Un posible fraude de ley en las subastas judiciales de inmuebles hipotecados

La figura del fraude de ley es una de las instituciones más conocidas del mundo del Derecho.  La famosa frase “hecha la ley, hecha la trampa” tiene uno de sus principales ejemplos en ella.  El fraude de ley consiste en la utilización de una norma para evitar las consecuencias jurídicas de otra imperativa que sería aplicable al caso.  No se trata sino de colocar un escudo que impida ver la realidad a través de la denominada “norma de cobertura”.  El ejemplo más típico, que es precisamente a través del cual se explica en las universidades el fraude de ley, es el de utilizar la figura de la venta con pacto de retro para ocultar un verdadero préstamo con garantía real.  Como en caso de impago del préstamo la ley no permite que el acreedor pueda retener la cosa sino únicamente solicitar su ejecución, se usa el contrato de compraventa haciendo suya la cosa hasta que es satisfecha la deuda, momento en el que la devuelve al deudor en virtud de ese pacto de retro.

La consecuencia jurídica del uso de una norma en fraude de ley es simple y consiste en sancionar a quien hace un uso indebido de la norma con las consecuencias que la ley prevé para aquélla que hubiera pretendido eludir.  En el ejemplo que hemos señalado, se aplicarían las normas reguladoras del préstamo y no las de la compraventa.

Los ámbitos donde quizá más se empleen tales normas de cobertura son el administrativo y fiscal pues la superproducción de normas en esas ramas del derecho facilita el poder encontrar disposiciones en las que ampararse para esquivar situaciones no deseadas para quien las usa.

Tal circunstancia hace que en los juzgados de primera instancia, dedicados a la materia civil, no sea una figura que suela apreciarse habitualmente.  Sin embargo, de un tiempo a esta parte, sí he podido observar en ellos una práctica que, desde mi punto de vista, cumple todos los requisitos de la figura del fraude de ley y que tiene consecuencias importantes en los desgraciadamente habituales procedimientos de ejecución hipotecaria.

En nuestro ordenamiento, el sistema de ejecución hipotecaria es tremendamente sencillo.  El acreedor que no ve satisfecha una deuda asegurada por medio de hipoteca plantea una demanda; se requiere de pago al deudor en el caso que no lo haya hecho previamente el propio acreedor y, para el caso que no hubiera pagado o no se oponga por algunas de las muy limitadas causas de oposición reguladas, el bien hipotecado sale a subasta con el fin de tratar de liquidar la deuda, o parte de ella, a través de su venta.

Llegado el momento de la subasta, la ley regula supuestos distintos partiendo de distinguir que existan o no postores.  Si los hay, a su vez existen varias opciones: que sea el propio deudor quien pueda hacerse con ella o presentar un tercero que la adquiera, que lo haga el ejecutante o que un tercero que acuda por libre se haga con ella.  Los precios son distintos según los casos.  Con carácter general y salvo contadísimas excepciones, mientras tanto el deudor como el tercero que él presente o el acreedor se pueden hacer con el bien por el setenta por ciento de su valor, el tercero que acude por libre puede hacerlo por el cincuenta por ciento.  Ahora bien, si a la subasta no concurre ningún postor –como ocurre en casi todos los casos tras el fin de la burbuja inmobiliaria- el ejecutante sólo puede hacerse con el bien por el sesenta por ciento de su valor o el setenta, si fuera vivienda habitual.  Como vemos, la situación más privilegiada, después de la del deudor que en el noventa y nueve por ciento de los casos no puede comprar el bien, es la del tercero.

Pues bien, como antes señalaba, de un tiempo a esta parte he observado la presencia en las subastas de empresas que intervenían como terceros en las mismas.  Tales empresas eran, casualmente, las inmobiliarias creadas por la entidad que ostentaba la posición acreedora en el procedimiento.  El resultado, obvio, la inmobiliaria de turno se hacía con el bien por el cincuenta por ciento del valor de subasta.  La consecuencia, el bien pasaba a formar parte del patrimonio de una sociedad que pertenecía al grupo de empresas de la entidad ejecutante.  Es decir, el acreedor finalmente se hacía con la casa por el cincuenta por ciento del valor de subasta eludiendo el pago del sesenta o setenta por ciento al que vendría obligado en caso de que no hubieran existido postores.  El deudor, que podía haber visto reducida su deuda en una importante cantidad, sufre un gravísimo perjuicio.  Por ejemplo, si el valor de subasta de una finca era de 120.000 euros, el deudor obtendría, si la subasta se hubiera desarrollado por los cauces normales, 84.000 euros mientras que si aparece la inmobiliaria que se hace con ella, no obtendría más que 60.000.  El perjuicio es fácilmente cuantificable.

Acreditar la identidad subjetiva entre ejecutante e inmobiliaria es relativamente sencillo requiriendo a la segunda para que aporte las escrituras de su constitución y posteriores modificaciones.  Generalmente, existe sometimiento a un mismo régimen de consolidación fiscal, misma sede, similar imagen corporativa, etc; extremos que permiten apreciar tal identidad y, por tanto, la ausencia de un verdadero tercero en la subasta.

En tales casos entiendo que, al concurrir un claro fraude de ley, no se debería permitir que sociedades pertenecientes al grupo de empresas de la parte ejecutante (generalmente las inmobiliarias creadas por los bancos) participaran en las subastas hipotecarias por no tener la verdadera condición de tercero y, para el caso que ya se hubiera celebrado y existieran indicios de tal situación, se diera cuenta por parte del Secretario Judicial –al ser quien se ocupa de tales materias- al Juez para que, tras analizar la cuestión, pudiera declarar el fraude de ley y exigir la aplicación de la norma supuestamente burlada; es decir, la que regula la figura de la subasta sin postores y que obligaría al ejecutante a pagar el sesenta o setenta por ciento del valor de subasta so riesgo de ver archivado el procedimiento.

20 comentarios
  1. Fernando Gomá Lanzón
    Fernando Gomá Lanzón Dice:

    Bienvenido al blog, Francisco. Suelo decir medio en broma medio en serio, que en el Código Civil están las soluciones para casi todo, solamente hay que saber buscarlas allí. En este caso el 7.2, que prohíbe abuso de derecho, y incluso más, “el ejercicio antisocial” del mismo, expresión ésta última que aunque se introdujo hace ya muchos años, está de plena actualidad.
    Y ojo, que si es abuso de derecho, es abuso de derecho, de modo que según el 7.2 no bastaría con pagar la diferencia en el porcentaje que nos dice el autor, sino también habría que indemnizar al deudor del perjuicio sufrido, si lo hubiere.

    • Francisco Hazas
      Francisco Hazas Dice:

      Muchas gracias por darme la oportunidad de participar en este magnífico blog. Ha sido un verdadero honor.
      Comparto la idea de que el Código Civil, unido a una buena jurisprudencia, ofrece la mayoría de las soluciones y que es una vía mucho más saludable que la permanente creación de normas que no hacen sino crear un sistema cada vez más irracional.

  2. Rodrigo Tena Arregui
    Rodrigo Tena Arregui Dice:

    Muchísimas gracias Francisco por este interesantísimo post. Si el acreedor lo adquiere directamente y luego lo transmite a su sociedad patrimonial es el 70%, si ésta lo adquiere directamente en la subasta es el 50%. Creo que hemos identificado un nuevo caso de abuso de la personalidad jurídica y me parece que el tratamiento correcto es, efectivamente, el del fraude. Ahora bien, identificada la vinculación entre la sociedad y el acreedor (como dice el autor no es nada difícil) ¿van a aplicar de oficio los jueces la norma defraudada y entender extinguida la deuda en la proporción del 70%?

    • Francisco Hazas
      Francisco Hazas Dice:

      Muchísimas gracias por sus palabras. Como señalaba en el artículo, creo que en esta cuestión tienen una importancia fundamental los Secretarios Judiciales. Entiendo que la solución pasa porque éstos, si entienden que puede estar dándose un caso de abuso de derecho o de la personalidad jurídica, no permitan a tales entidades participar en la subasta. Si ya se ha celebrado, creo que sí se puede pronunciar el juez pues lo nulo es nulo siempre sin que sea razonable mantener sus efectos en el tiempo. Es mi opinión. He tratado de encontrar jurisprudencia sobre el caso para ver la postura de las Audiencias Provinciales pero no lo he logrado. Sería importante para garantizar la tan buscada unificación de criterios.

  3. Gurmensindo
    Gurmensindo Dice:

    Muy interesante post.

    ¿Podrían los registradores apreciar el fraude de ley en estos casos? La Dirección General de los Registros y del Notariado ha permitido que los registradores aprecien fraude de ley en ciertos supuestos de inmatriculación…

    • Marc
      Marc Dice:

      Yo creo que lo mejor sería que los registradores se dedicaran a lo suyo, que no es andar apreciando cuestiones netamente judiciales, y los jueces a lo suyo. Bastantes problemas ponen ya como para inventarse otros.

  4. Jaime de Nicolás
    Jaime de Nicolás Dice:

    Me parece que la actitud del juez que redacta este artículo es la correcta: aplicación de las normas, sin extralimitaciones que dañen algo valioso como es la seguridad jurídica, pero no de algunas de ellas, sino de todo el conjunto del ordenamiento jurídico. Seguramente existen más abusos de derecho en la actitud y reclamaciones de las entidades financieras, y deben ser analizados y combatidos. Para lo cual sería importante tener una cierta coordinación de criterios entre todos los jueces, siempre dentro de su independencia, pero son asuntos muy globales, que se repiten en todas partes de España de manera muy constante, y deberían tener creo yo un cierto tratamiento especial.

  5. Pablo Miguel Kremer Piñeiro
    Pablo Miguel Kremer Piñeiro Dice:

    Interesante cuestión la planteada de forma clara y concisa por el autor. La cuestión es si habrá más jueces que tengan la suficiente sensibilidad jurídica para apreciarlo, ya que me consta que es un tema que se ha planteado en algunos procedimientos hipotecarios y la respuesta judicial, pese a la evidente vinculación societaria entre ejecutante y tercero adquirente, ha sido negativa.

  6. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Enhorabuena por este post tan interesante y se agradece la claridad en la exposición de un tema sobre el que existe bastante confusión.
    El sistema está diseñado para beneficiar siempre “a los mismos” y esta trampa explica, una vez más, que el problema social que está provocando el que, tras la ejecución de la garantía hipotecaria, subsista deuda pendiente, deriva de fallos en el proceso de ejecución como el que se denuncia en el post y, por tanto, son las reglas de la ejecución las que deben ser modificadas, sin que la Ley 1/2013 de protección de deudores hipotecarios haya resuelto el problema.
    El que el bien salga a subasta según el valor de tasación pactado en escritura, es decir, a “precio burbuja” (y no sea valorado en el momento de la ejecución como sucede en toda ejecución singular), unido a las ventajas que procesalmente tiene la puja de un “tercero”, causan el problema. Como en tantas otras ocasiones, la persona jurídica, sirve para defraudar normas. El diagnóstico está claro y solo falta la voluntad de poner el tratamiento adecuado que solucione el problema. Aunque para eso tiene que haber voluntad de hacerlo..

  7. Javier Navarro
    Javier Navarro Dice:

    Hace ya unos cinco años creo, tuve la ocasión de señalar ese vicio en un procedimiento de ejecución hipotecaria y ningún tratamiento mereció en aquel momento como solía ocurrir en aquellas fechas. Afortunadamente las cosas han cambiado muchísimo, pero no deberíamos olvidar el papel laminador que han venido jugando muchos jueces y magistrados de nuestro país en estos asuntos. Ahora resulta hasta obligado subirse al carro de la protesta contra los abusos de las entidades financieras, pero hace apenas 5 años la respuesta judicial a estas cuestiones era casi unánime en su rechazo.

  8. LUIS
    LUIS Dice:

    Es posible que existan otros abusos en los procedimientos de ejecución, los cuales a mi enteder podrían quedar afectados de nulidad. Me refiero a la liquidación de la deuda intervenida por notario. Hasta ahí, no hay ningún problema, salvo que el Notario que debe verificar la correcta liquidación efectuada por el Banco, es designada por el Banco mismo, y en muchas ocasiones en régimen de exclusividad.

    ¿No sería más lógico que lo designase el Tribunal con arreglo a las normas que regen la prueba percial?. se podrá argumentar que el ejecutado se puede oponer, pero tambien es cierto que estamos hablando de procesos, en muchos casos, de gente sin recursos. Y además, la actuaciónnotarial ademas de ser objetiva, debe de tener la apariencia de ser objetiva.

  9. Avogadro
    Avogadro Dice:

    En primer lugar, felicitar al autor, pues resulta altamente preocupante la situación que describe, y acertadísima la solución propuesta. Estoy con Javier Navarro, pues es cierto que junto con la conciencia social, ha evolucionado la visión de estos asuntos tiene nuestra judicatura.
    Otra cuestión que sería posible añadir, en el camino hacia la dación en pago es la siguiente: ¿Cabe el allanamiento del ejecutado a una ejecución hipotecaria?. O dicho de otra manera: ¿Qué necesidad hay de seguir un proceso judicial hasta el final, con el coste que ello supone, para terminar en una subasta desierta? Por que lo cierto es que el actual sistema resulta frustrante, y las soluciones dadas hasta ahora, incluidas las introducidas en la Ley Concursal, insuficientes.
    http://peydro4-abogados.blogspot.com.es/2012/04/real-decreto-ley-sobre-dacion-en-pago.html

  10. Lorena Moreno
    Lorena Moreno Dice:

    La cesión del remate a la inmobiliaria o fondo de titulización se suele hacer también por un tema fiscal. Se ahorran impuestos.

  11. Pedro
    Pedro Dice:

    Quisiera hacer una consulta a don Francisco Hazas.

    En el supuesto de que el banco acreedor presente postura en la subasta (se entiende que concurren otros licitadores, Art. 647. 2 LEC), y su postura sea la mejor ¿puede adjudicarse la vivienda del deudor por el 50 % de tasación, conforme al art. 670.4.3 LEC? (se entiende que se han cumplido los demás requisitos del apartado cuarto del artículo 670 LEC). O su adjudicación ha de ser siempre al 70 % del artículo 670. 4.2 LEC?

    Muchas gracias.

  12. Angel
    Angel Dice:

    Puedo yo, como ejecutado, presentarme en la Subasta, sin haber hecho el depósito del 5% que piden.
    1º Para enterarme de como se realiza,si es todo correcto y saber quien puja, por saber si es alguna empresa del grupo ejecutante
    2º Para poder hacer uso de mi derecho, por si los postores no llegan al 70%, el poder pedirlos 10 días de plazo para buscar un tercero que diera ese 70%
    3º Si no se presenta ningún postor, la pregunta es también, que si también tengo derecho a pedir esos 10 días para buscar un tercero que dé el 70% ??
    4º Para pujar yo

    Un saludo y muchas gracias
    angel

  13. de Lege Ferenda
    de Lege Ferenda Dice:

    En ocasiones, la pasión nubla la razón. Y en ocasiones, como esta, la razón se sobrepone a la pasión, y la intuición corrobora la lógica.
    He de felicitarnos como sociedad por contar con Jueces dignos. Mis felicitaciones, también para el autor.
    Una matización al artículo: Cuando de personas físicas se trata, sus posibilidades de actuación derivan de la Constitución; Su Estatuto es de definición legal; conocido por todos (salvo contadas excepciones afectadas por el Derecho a la Intimidad, especialmente).
    Sin embargo, respeto a las Personas Jurídicas, sus posibilidades de actuar surgen no solo de la Ley, sino de su Estatuto.
    Por ello, entiendo que al proceso han de acceder imperativamente las normas estatutarias que determinan las posibilidades de actuación de la Persona Jurídica de la que en cada caso se trate.
    Y sobre este aspecto, hay jurisprudencia menor; en sentido negativo hasta donde conozco. Lo que siempre me ha parecido arbitrario.
    Saludos.

  14. pedro
    pedro Dice:

    dos hipotecas con letras hipotecarias, se ejecuta parte de la segunda, sale a subasta, no hay postores, al ser vivienda habitual parece ser que no se puede adjudicar por el importe de la reclamación, sino por el 70 % de su valor, la primera y segunda hipoteca supera el valor actual de la vivienda, los hipotecantes son distintos,están dispuestos a quedarse con el bien por el valor del nominal sin intereses y dejar zanjada la deuda, ¿que puede hacer el que ejecuta parte de la deuda que es tenedor de parte de la segunda? creo que la ley falla en alguna parte.

  15. Alberto
    Alberto Dice:

    En primer lugar agradecer al Sr. Hazas su colaboración que, imagino, habrá arrojado luz a muchos pequeños empresarios, autónomos y consumidores.

    Totalmente cierto lo que dice. Las entidades financieras tienen inmobiliarias, algunas en función de la "calidad" de los activos de los que se apoderan. Estamos siendo victimas de una operación de este tipo.

    Sin embargo el motivo de mi comentario, ademas del señalado, es preguntar si alguno de los lectores tiene conocimiento del uso extrañas operaciones de financiación ICO (Lineas no activas y entidad solicitante inexistente) cuya garantía hipotecaria se constituye bajo una minuta adulterada dando la apariencia de Hipoteca Flotante o de Máximo. En lo que a nosotros respecta así nos ocurrió y hundieron la empresa.

    Para colmo, intercambiaron en notaria el informe de tasacion realizado por el banco por otro erróneo y correspondiente a otro titular y entidad.

    Para mas inri el supuesto jefe de recuperaciones de la entidad es al mismo tiempo apoderado de la inmobiliaria que, como señala el autor, probablemente intente quedarse con el activo.

    Es impresionante la indefensión que se siente.

    Por ello animar al Sr. Hazas y todos los que intervienen en este blog a que continúen con su labor, porque constituyen probablemente una de las pocas esperanzas que quedan a muchos ciudadanos de a pie,

    Gracias y saludos.

  16. LOROÑO GONZALEZ ABOGADO BILBAO
    LOROÑO GONZALEZ ABOGADO BILBAO Dice:

    Enhorabuena. Nos ha gustado mucho el articulo. Hemos visto movimientos parecidos por parte de acreedores hipotecarios que a menudo abusan del derecho para conseguir beneficios económicos, pero lo peor es que suele ser a costa de familias con medios económicos escasos y en algunos casos arruinan sus vidas.
    Abogamos por una modificación legislativa que no permita tales abusos.
    Saludos

    Loroño & Gonzalez Abogados
    http://www.loronogonzalez.com/

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