La ejecución hipotecaria bajo sospecha (de inconstitucionalidad y contrariedad al Derecho europeo)

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 7 de Avilés,  ha promovido cuestión de inconstitucionalidad del artículo 695.4, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil al estimar desigualitario y discriminatorio –contrario a los artículos 14 y 24 de la Constitución– el diverso tratamiento de los recursos procedentes frente al auto que resuelve la oposición a la ejecución hipotecaria fundada en la existencia de cláusulas abusivas (Auto de 14 de noviembre de 2013). En apoyo de la vulneración del principio de igualdad procesal, el juez proponente aporta, en síntesis, un doble parámetro de comparación: de un lado, el sentido del auto resolutorio (secundum eventum litis), por cuanto el legislador concede apelación frente al auto que acuerda el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de la cláusula abusiva, en tanto que, frente al auto desestimatorio no cabe recurso alguno; y de otro lado, por cuanto el régimen de recursos en esta ejecución especial –sobre bienes hipotecados o pignorados– difiere del propio de la ejecución ordinaria, en la que la ley concede apelación, en todo caso, frente al auto resolutorio de la oposición planteada por el ejecutado. Veamos, de forma sucinta, el alcance de estos términos comparativos:

Respecto de la previsión legal sobre recursos, nos aprestamos a clarificar que nada hay de discriminatorio en la diferenciación de los recursos procedentes frente a una resolución judicial según el sentido favorable o adverso a la pretensión ejercitada, ya sea ésta principal, incidental o impugnatoria. Tan es así, que nuestro ordenamiento cuenta con otras tantas previsiones diferenciadoras que no han suscitado debate ni tacha alguna de discriminación. Por citar algunos ejemplos que atañen al proceso de ejecución, tal es la previsión sobre recursos que dispone la ley respecto del auto que deniega –o despacha– la ejecución, ya provisional (art. 527.4 LEC), ya definitiva (arts. 551.4 y 552.2 LEC); o también, respecto de los autos que se pronuncian sobre la jurisdicción o la competencia (art. 66 LEC) o la suspensión del proceso por prejudicialidad penal (art. 41 LEC), entre otros. Y por que atañe al proceso penal, sabido es que nuestro ordenamiento comparte con otros la procedencia de la revisión –medio de impugnación excepcional de la cosa juzgada– solo respecto de las sentencias condenatorias (art. 954 LECrim). Diferente de estos supuestos, es aquel otro de restricción a una parte procesal de la posibilidad de recurrir una resolución que le genera un perjuicio, frente a la posibilidad de hacerlo que se concede a otra parte procesal (SSTC 76/1982; 52/1985; 139/1985).

Por su parte, respecto de la apelación que procede frente al auto resolutorio de la oposición a la ejecución ordinaria, repárese en que la previsión de este recurso en modo alguno podría enervar la consecuencia que depara la desestimación de la oposición en la ejecución hipotecaria –realización del bien–, ya que el legislador le ha privado del efecto suspensivo (art. 561.3 I LEC).

Así las cosas, aunque la cuestión de inconstitucionalidad se suscita respecto de la privación del recurso de apelación al deudor hipotecario –único agraviado por la desestimación de las cláusulas abusivas–, el trasunto de la cuestión –de la que se hace eco el juez proponente– es la perniciosa consecuencia –por inevitable– que arrastra la desestimación de la oposición, que aboca al ejecutado a la pérdida de un bien que, comúnmente, constituye su vivienda habitual. Y como quiera que en el estado actual de nuestra legislación, ni siquiera la incoación de un proceso declarativo en el que se pretenda la nulidad del contrato de préstamo serviría a la suspensión de la venta –so pena de incurrir en fraude procesal–, estimamos que la controversia de mayor calado no es tanto la imposibilidad de recurrir cuanto la existencia misma de esta ejecución especial; y ello, porque para atajar tan gravosa consecuencia es inconducente la extensión del régimen de recursos propio de la ejecución ordinaria, y solo cabe una de estas dos opciones: o atribuir al juez ejecutor el enjuiciamiento pleno sobre las cláusulas abusivas y la nulidad del negocio jurídico (cosa juzgada) –con la consiguiente desvirtuación de la ejecución especial–, o facultar al juez que conozca del declarativo posterior para acordar la suspensión del apremio si estimare abonado el fumus boni iuris de nulidad negocial.

Ni una cosa, ni la otra, son exigencias de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión (Sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz; Auto de 14 de noviembre de 2013, Banco Popular Español y Banco de Valencia); pero son variables posibles para una protección real de los deudores hipotecarios, frente a la más cicatera de las que podrían haber sido adoptadas en acatamiento de aquella jurisprudencia, que es, precisamente, la que incorpora la Ley 1/2013.

A la duda de inconstitucionalidad ya descrita se añaden las cuestiones prejudiciales promovidas ante el Tribunal de Justicia sobre la conformidad a la Directiva 93/13/CEE, de la moderación judicial de los intereses moratorios (Auto JPIeI Nº 2 de Marchena, de 16 de agosto de 2013; Auto JPI Nº 2 de Santander, de 19 de noviembre de 2013). En definitiva, que la ejecución hipotecaria, en Derecho español, continua bajo sospecha.

 

8 comentarios
  1. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Enhorabuena Carmen por este post tan oportuno y bienvenida al blog. Resulta llamativo que ya se esté cuestionando la constitucionalidad de la una regulación que pretende salvaguardar de la exclusión social a los deudores hipotecarios, víctimas de una legislación claramente favorable a las entidades financieras. El régimen reformado presenta carencias como la denunciada en el post que evidencian que la nueva legislación es en muchos aspectos un “brindis al sol”, pues se ha limitado a aplazar el problema y no evitará una nueva burbuja inmobiliaria en el futuro

  2. Pelopintxo
    Pelopintxo Dice:

    Pese a que no soy un defensor de los bancos, precisamente, mi formación jurídica (quizás sean los prejuicios burgueses que incorporaba sin que yo me diese cuenta) me indica que aquí no hay inconstitucionalidad por ningún lado. Recordemos que estamos hablando de la ejecución de un título que tiene atribuido ese privilegio, es decir, el de no necesitar una primera fase declarativa. La existencia de esos títulos en nuestro Derecho es perfectamente constitucional – como ha declarado el TC desde siempre- y obedece a razones de política legislativa perfectamente justificadas. Ahora con la reforma se atribuye al juez de la ejecución una facultad especial por si se hubiese “colado” alguna cláusula abusiva, siguiendo en este punto al TJUE. OK, mejor para el ejecutado, pero es lógico que si considera que no se ha colado nada no haya recurso, mientras que, por otra parte, también es lógico que si considera lo contrario el banco pueda recurrir, porque la presuposición es que eso sigue siendo un título ejecutivo, respecto de los cuales la paralización por razones “declarativas” es excepcional y debe quedar sujeta a revisión.

  3. Pablo Miguel Kremer Piñeiro
    Pablo Miguel Kremer Piñeiro Dice:

    Magnífico post, al que , no obstante, quisiera realizar una precisión. Si bien es cierto que, ex lege, como dice la autora, “en el estado actual de nuestra legislación, ni siquiera la incoación de un proceso declarativo en el que se pretenda la nulidad del contrato de préstamo serviría a la suspensión de la venta”, lo cierto es que algunos juzgados (v.g. Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alicante) sí que están suspendiendo el proceso de ejecución hipotecaria y la subasta de vivienda ya señalada, una vez acreditada ante el Juzgado de la ejecución la admisión por el Juzgado de lo mercantil de la demanda de nulidad del contrato o de parte de sus cláusulas.

    • Carmen Senés
      Carmen Senés Dice:

      Gracias Pablo: en efecto, me consta que es así, pero la suspensión es muestra del voluntarismo judicial. saludos cordiales.

  4. LLAMADME ISMAEL
    LLAMADME ISMAEL Dice:

    Un análisis muy clarificador. La verdad es que puede que en otro tipo de supuestos la diferencia de trato tuviera justificación, como muy bien pone usted de relieve; pero ya que se le concede al deudor la posibilidad de poder fundar su oposición en una clausula abusiva, sería razonable que la decisión de los tribunales en este punto sea lo suficientemente definitiva como para evitarle al ejecutado la carga de tener que acudir a un proceso declarativo. Seguro que los jueces de instancia están muy preparados para calificar de abusiva una clausula, pero las consecuencias que acarrea la decisión contraria son tan graves que merece la pena que exista recurso de apelación en este punto.

  5. ENNECERUS
    ENNECERUS Dice:

    Curiosamente, un juez vuelve a considerar abusivo el procedimiento extrajudicial notarial de ejecución hipotecaria, que no es sino un proceso de venta forzosa en ejercicio del derecho real de hipoteca.

    http://mallorcaconfidencial.com/20140113_126781-declaran-como-abusiva-la-clausula-que-permite-a-los-bancos-ejecutar-una-hipoteca-a-traves-de-los-notarios.html

    Los argumentos del Juez son en resumen los siguientes:

    1.- Por haberse incluido dicho pacto a través de una condición general de la contratación abusiva al limitar el derecho del consumidor a que el proceso de ejecución sea tramitado ante un juez.( art. 86.7 Real Decreto Legislativo 1/2007) en relación al art. 24.1 de la CE.

    Esto es una falacia en estado puro. El procedimiento extrajudicial de ejecución de garantías ha existido siempre. Como en este blog ha demostrado el coeditor y notario Rodrigo Tena, el procedimiento notarial puede ser más favorable para el deudor que el judicial.

    2.- Porque el Sr. Notario no puede acordar la nulidad de oficio de clausulas abusivas por no tener competencia para ello limitando el derecho del consumidor a que en un procedimiento judicial un juez, de oficio, pueda decretar la nulidad de algunas estipulaciones.

    Aparte de lo que digo más tarde, tampoco puede hacerlo el juez competente de la ejecución de forma indiscriminada, con carácter general. También el banco (que no es precisamente santo de mi devoción) tiene derecho a la tutela judicial efectiva y a la seguridad jurídica.

    3.- Porque en ese procedimiento de ejecución extrajudicial tampoco se permite alegar la existencia de cláusulas abusivas con efecto suspensivo del procedimiento. ( MODIFICADO CON POSTERIORIDAD ya que ahora si el notario o el consumidor aprecian una cláusula abusiva pueden interponer una demanda ( eso sí con el pago de las correspondientes tasas) solicitando la declaración de nulidad de dichas clausulas.

    4.- Porque tampoco está previsto que en dicho procedimiento pueda solicitar justicia gratuita a los efectos que un abogado pueda hacer valer y velar por los derechos de los afectados con lo que ello supone de vulneración a la tutela judicial efectiva por imposibilidad de poder acceder ni tan siquiera a esa tutela judicial.

    Tampoco está prohibido. Los costes asociados al procedimiento de ejecución extrajudicial son muy inferiores para el ejecutado que en un proceso judicial. Me remito de nuevo a lo escrito en esta casa por el Notario Sr. Tena.

    5.- Porque, de hecho en el procedimiento de ejecución extrajudicial ni tan siquiera están previstos como motivos de oposición los previstos en la Ley de enjuiciamiento civil.

    Esto no es cierto, porque en lo no previsto en las normas específicas, se aplican las normas de la LEC.

    Lo cual no quita que todo este parcheo legislativo, que afecta por igual a los dos procedimientos sea letal para el crédito. Si todos los jueces hacen lo mismo voy a pensar en dejar de pagar mi hipoteca.

  6. ESTER ALVAREZ
    ESTER ALVAREZ Dice:

    Buenos días a todos, pues a mayor abundamiento y dado que la situación se reproduce en innumerables casos os pongo en conocimiento:

    a) El Real Decreto 6/2012, de 9 de Marzo , establece las medidas de reestructuración del préstamo hipotecario y en caso de ser inviables , el banco ” debe aceptar la dación en pago” como medida complementaria. Todo ello según reza dicho Real Decreto como ” medida sustitutiva a la ejecución hipotecaria”.
    Pues bien, solicitada la reestructuración o dación en pago, los bancos se mantienen en silencio no respondiendo a tal solicitud, pero interponen la ejecución hipotecaria y aquí bien el quid de la cuestión, en la LEC no se establece como causa de inadmisión o de sobreseimiento el que el cliente haya solicitado la reestructuración o dación en pago , trámite que entiendo debe agotar la entidad bancaria para iniciar la vía judicial ( por analogía estaríamos ante un procedimiento administrativo previo a la vía judicial) . Como no podemos oponer como causa que la entidad bancaria no ha contestado a nuestra solicitud, se prosigue la ejecución hipotecaria dejando vacía de contenido la Ley de protección de deudores hipotecarios.

    Por si eso no fuera poco , ahora tenemos varias entidades bancarias que en vez de presentar ejecución hipotecaria presentan ejecución ordinaria por lo que las medidas contenidas en el Real Decreto no se pueden aplicar a la ejecución ordinaria porque ” son medidas aplicables a las ejecuciones hipotecarias” aunque la ley se dicta para proteger a deudores hipotecarios. Por lo tanto se hace necesaria la modificación de la Ley , entiendo yo , en sentido de obligar a los acreedores a instar exclusivamente la ejecución hipotecaria cuando el bien hipotecado sea la primera vivienda ( vivienda habitual )de los deudores o bien se modifica nuevamente el Real Decreto y se amplia la protección de deudores hipotecarios a las ejecuciones ordinarias , teniéndose que aplicar dichas mediadas de reestructuración o dación en cualquier ejecución ya sea hipotecaria u ordinaria que recaiga sobre la primera vivienda de los deudores.

    Gracias a todos y haber si haciendo piña conseguimos realmente una equidad entre banco y clientes y protección real de deudores hipotecarios.

    Ester

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