SACYR, el Canal de Panamá y la modificación de los contratos públicos: un problema global

Por fin mi entorno sabe a qué dedico doce horas diarias. Hasta ahora, cuando alguien me preguntaba, y si la persona no estaba relacionada con el mundo del Derecho Administrativo o de la Administración, me veía en la obligación de explicar el objeto de mi tesis abusando de la imaginación de quién me escuchaba. Hoy me resulta más fácil. Mi tesis trata de estudiar exactamente lo que va camino de ocurrir con Sacyr Vallehermoso y el Canal de Panamá: una empresa ejecuta un contrato público con un coste varias veces mayor al que se había comprometido. La pequeña reflexión que ahora escribo no pretende entrar a estudiar el caso concreto; mucha tinta se ha vertido cuando ni siquiera conocemos los detalles del proyecto, del contrato, ni de lo ocurrido realmente. Lo escrito y dicho hasta ahora se basa en la experiencia que hemos ido acumulando en casos similares, lo cual no es un mal ejercicio, pero puede diluir las conclusiones, convirtiendo el debate en algo estéril repleto de tópicos.

En primer lugar, es necesario olvidarnos por un momento de la marca España. Es cierto que tenemos un problema con la modificación de los contratos públicos y que todavía no se ha dado en la tecla aunque algunos pregonasen el fin de la era de los modificados tras la reforma introducida por la Ley 2/2011, de Economía Sostenible (en adelante, LES). En efecto, es un problema que debemos solucionar no por la “marca España”, sino por ser una exigencia de una sociedad avanzada, que debe sancionar legal y moralmente a quién no cumple las reglas del juego y usa el dinero de todos por el camino. Entre otras cosas, los modificados de obra no tienen nada que ver con la marca España en tanto que es un problema global al que se enfrentan todos los sistemas de contratación. Es curioso leer que la actuación de Sacyr es un ejemplo de la decadencia española y que si hubiese ganado el concurso Bechtel eso no hubiese pasado, dando a entender que en Estados Unidos este tipo de cosas no ocurre. Invito a teclear Betchel en Google; o a leer acerca del llamado “Big Dig” de Bostón, del Getty Centert Art Museum de Los Ángeles, o la polémica adjudicación de los aviones cisternas a Boeing en lugar de Airbus. Aquí en Reino Unido no hace mucho se anunciaba que los sobrecostes que acarrea el proyecto de construcción de dos portaviones alcanzaban ya los 3.500 millones de libras, lo que supone doblar el presupuesto inicial del proyecto; por no hablar del famoso caso del Metro de Londres. Reconozco que es difícil convencer a nadie de que esto no tiene nada que ver con la marca España cuando el Gobierno no ha tardado ni tres días en acudir a negociar las mejores condiciones para Sacyr. Pero lo cierto es que la Unión Europea ha tomado cartas en el asunto de los modificados, una muestra más de que estamos ante una problemática común a la que ningún ordenamiento ha sabido dar solución definitiva. Las nuevas Directivas de contratación que serán aprobadas próximamente regulan por vez primera la modificación de los contratos, en términos similares a nuestra actual regulación por cierto (basándose ambos casos en la jurisprudencia europea; léase la Sentencia en el asunto Pressetex,  el leading case en la materia).

Ahora bien, no podemos escudarnos en el argumento de que se trata de una problemática global. Es necesario hacer autocrítica. Uno de los mayores problemas es la estrecha relación que existe entre la modificación y el contrato mismo. Estudiando los textos normativos del siglo XIX se observa como los orígenes de la modificación en España van de la mano del nacimiento del propio contrato administrativo. En apenas un siglo se pasa de la ortodoxa aplicación del riesgo y ventura a la paulatina aparición de mecanismos que lo matizan, como la revisión de precios o los porcentajes a partir de los cuales el contratista puede rescindir el contrato al sufrir un perjuicio considerable e insoportable (ver los pliegos generales de 1861). Como puso de manifiesto MONTERDE en 1875 en la Revista de Obras Públicas, “en lugar de encerrarse la Administración en el estrecho círculo del Derecho estricto admitía la discusión de los hechos y de los razonamientos en el terreno de la equidad y de la justicia. Y en este terreno ya fue más fácil que se accediera a ciertas reclamaciones de los contratistas”. En paralelo a este proceso, el tanto alzado se abandona en favor del novedoso sistema de unidades de obra, que si bien era más flexible, también allanó el camino a los modificados de obra.

Otro de los comentarios habituales que se han leído a raíz del caso Sacyr-Panamá es el que asocia modificados con corrupción. Es entendible que el momento en qué vivimos no es el más idóneo para afirmar esto, pero hay que subrayar que no toda modificación se produce corrupción mediante. No se puede vilipendiar de forma tan simplona a la institución de la modificación, que es un instrumento vital si no se quiere dar varios pasos hacia atrás en nuestro sistema de contratación. No es raro el supuesto en que la Administración acaba siendo empujada a la negociación del reformado so pena de incurrir en gastos mayores si no lo hace. Ahora bien, y en eso coincidimos todos, la modificación, por ser un instrumento que per se supone un cambio de condiciones del contrato adjudicado, debe interpretarse de manera restrictiva y a la luz del principio de igualdad de trato y de libre competencia. No olvidemos que la empresa que acude al modificado de obra ha ganado un concurso en virtud de su oferta. Si el modificado, como es el caso de Sacyr en el Canal, supone un incremento del 50% en el presupuesto de licitación, los objetivos del procedimiento de contratación y los esfuerzos invertidos en éste acaban siendo inútiles. Pero pretender acabar con eso no pasa por suprimir la posibilidad de los modificados.

En España, tras los cambios introducidos por la LES, podemos decir que tenemos una buena norma, si bien hay aspectos mejorables. Se trata de una regulación que limita los supuestos habilitantes Por un lado, el artículo 92.bis del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establece que “sólo podrán modificarse cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos en el artículo 92 quáter”; en cualquier otro caso, deberá acudirse a la celebración de otro contrato. Dicho artículo 92 quáter se refiere a (a) errores u omisiones del proyecto, (b) circunstancias imprevisibles de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, siempre que se haya procedido con la adecuada diligencia profesional al elaborar el proyecto, (c) fuerza mayor o caso fortuito, (d) incorporación de mejoras técnicas no disponibles cuando se adjudicó el contrato, y (e) necesidad de ajustarse a normativa técnica, medioambiental, urbanística, de seguridad o de accesibilidad posteriormente aprobada. Y, en todo caso, tal como señala el párrafo segundo, en ningún caso se podrán alterar las condiciones esenciales de la adjudicación. Encaminado a reducir la discrecionalidad administrativa, y en línea con la jurisprudencia europea en la materia, el artículo 92 quáter párrafo tercero, establece qué debe entenderse como alteración de las condiciones esenciales de la licitación: cuando se altere la función y características de la prestación, se altere el equilibrio del contrato, cuando fuese necesaria distinta solvencia técnica o habilitación profesional a la contenida en la adjudicación, cuando se exceda del 10% del contrato, y cuando de haberse conocido la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento otros interesados o se hubiesen presentado ofertas sustancialmente diferentes.

Una de las críticas achacables a nuestra norma es precisamente la cantidad de conceptos jurídicos indeterminados que contiene. Ello enlaza directamente con el debate de la discrecionalidad administrativa en la contratación, un tema recurrente en la literatura anglosajona, que suele afrontarse partiendo de la Teoría de la Agencia, que nace de la mano del economista americano Stephen Ross en 1973. Aplicada a la contratación viene a decirnos que los objetivos de un sistema de contratación pueden verse afectados por los intereses de las partes que intervienen. El debate entre normas más rígidas versus discrecionalidad dio lugar a una interesante discusión entre Schooner y Kelman en la reforma de la FAR, la densa legislación americana en la materia (para quienes quieran profundizar en este debate, enlazo un artículo verdaderamente interesante de Christopher R. Yukins “A Versatile Prism: Assessing Procurement Law Through the Principal-Agent Model”).

De cara a mejorar la regulación de la modificación se han puesto otras soluciones interesantes, desde informar de las modificaciones a los candidatos para que puedan ejercer de mecanismo de control, hasta penalizar a la empresa que recurre al modificado. No falta quien considera que la mejor solución pasa por prohibir toda modificación y sólo aceptar aquellas que tengan respaldo en cláusulas revisoras del contrato incluidas a tal efecto. Ahora bien, como en otros ámbitos del Derecho Administrativo, quizá la solución no es tanto modificar la norma y reducir al máximo la discrecionalidad sino fortalecer mecanismos transversales de control, como la transparencia y la responsabilidad (¿para cuándo la aplicación del mecanismo de repetición por responsabilidad de autoridades y personal al servicio de la Administración que recoge la legislación administrativa?) lo cual llevaría a reducir los incentivos que conducen al modificado. El mayor de todos ellos es la sensación de inmunidad que perciben contratista y Administración. Un buen primer paso pasaría por superar la situación actual en la que los licitadores se han convertido de facto en únicos supervisores del proceso de contratación. Supervisores que, además, en pocas ocasiones consideran rentable (tanto económica como comercialmente) litigar las decisiones del contrato en cualquiera de sus fases: es caro, lento y complicado, y en la mayor parte de los casos el contrato está más que terminado. Tampoco parece sensato litigar contra uno de sus clientes más importantes: la Administración.

Todo ello facilita que el tándem contratista-Administración vea despejado el camino hacia el modificado, cuyo uso abusivo está poniendo al sistema contra las cuerdas. Ahora bien, y con esto concluyo, el debate jurídico debe afrontarse a través de realidades jurídicas. No sirve de nada empañarlo con acusaciones de corrupción generalizada o con la obsesiva recurrencia a la marca España, fruto quizá del momento en que vivimos. Los modificados han sido y son un problema no resuelto. Lo que ha ocurrido en Panamá no es excepcional. Lo singular del caso es que estamos ante una de las pocas ocasiones en que (inconscientemente, o quizá no) contratista y ente adjudicador han decidido solventar sus diferencias delante de todos. Aprovechémos y discutamos.

10 comentarios
  1. Jaime de Nicolás
    Jaime de Nicolás Dice:

    Es cierto, como indica el autor, que no se puede identificar modificados de proyecto con corrupción, son cuestiones completamente distintas, pero creo que podremos coincidir que una de las formas de corrupción urbanística inmobiliaria en España, en connnivencia con los ayuntamientos, era precisamente la del modificado, además hecho de manera burda en multitud de ocasiones. Quizá esto sea un poco como el cuento de Pedro y el Lobo, pero ahora cuando una empresa como Sacyr, cuyas conexiones con Zapatero a través de Luis del Rivero, peón de aquél en el asalto al BBVA, es decir, acostumbrado al chanchullo y al capitalismo de amigos que tenemos, hace ese modificado, todo son sospecchs y la carga de la prueba ha de desplazarse, si no queremos ser unos ingenuos sin remedio, a los que sostienen que está jsutificado. Más que nada porque existe un aval público, es decir, que estamos todos detrás.

  2. KC
    KC Dice:

    El Derecho Administrativo hace años que vendría a ser la homeopatía del Derecho. Su teoría, esto es, la de algunos administrativistas españoles supuestamente catedráticos, es lo más fantasioso que he visto desde El señor de los anillos. Y lo ha venido siendo porque el teórico es incapaz de predecir los supuestos prácticos porque es un perfecto analfabeto del día a día, entre otros motivos. Podría decir nombres, pero no es el momento ni el lugar, aunque habrá que hablar de ello en el futuro. Pero en síntesis podríamos decir que los manuales de Derecho Administrativo español son poco más que tebeos y sus redactores cómicos jurídicos.

    Mire, yo también resido en Reino Unido, y usted no me va a vender la milonga de que como aquí también sucede algún que otro caso, eso nos iguala con los otros países. No, hombre, no. La cosa no es tan sencilla. Aquí también estalló hace relativamente poco lo del tema de un par de hospitales privados cuyas prácticas supuestamente -porque en realidad el estudio no demuestra una relación directa- llevaron a la muerte a algunas personas y eso no hace equiparable a lo que pueda suceder en España dentro de unos años con el tema de la privatización de la sanidad, ni el cómo se han resuelto.

    Yo no sé en que Reino Unido residirá usted, pero en el que yo resido llegan al Parlamento discusiones tales como el de una cajera que suspendieron de salario por decirle a una clienta que no le iba a atender si seguía hablando por teléfono. Y sobre ese tipo de cosas, de las que en España nos reiríamos, se hacen debates nacionales. Porque el problema de España, aunque usted no lo haya comprendido todavía, es que cualquier imbécil habla sobre la libertad con la boca llena sin saber siquiera lo que es. Porque en Reino Unido entienden por libertad otra cosa, una totalmente revisable en el sentido de no igualar libertad con liberalidad o “algo lo que me sale del orto”. Porque la libertad lleva inherente un concepto de respeto. Porque mi libertad llega dónde llega la del otro, que es lo que en España determinados imbéciles parecen no entender.

    Así que, ese tipo de comparaciones, señor mío, son aparte de muy poco acertadas, poco más que humo. Eso por no hacer un repaso rápido a la cantidad de casos de este tipo habidos en España y Reino Unido en estos pongamos cinco últimos años, el cómo se han atajado y cuáles son los medios de control de uno y otro sistema. Que usted intente tan solo hacer una pseudocomparación argumentativa con una finalidad pseudojustificativa sólo me causa una sonrisa.

    Siento decírselo así de claro, pero ustedes, los administrativistas españoles, son lo más poco eficiente que he visto en el panorama jurídico-económico español. Y ya es decir.
    Saludos.

  3. Víctor
    Víctor Dice:

    Pero de verdad en un cto de este importe no se ha previsto el modificado por causas exógenas y técnicas?

  4. ENNECERUS
    ENNECERUS Dice:

    Cualquiera que haya hecho una obra de reforma en su casa sabe que del presupuesto inicial al final suele mediar un abismo, por muchos técnicos que contratemos para impedir el timo de la estampita.

    Primero tenemos los “imprevistos”: El cableado eléctrico estaba podrido y hay que cambiarlo entero, las tuberías están a punto de romperse, etc. Podemos darlos por buenos.

    En segundo lugar tenemos los “ya ques”: Ya que haces esto, podrías aprovechar para hacer esto otro. No es imprescindible pero te vas a gastar mucho más dinero si decides o tienes que hacerlo más adelante.

    Y por último tenemos las desviaciones de costes, los retrasos, las chapuzas y en algunos casos, los daños causados a terceros.

    Todo ello sin ánimo de ser exhaustivo.

    Si a esto le añadimos los incentivos políticos a construir sea como sea, pues la labor de un político se mide en general por gastarse todo el presupuesto posible en obras de dudosa rentabilidad, sea económica o social y en hacerlo en el plazo que dura su mandato político y en el carácter inelástico (a la baja, por supuesto) del gasto público el resultado no puede ser otro que una minusvaloración de los costes previsibles, pues tanto los incentivos de las constructoras como los de las administraciones son los mismos: Construir al precio que sea.

    El problema viene cuando se acaba el presupuesto, cuestión que se soluciona con el correspondiente tira y afloja, pues el político que tiene que pagar se encuentra con que no puede iniciar otras obras que le hagan pasar a la historia o cuando intervienen otros factores: patriotismo o en casos más raros, la existencia de políticos decentes y profesionales que velan de forma altruista por el bien público. Es una rara avis, pero alguno hay. Y me da la impresión de que los actuales políticos panameños son unos patriotas que entienden que el mejor servicio a sus ciudadanos es precisamente dotarles de un marco regulatorio estable, poco intervencionista y transparente en el manejo de los dineros públicos.

    La prueba es que las diferencias no se dirimirán ante unos tribunales contencioso-administrativos cuya independencia puede suscitar legítimas sospechas, sino ante una corte internacional de arbitraje y que la autoridad del Canal es independiente -de verdad- del Gobierno.

    Existe una solución evidente por más que la maraña administrativa y el desmesurado y asfixiante tamaño de la burocracia estatal nos impida verlo: Que las infraestructuras sean explotadas por las empresas constructoras o por otras empresas especializadas en régimen concesional o incluso de propiedad, por qué no. Recordemos que el canal de Panamá, como el de Suez fueron obras de ingeniería inmensas construidas por empresas privadas, luego nacionalizadas. Igual que las grandes infraestructuras ferroviarias, eléctricas, de telefonía, redes de comunicaciones, túneles y autopistas de peaje, etc.

    Ahí sí existen incentivos de mercado que al menos llevan a puntos razonables las diferencias en los “imprevistos”.

  5. ENNECERUS
    ENNECERUS Dice:

    Quería decir que el coste de construcción de las infraestructuras lo asuman las propias empresas, que luego las explotan en régimen de concesión o propiedad.

  6. Xavier Codina
    Xavier Codina Dice:

    Lo primero agradecer a los editores del blog la oportunidad de publicar esta breve reflexión. Gracias también a los que han un comentario al respecto.
    Respecto a la idea de Aldelgadog, esa es la base sobre la que debe girar el sistema (aunque no sea tan sencillo en ocasiones trasladar ese principio al ámbito de la contratación pública; y surjan otros retos como el alcance las cláusulas modificatorias). Ello conecta con el comentario de Jaime de Nicolás: coincido en que la carga de probar que se dan circunstancias debe ser de quién se beneficie de la excepción a la regla, y todas las circunstancias que lo habilitan deben interpretarse de manera estricta (en este sentido es un ejemplo cómo el TJUE interpreta las causas de urgencia). El problema de nuevo es, ¿cómo atacar aquellas decisiones irregulares? ¿quién está dispuesto a atacarlas? La contratación es uno de esos ámbitos en los que mejor se pone de manifiesto la ineficacia de los remedios/recursos existentes.

    Víctor, desconozco detalles del acuerdo entre Sacyr y Canal. Por lo leído sí parece que había algunos mecanismos correctores. En este caso he utilizado el caso Sacyr para hablar del tema, sin centrarme en el caso concreto.

    KC, gracias por su apasionado comentario. Le agradezco sinceramente que nos haya trasladado su juicio socio-cultural sobre los sistemas español e inglés. Yo también envidio muchas cosas de éste último. Sólo lamentar que no haya entrado en el fondo de mi breve escrito; es decir, del empeño de la Unión por atajar estas prácticas odiosas y extendidas en la contratación pública en todos sus estados miembros, así como el hecho de que lo que falla no es tanto la norma en sí, sino los sistemas transversales de control. Por otro lado, siento que tenga esa visión sobre el Derecho Administrativo y los administrativistas que, imagino, algo muy grave le habrán hecho todos ellos (seres malignos donde los haya). Poco puedo hacer al respecto. Sí puedo recomendarle un estudio cualitativo llevado a cabo por Peter BRAUN, “Strict Compliance versus Commercial Reality: The Practical Application of E.C. Public Procurement Law to the U.K.’s Private Finance Initiative”, en el que recoge opiniones de los mejores abogados de UK sobre las prácticas en contratación en este país y cómo éstos ven normal acudir al modificado sin necesidad de seguir las normas al respecto dado el bajo riesgo legal existente – riesgo a un posible pleito claro- principalmente por lo caro que es litigar en Reino Unido y por razones comerciales obvias (don’t bite the hand that feeds you). Para su tranquilidad, el autor no es administrativista teórico, ni español, sino que es abogado y es alemán. Usted, con su sonrisa, me da opiniones personales, yo prefiero darle algo más fundamentado.

    Ennecerus, creo que hace un comentario bastante acertado. Para mí también la clave se encuentra en los incentivos. Y creo que el sistema actual (sistema entendido en sentido amplio, no la norma concreta sobre el modificado) ofrece dem

  7. teofiloserrano
    teofiloserrano Dice:

    Si están interesados por el problema de los sobrecostes en los proyectos de infraestructuras, les aconsejo que lean los trabajos de un señor Bent Flybjerg que, aunque no es jurista ni administrativista, se ha estudiado el asunto. Y luego respecto a España, pregunten por ello a alguno de mis colegas ICCP, que se creen los mayores expertos en contratación administrativa, aunque siempre barriendo en la misma dirección: “maximizar los cobros reducir los costes”. Observen también si algunos de ellos están imputados en algún proceso de financiación ilegal. Por último, la litigiosidad en torno a los contratos administrativos, es fuente de pingües honorarios para bastantes despachos profesionales

Los comentarios están desactivados.