A la caza del socio negador

El RD Ley 4/2014 de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, ha supuesto una reforma de calado (y van…) en nuestra normativa concursal, afectando hasta a doce artículos de la Ley 22/2003 Ley Concursal, y a su Disposición Adicional Cuarta.

Obviamente, excedería con mucho el objetivo y alcance de esta colaboración el tratar de exponer, siquiera someramente, el alcance y contenido general de esta reforma, respecto a la que sí puede adelantarse siquiera como diagnóstico previo, dos ideas: Por un lado que incide -ya desde su Exposición de Motivos- en la línea argumental de caracterizar el concurso como un verdadero “estigma” que ha de evitarse a toda costa (de “peligro” lo califica el RD Ley); y, por otro, que en el conjunto de su regulación no resulta posible detectar extremo alguno que pudiera resultar mínimamente perjudicial para el sector bancario y “allegados”, o para la privilegiada posición detentada ‑también en sede pre o paraconcursal- por la Administración Pública (y aquí que cada cual aporte el grado de ironía que estime pertinente o saludable).

Como digo, no hay en esta ocasión posibilidad de detenerse en el análisis de diversos aspectos que avalan lo anterior, como: la suspensión de ejecuciones durante el período de negociación previo al concurso (no extensible al crédito público, y que por otra parte ya las entidades financieras venían abordando en la práctica mediante los llamados pactos de “stand still”); la sustitución del concepto de “bien afecto” por el más restrictivo de “bien necesario”; la demolición del principio de relatividad de los contratos, en base a la imposición extensible de unas condiciones acordadas por una mera mayoría simple; la supuesta “sustitución” del informe del experto independiente por una certificación del auditor meramente alusiva a la concurrencia del quorum de pasivo requerido; la exclusión iuris tantum de la posibilidad de considerar a la entidad prestataria como administrador de hecho (y por tanto susceptible de verse afectada por la calificación culpable del concurso), con independencia del número e intensidad de los “covenants” asociados a la operación de financiación; la extensión (temporal, por dos años) de la consideración de crédito contra la masa al 100% de nuevos ingresos de tesorería que hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación ….etc. etc. Y todo ello en pro de los heréticamente sacrosantos acuerdos de refinanciación protagonizados –cuando no, directamente auspiciados- por las entidades financieras. A buen entendedor…

No obstante, sí quisiera hacer hincapié –aunque no sea desde un enfoque propiamente técnico- en un concreto punto de la reforma que, en mi opinión, supone la quiebra frontal de un principio ínsito hasta ahora a nuestro Derecho de Sociedades –llegando a encabezar el articulado de la principal norma en la materia, la LSC- y que no es otro que la ausencia de responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales de las sociedades de capital, principio general operante salvo tipos societarios específicos y supuestos “patológicos” (unipersonalidad sobrevenida no publicitada).

Sorprende, por tanto que el legislador considere este concreto aspecto de la reforma como algo de tan escaso calado, que ni siquiera sea merecedor de una simple mención dentro de la Exposición de Motivos, aun cuando fuera a título meramente explicativo de su génesis y finalidad, y aun situándolo al margen del autocomplaciente relato de “logros” o elevados objetivos que con la norma se dicen alcanzar.

Sea como fuere, lo cierto es que se añade una presunción de dolo o culpa grave para la calificación del concurso, que puede llegar a afectar a los propios socios de la sociedad concursada hasta el punto de obligarles a responder de la totalidad del déficit concursal. Y ¿cuál es ese motivo que implica presumir el dolo o culpa grave con tan gravísimas consecuencias?. Pues haberse negado “sin causa razonable” a admitir una capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles, “instigada” por las entidades financieras acreedoras de la sociedad como vehículo de refinanciación.

Acompañando a esta idea central, la norma introduce luego una serie de aclaraciones y matizaciones (algunas “de ida y vuelta”, como el derecho de adquisición preferente en favor de los socios, que luego sin embargo puede excluirse en favor del propio grupo societario de la entidad financiera) en las que no me resulta posible ahora detenerme, pero entiendo que lo esencial en estos momentos es poner de manifiesto que, por muchas matizaciones que luego se señalen, lo cierto e irrefutable es que puede darse el siguiente caso:

Uno o varios socios de la sociedad con problemas de solvencia consideran que esa capitalización promovida por sus bancos acreedores como condicionante de un acuerdo de refinanciación –y que de modo tan trascendente incide en su sociedad-, no resulta conveniente para el interés social, e incluso tienen en apoyo de su postura un informe emitido por experto independiente calificándola como no razonable, lo que les lleva a votar en contra de la misma. Pues bien, si esa legitima decisión de los socios motiva que el acuerdo de refinanciación así propuesto se frustre, éstos pueden verse condenados en el posterior concurso a responder personalmente de aquellas deudas que la sociedad no pueda llegar a satisfacer en el procedimiento concursal.

Con independencia, pues, de las matizaciones (algunas en un lenguaje tan arcano, que su dificultad de comprensión no puede descartarse que sea intencionada) lo cierto es que la responsabilidad concursal del socio introducida por esta reforma, sí tiene la relevancia que el legislador desconoce o ha pretendido ignorar, y supone un cambio radical en lo que históricamente ha venido siendo quizás la nota más característica de la participación de las personas físicas en el seno de las sociedades de capital.

 

 

7 comentarios
  1. Usuario
    Usuario Dice:

    De nuevo el Gobierno al servicio de la banca, sin pudor, y sin la gallardía de defender su postura. Y rompiendo principios fundamentales, como es que el socio no responde, bajo amenazas y coacciones, pues no otra cosa son esas expresiones acerca de que el socio “no sea razonable”. Parecen la mafia: no estás siendo razonable, socio, atente a las consecuencias…

  2. Antonio Ripoll Soler
    Antonio Ripoll Soler Dice:

    Magnífica explicación.

    La realidad es que con tanto parcheo de normas se están horadando los principios configuradores de nuestros tipos mercantiles.. ¿Dónde está la responsabilidad del Legislador?

    Saludos

  3. FBR
    FBR Dice:

    Creo que este artículo puede enlazarse con el publicado hace días por el Se. Álvaro Delgado, sobre el protagonismo de los jueces. ¿Les queda otra opción? –

  4. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Bienvenido al blog Ignacio y muchas gracias por tu post en el que tratas un tema cada vez más complejo, como es el de los acuerdos de refinanciación. Sabido es que nuestras empresas están excesivamente sobreendeudadas lo que, junto con la caída del consumo, provoca su cierre contribuyendo así al aumento del paro. Una Ley Concursal construida de manera exclusiva para satisfacer los intereses de los acreedores se está convirtiendo en el principal enemigo de la recuperación económica, en tanto que lo único que favorece es la liquidación empresarial. Los bancos ganan más liquidando empresas que alcanzando un convenio http://www.elconfidencial.com/empresas/2014-03-24/la-banca-valora-mas-favorablemente-la-liquidacion-que-el-convenio-de-pescanova_106020/
    Mientras en otros ordenamientos mucho más avanzados que el nuestro la finalidad de la legislación concursal es la recuperación del deudor, aquí seguimos estigmatizando el concurso y complicando cada vez más el sistema y sobre todo desequilibrándolo a favor de unos pocos que, como señalas en tu post, son claramente las entidades financieras a las que se garantiza un “mercado seguro”.
    Toda medida que favorezca la recuperación empresarial debe ser aplaudida y esta reforma inicialmente tiende a ello, pero lo hace de manera desequilibrada e incompleta. No basta inyectar dinero en las empresas, también hay que quitar pasivo. De ahí que también exista un régimen de segunda oportunidad para empresas que evite el cierre y que indirectamente estimule el acuerdo entre el deudor y los acreedores http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=890693
    De hecho la Unión Europea acaba de hacer una recomendación a los Estados Miembros para evitar el cierre empresarial (y con ello el temido aumento del paro) a través de planes de reestructuración y régimen de segunda oportunidad http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2014:074:0065:0070:ES:PDF . Ambas medidas son complementarias e igualmente necesarias. No obstante, España sigue anclada en una legislación claramente favorable a los acreedores y particularmente a los acreedores financieros, a pesar de tener unas cifras de desempleo escandalosas. Si no se adoptan medidas más valientes, con estas reformas solo se conseguirán “aplazar” cierres empresariales, probablemente hasta que se celebren las próximas elecciones generales.

  5. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Es curioso que la reforma se haga por Real Decreto-Ley y con el pretexto de evitar liquidaciones se afecte de este modo a los derechos de los acreedores y de los accionistas/socios. Y habrá que leer la letra “pequeña”. Tenemos encima de la mesa concursos, como el de Pescanova, en los que no hay acuerdo sobre el convenio propuesto por el Consejo de la sociedad y la banca española. Pero, además, curiosamente esta semana se lanza el acuerdo de quita del 50% de la deuda de las radiales a cambio de que avale el Estado el otro 50%. Cáritas dice que con la mitad del coste que asume el contribuyente se sostendría a als 500.000 familias que carecen de todo ingreso durante, creo, dos años. No sé si alguna de esas familias es expropiada de las radiales que no cobra la expropiación de las concesionarias, dado el absurdo sistema (totalmente legal) de desconcentrar poderes admistrativos tan exhorbitantes como la expropiación forzosa en concesionarios, agentes urbanizadores y demás entidades de derecho privado publificado para el bien del publicano de turno. Hay muchos principios jurídicos esenciales que se estan quedando en el camino de las “medidas urgentes” vía Decreto-Ley. En este blog se ha comentado. No hay derecho…

  6. Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado
    Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado Dice:

    Me temo que efectivamente aquí en España cada vez acertamos mas si pensamos que las reformas se hacen teniendo “in mente” personas con nombres y apellidos o casos muy concretos. Y ahora ya hasta por Decreto-ley. La verdad es que ya no nos queda mucho por ver ¿o sí?

  7. Javier Peribáñez
    Javier Peribáñez Dice:

    En un país como éste, en que el que solo nos sacarán de la crisis los emprendedores, los pequeños y medianos empresarios, medidas como esta, junto la subida de cotización de los autónomos societarios, resoluciones y sentencias que defienden la no deducibilidad de las retribuciones de los administradores sociales, si no constan en los estatutos, con la consiguiente doble tributación en sociedade y en el IRPF.

    Un país con una legislación que no distingue entre empresarios y empresarios, en el que la normativa es igual para el Banco Santander y para el tendero de la esquina, en el que un empresario que cierra su empresa se va a casa sin un duro y con deudas que le condenan a la muerte civil, sin posibilidad alguna de rehabilitación económico social, mientras sus trabajadores obtienen sus indemnizaciones y su paro… es un país condenado a tener un numero de parados de 6 millones, de 7, de 8 de ….

    El que emprenda así será exclusivamente por necesidad, el que monte una empresa será por gernerarse un autoempleo. El problema hoy ya no es la crisis, el problema es la ralea de soluciones que el gobierno defiende. El problema es que el gobierno ha elegido quien debe sobrevivir a la crisis y quien no, y la elección tomada está clara, los bancos y los acreedores institucionales, frente a la verdadera empresa, frente al empresario, al de toda la vida, frente a los trabajadores, frente al individuo, frente ciudadano.

    Mientras el punto de mira no gire hacia el individuo, hacia el contribuyente, hacia el empresario que se juega los cuartos, hacia al auténtico emprendedor, en definitiva hacia el ciudadano considerado como tal y no como súbdito, no habrá futuro ni salida a la crisis que más que económica es estructural de país, de sistema. El sistema económico-político que nos metió en ella es que el quiere sacarse a sí mismo, que no a nosotros, de ella.

Los comentarios están desactivados.