Una mala praxis bancaria impide recuperar el dinero a quien compró una vivienda

Desde el año 2007 son más de 7.700 sociedades promotoras y constructoras las que se han declarado en concurso de acreedores (comprobar aquí estadística del INE). A nadie escapa que la mayoría de estas sociedades percibieron, de centenares de sus clientes, miles de euros en concepto de cantidades a cuenta del precio de sus viviendas. Es notorio también que el desenlace de estas sociedades concursadas ha sido, en más de un 95% de los casos, su liquidación, según el Anuario 2012 del Colegio de Registradores de España (pg. 101), lo que prácticamente nada del dinero anticipado habrá permitido recuperar a dichos clientes, dada su condición de simples acreedores ordinarios.

La magnitud del anterior problema, unido a la ausencia de garantías por estos anticipos y a la existencia de cuentas bancarias corrientes sin separación de otros fondos, ha traído a nuestros días la aplicación de una ley preconstitucional de mucha utilidad para estos afectados: la Ley 57/1968, de 27 de julio, que regula la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Durante décadas era casi un cadáver legislativo, tuvo que ser recordada su vigencia por la Ley de Ordenación de la Edificación (Disposición Adicional Primera) y fue tergiversada por las propias Administraciones Públicas (p. ej.: en los modelos de estatutos de sociedades cooperativas de viviendas de la Comunidad de Madrid o en los modelos de contratos de adjudicación en régimen de cooperativa del Plan 18.000 de la EMV de Madrid).

 El banco o caja comete una mala praxis en el momento que infringe el artº 1.2ª de la citada Ley: Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

 El propio Servicio de Reclamaciones del Banco de España ya hacía mención a este problema y alertaba a las entidades de crédito en el año 2008 (Memoria_del_ejercicio 2008, pgs. 68 y 69), pero se lavaba las manos al considerar que esta Ley escapaba de la normativa sobre reglas de transparencia y protección de la clientela y de las buenas prácticas financieras cuya vigilancia era y es su especial misión. Cuestión que podríamos compartir en cuanto al supuesto de ausencia de garantías, pero que nos ofrece muchas dudas en cuanto a supuestos donde dichas garantías se otorgan infringiendo la Ley o en supuestos donde las cuentas especiales se han gestionado como simples cuentas corrientes sin la debida separación de fondos y para otros usos distintos al de la promoción concreta.

 De momento, la mayoría de autores y un número cada vez más creciente de sentencias de audiencia provinciales, hacen responsable a la entidad de crédito de la devolución del dinero por no verificar la existencia de la garantía (ver nuestro blog en este sentido). No obstante, nos consta ya una Sentencia del  Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2013 (ROJ STS 499/2013, FJ 4º), donde se matiza esta responsabilidad bancaria pues, en el caso estudiado, el banco cumplió diligentemente, pues su responsabilidad se limita a que las cantidades se ingresen en una cuenta especial sin que pueda verificar que el promotor entregue un aval individual a cada comprador. Lo que ocurre en esta sentencia es que el banco contaba con una póliza global firmada con el promotor y creemos que en la demanda  no se profundizó sobre cómo se gestionó la cuenta especial.

Por tanto, la falta de las garantías es importante, pero aún lo es más la ausencia de cuentas separadas de toda clase de fondos. Cuando una entidad de crédito otorga un préstamo hipotecario para construir una edificación debe vigilar que el dinero que va tomando prestado el promotor se ingrese en dicha cuenta separada o especial y se utilice para pagar los gastos de la  construcción a medida que ésta se ejecuta . Para ello, el banco verificará las certificaciones de obra aprobadas por los arquitectos con la ayuda de un tasador.  Pero también deberá verificar que, sobre esa misma cuenta especial, sólo se abone dinero de los compradores de dicha promoción o sólo se carguen gastos relacionados con la misma. En cambio ha sido frecuente que en esas cuentas se hayan mezclado fondos,  permitiendo cargos y abonos extraños a la construcción concreta, abonos de otros compradores o pagos para la adquisición de otro suelo, por ejemplo. El banco no tendría que haber permitido esta mezcla de fondos o “caja única”;  debería haber devuelto todo ingreso a favor del promotor y debería haber prohibido cualquier cargo extraño sobre dicha cuenta; en resumen, no haber permitido  movimientos en la cuenta especial sin conocer su finalidad. Precisamente los movimientos  de estas cuentas corrientes son cruciales para que el comprador pueda probar esta mala praxis del banco y poder exigirle responsabilidades. La “caja única” favorece significativamente la confusión de riesgos y costes entre distintas promociones inmobiliarias de un mismo promotor.

De no haberse tolerado esta “caja única” por el banco, simplemente el promotor no hubiera podido percibir el dinero, salvo que éste ocultara maliciosamente al banco el origen de los fondos y su finalidad: cuestión crucial para el comprador a la hora de exigir responsabilidades.

Dada esta realidad para que el afectado pueda exigir responsabilidades a la entidad de crédito, resulta muy complicado, antes de demandar, probar cómo se han gestionado aquellas cuentas corrientes en las que ingresó el dinero. Existen dos obstáculos muy relevantes: el primero, como hemos visto, lo constituye el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, y el segundo, lo constituye la literalidad de la Ley de Enjuiciamiento Civil para las diligencias preliminares previstas en su artº 254, pues éstas no encajan perfectamente con el caso. El encaje sólo es posible en comunidades y cooperativas por aplicación del artículo 254.1.4º, y quizá en el ámbito de exhibición de seguros de responsabilidad civil (artículo 254.1.5º) si consideramos los movimientos de la cuenta especial como un documento asociado a dicha póliza.

 Por tanto, queremos hacer desde estas líneas un llamamiento a  jueces o magistrados y al propio Servicio de Reclamaciones del Banco de España, para que los primeros permitan una interpretación lo más flexible posible de los citados apartados de la Ley procesal (diligencias preliminares), y el segundo para que se involucre en estos supuestos,  muy similares a otros donde sí se considera competente (p. ej.: conocer del otorgamiento de préstamos hipotecarios a promotores cuando esté prevista una posterior subrogación de un comprador).

3 comentarios
  1. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    La estructura de este post (datos, problema, referencia sucinta a autoridades, conclusión y petición) demuestra que las cuestiones jurídicas pueden abordarse de modo sucinto y concreto, sin necesidad de excursos ni decenas de páginas. En cuanto al problema procesal, sé que no tengo mucho éxito, pero donde puedo vengo explicando desde hace años que la bipartición del proceso en dos fases, como en las épocas romanas antigua y clásica (acordaos de aquello de “in iure” y “apud iudicem”) sería un gran avance para todos, ya que la audiencia previa no ha conseguido la totalidad de sus finalidades. Algunos procedimientos ingleses, hasta donde conozco, comienzan por un escrito sucinto llamado “writ of summons” y luego hay una fase en la que ambas partes, a través de sus “solicitors” (palabra de origen español, por cierto) delimitan el objeto preciso del proceso y las pruebas a practicarse, bajo el gobierno del Juzgado. Así sólo se llega a la vista cuando no hay acuerdo. El deber de exhibición (disclosure) es mucho más amplio (siempre en lo que conozco) que nuestras medidas prelimares. Sobre todo, no llegan a vista los asuntos en los que una parte tiene obvias debilidades probatorias. Tal vez eso fuera una solución procesal. En cuanto al problema sustantivo, ¿cuántos españoles acuden a un abogado antes de firmar la compra de un inmueble? El asesoramiento prventivo (cavere) sobre contratos es siempre mucho más práctico y menos caro que el litigioso (agere), pero en España se ve al abogado más bien como un litigante. Sé que en NY los trámites de compraventa de un inmueble se dejan al cargo de los letrados de las partes, si bien no existe la coveniencia de acudir a un notario si uno quiere inscribir su derecho real sobre el inmueble. Da gusto aprender de posts como éste.

  2. Cruz
    Cruz Dice:

    Comparto plenamente el comentario del Señor Casas, incluyendo la felicitación al autor del artículo.

    De este destacaría el punto sobre la competencia del Servicio de Reclamaciones del BDE en la subrogación del crédito promotor.

    Pregunta : Si las garantías exigidas por la Ley 57/1968, de 27 de julio, en su artículo primero,condición primera, con carácter alternativo (Seguro de Caución, normalmente (art. 68 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro) o Aval Solidario, además de individualizarse deben pagarse durante el tiempo que dure la construcción ¿No habría de controlar el BDE su cumplimiento y vigencia, como mínimo, al producirse las subrogaciones, al mismo tiempo que verificase la existencia de cuenta especial con sus limitaciones? Aunque no se incluya expresamente ni en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios,ni en el resto de la normativa relacionada.

    Saludos cordiales

  3. Rafael González Tausz
    Rafael González Tausz Dice:

    Gracias por las felicitaciones. En cuanto a la pregunta de “Cruz” debe responderse afirmativamente. Creo que el Banco de España, de forma deliberada, se lava las manos ante un problema monumental que sale a la luz ahora . Esta mala praxis debió ser generalizada en los años de la burbuja inmobiliaria donde los promotores tenían muy pocas restricciones para la concesión y gestión de los préstamos. Seguramente hoy ya haya desaparecido. Hay que recordar que muchísimas veces las casas se vendían a los consumidores con un “préstamo obligatorio adjunto” y que costaba conseguir la libertad de elección a la hora de financiar la vivienda. ¿A caso la correcta gestión de ese préstamo y sus cuentas asociadas no debería ser transparente de cara al destinatario final?. Sinceramente, la responsabilidad del banco que aquí denunciamos es uno de los últimos recursos que le quedan a los afectados sin garantías.

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