ha sido la tradicional en el Derecho anglosajón, efectivamente, y por su influencia en la Europa continental, pero, como decimos, en un marco institucional muy distinto. Recordemos que ahora, incluso en el ámbito del Derecho penal, la tendencia es la contraria. Sobre este tema ya hemos escrito en este blog (aquí) y a dicho análisis nos remitimos.

 

5 comentarios
  1. Páradox
    Páradox Dice:

    Qué curioso que todas las medidas del ICE vayan destinadas a proteger a las élites de los Consejos de administración. Parece reproducirse el marco de irresponsabilidad que se han construido nuestros grupos políticos y sindicales. Los mismos perros con distintos collares?

  2. Blanca Villanueva
    Blanca Villanueva Dice:

    Muchas gracias Ignacio y Rodrigo por el post y por su claridad. Con respecto a la business judgement rule, coincido con los autores en la conveniencia de su inclusión en el texto legal, aunque como bien señalan, debería haberse visto acompañada de otras modificaciones de la Ley.
    La acción social de responsabilidad es escasamente ejercitada en el marco de las sociedades cotizadas. La Ley atribuye competencia exclusiva a la junta general para decidir el ejercicio de esta acción y prevé unas especialidades para la adopción de dicho acuerdo, cuya finalidad es facilitar su adopción y, por tanto, el ejercicio de la acción (art. 238.1 LSC). La realidad es que a lo largo del tiempo han sido pocas las acciones sociales tramitadas por sociedades cotizadas. La cuestión que me planteo es la siguiente: ¿partiendo de la escasa utilidad que tiene la junta general de las sociedades cotizadas, es realmente conveniente atribuirle esta competencia?

    Muchas gracias de nuevo.

  3. Arturo Muñoz
    Arturo Muñoz Dice:

    En mi humilde opinión la idea de introducir expresamente la BJR en nuestro ordenamiento es acertada. Son muchas las sentencias de Audiencias Provinciales que aplican esa regla e incluso recientemente el Tribunal Supremo de fecha 24 de mayo de 2013 (caso Real Sociedad de Fútbol de San Sebastián) la ha enunciado sin citarla por su nombre: “…el estándar de comportamiento exigible al administrador de una sociedad ha de concretarse en función de la actividad de la misma y de las circunstancias en que se encuentre. Igualmente, es cierto que el riesgo implícito en la gestión de una sociedad que actúa en un mercado tan difícil con el del fútbol de competición no puede ser calificada sólo por sus resultados, particularmente los deportivos, pues hay que reconocer, dentro del antes referido modelo, un cierto margen de discrecionalidad al administrador en su gestión.” Se trataría de convertir en norma lo que ya constituye una doctrina jurisprudencial incipiente.
    La BJR evita el riesgo de que los jueces incurran en el sesgo retrospectivo a la hora de juzgar las decisiones empresariales (que a toro pasado les parezca evidente lo que no lo era en el momento de adoptar la decisión) y tiene también sus límites: que efectivamente ese “juicio empresarial” se haya efectuado por el administrador. Salvo error por mi parte, la BRJ no sólo es aplicada en los países que se rigen por la Common Law, sino que también la recoge la jurisprudencia alemana (a partir de la sentencia ARAG/Garmenbeck) o el tribunal de casación italiano, porque es una regla sensata. Al final por una vía u otra, se acaba concluyendo que no es razonable que los jueces enmienden la plana a los administradores sobre sus decisiones puramente empresariales (y, además, ex post, sabiendo cuál ha sido el resultado).
    También creo que es justo reconocer que en la propuesta de reforma de la LSC del informe de la Comisión de Expertos se perfilan con mayor nitidez las obligaciones de lealtad de los administradores y se especifica que la diligencia exigible debe adecuarse a las funciones atribuidas de forma concreta cada uno de los miembros del Consejo, lo que de alguna forma iría en contra de esa idea de “irresponsabilidad” de los gestores.
    Ya en términos más generales, y al margen del problema concreto de las sociedades cotizadas, tampoco debe olvidarse la responsabilidad que para los administradores dimana de la Ley Concursal, máxime con la interpretación de la relación de causalidad está haciendo actualmente el TS. Quizá sea por deformación profesional, pero creo que nuestro Ordenamiento brinda instrumentos suficientes para la exigencia de responsabilidad a los administradores. Otra cosa es que los afectados, máxime tratando de sociedades cotizadas, tengan incentivos para ejercitar esas acciones.
    Enhorabuena por esta serie de posts sobre el informe de la Comisión de Expertos, me está ayudando a repensar muchas cosas y a darme cuenta de que se me habían escapado muchas de las cuestiones que comentáis.

  4. Aurelio Gurrea
    Aurelio Gurrea Dice:

    Estimados compañeros: en primer, felicitar a los editores por este magnífico blog. En segundo lugar, y dado que la temática de este post es el de la business judgment rule, querría aprovechar para introducir al debate mi modesta opinión al respecto (en la que critico la forma en la que se ha introducido por el Comité de Expertos). Como todavía se trata de un trabajo en elaboración que presentaré al próximo Congreso Anual de la Asociación Española de Análisis Económico del Derecho, cualquier comentario será más que bienvenido ! http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2445545

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