¿Conoce el regulador el sentido último de sus propias instituciones?

Uno de los fenómenos más reveladores de la deficiente preparación de nuestras élites dirigentes es la ligereza con la que toman decisiones completamente contradictorias con el sentido último de nuestras instituciones fundamentales. El defecto es imputable tanto al legislador como a nuestros Tribunales Superiores (Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional), pues no cabe desconocer que su jurisprudencia está llamada a desempeñar una función de regulación general innegable. He tenido oportunidad de tratar este tema recientemente en dos columnas referidas específicamente a cuestiones de Derecho Privado, una publicada en Expansión (aquí) y otra en la revista El Notario (aquí), pero el fenómeno es completamente general, y me gustaría tratarlo un poco más extensamente en este post.

Pienso que una de sus posibles explicaciones está relacionada con la falta de una adecuada formación en el campo del análisis económico de las instituciones. En un mundo en el que el impacto social de unas buenas instituciones ha sido resaltado hasta la saciedad, ese déficit resulta grave, especialmente cuando afecta a los que toman las decisiones en el vértice de la pirámide. Probablemente esta materia tendría que enseñarse en el bachillerato, pero, desde luego, nadie debería terminar la carrera de Derecho sin una sólida formación al respecto.

Cuando el regulador pretende resolver un problema puntual -ya sea de índole particular a través de una sentencia, o de carácter más general por medio de una norma- es imprescindible que proceda previamente a valorar su impacto en el conjunto del sistema, no sea que buscando hacer justicia (o “política”) en un caso se termine generando más injusticia en otros. No se trata en absoluto de subordinar todo a la eficiencia económica, sino más bien de comprender que el verdadero sentido de la justicia está íntimamente ligado a la seguridad jurídica y al armónico funcionamiento de las instituciones. En un mundo tan interconectado como el actual, “dar a cada uno lo suyo” según la clásica definición romana de la justicia, exige una previa reflexión técnica que debe ir más allá de la mera intuición. No es que ésta no sea importante, es que no es suficiente.

Este es un problema que nuestro país arrastra desde antiguo y en el que apenas se ha mejorado nada, más bien creo que se ha empeorado, y que tiene cierta relación con lo que denunciaba Álvaro el otro día (aquí). En una famosa conferencia pronunciada en Madrid en 1948, que parece dictada después de leer el nombre de nuestro blog, un insigne profesor señalaba lo siguiente:

Hoy ya nadie tiene derecho porque no hay Derecho, pues es no haberlo que, por puro azar, queden como islas flotantes tal y cual institución de Derecho privado que, rota la arquitectura integral del sistema jurídico, se degradan hasta ser meros e insustanciales reglamentos. De nada sirve que siga funcionando la parte del Código Civil que prescribe sobre la propiedad si nadie sabe hoy lo que mañana va a ser su propiedad”.

Y para explicar la razón de esta deriva, comparaba nuestra obsesiva preocupación por eso que llamamos “justicia” con las que inquietaban a los romanos: “quizás no ha habido ninguno al quien menos preocupase eso que vaga e irresponsablemente nosotros llamamos justicia. Por lo mismo que sabía muy bien, bajo la iluminación de una sorprendente intuición, que no hay dentro de lo humano ninguna forma de conducta que pueda considerarse, de modo último y absoluto, como superior a las demás y a la que, por tanto, todas las demás tengan que supeditarse y hasta anularse; como sabía que no hay, por ejemplo, ni puede haber nada que sea absolutamente eso que nosotros llamamos hoy justicia y que mañana nos parecerá injusticia”.

La aspiración del Derecho romano es englobar bajo la figura de una institución jurídica un compromiso, un acuerdo social, y luego dotarle de una estabilidad con vocación de inmutabilidad. Por eso “el romano reforma su Derecho a regañadientes, lentamente, gota a gota y nunca destruye el torso estructural de sus instituciones, de suerte que justamente en su modo de reformar el Derecho es donde mejor se manifiesta la conciencia romana de que el Derecho es por sí mismo lo irreformable.” Y terminaba afirmando: “Con la idea romana y la inglesa contrasta la actitud ante el Derecho de los pueblos europeos continentales desde hace dos siglos”.

¿Saben quién era ese insigne jurista? Hagan el intento, pero creo que no lo van a adivinar.[1]

Hoy seguimos obsesionados con una visión de la “justicia” todavía más adulterada que aquella. Porque en la política está mezclada con la demagogia y con el interés electoral a corto plazo, y en la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores con la arbitrariedad propia de la justicia del Cadí. A nadie le preocupa lo más mínimo la congruencia de sus decisiones con el sistema y los riesgos sociales derivados de la incertidumbre. De ahí que las reformas se sucedan con una vorágine desatada, sin criterio alguno ni análisis sobre su repercusión y costes; que las secciones de una misma sala puedan dictar sentencias contradictorias sobre asuntos idénticos y que la jurisprudencia se contradiga constantemente a sí misma. No es de extrañar que los tribunales inferiores apenas la respeten.

Pero ya no es sólo una cuestión de incertidumbre. El problema más grave es, como denunciaba al principio, de desconocimiento del sentido de determinadas instituciones; en definitiva, del sentido de ese pacto o acuerdo social al que dan forma, ya sea un pacto decantado por el tiempo o creado por una razón común y reflexiva. En las columnas que mencioné al principio se citan algunos ejemplos relacionados con el documento público (producto sofisticado, sin duda, pero no incognoscible) pero para que no se me tache de rancio corporativismo añado otro sobre el mismo tema: choca también la resistencia de nuestros jueces a sancionar a notarios por conductas impropias cuando –afirman- “no ha habido perjuicio para nadie”. Tal cosa implica ignorar completamente el daño que tales conductas provocan al tráfico en su conjunto, pero para ser consciente de ello es necesario comprender antes, entre otras cosas, el valor económico de la reputación (aquí).

No se confundan, no soy un converso del análisis económico del Derecho. De hecho, escribí hace unos años un artículo apuntando sus limitaciones a la hora de resolver problemas jurídicos (aquí). Pero una cosa es confundir la Justicia con la eficiencia entendida en un sentido estrecho, y otra distinta despreciarla como si no aportase nada a la propia comprensión de la Justicia.

Si, como demandaba Ortega, queremos que la Justicia tenga un mínimo sentido técnico para el jurista y no sea algo “vago e irresponsable”, es necesario mucho más rigor y estudio, y para eso el análisis económico aporta una metodología y unos resultados extraordinariamente valiosos. Al final, seguramente, no llegaremos a conclusiones muy diferentes de las que alcanzaron los romanos combinando sólo intuición y dialéctica griega, pero en un mundo infinitamente más complejo en el que esos pactos sociales resultan mucho más difíciles de conseguir y, sin embargo, extraordinariamente fáciles de liquidar.

 



[1] José Ortega y Gasset, Una interpretación de la historia universal, lección XII (los subrayados son míos).  Gracias JJ por la referencia.

12 comentarios
  1. JJGF
    JJGF Dice:

    Gracias, Rodrigo. Pero las gracias se las debo dar yo a Antonio Royo-Villanova Moreno-Caracciolo, una de las cabezas más valiosas que he conocido nunca, y mejor conocedor del pensamiento de Ortega que Jaime de Salas o tantos otros.

    Dejo otros párrafos de ese libro que me parecen conectados con el post.

    “A fuerza de hablar de iustitia se ha aniquilado el ius, el Derecho, porque no se ha respetado su esencia que es la inexarabilidad y la invariablidad. El reformismo del Derecho, al hacerlo inestable, mudadizo, lo ha estrangulado”…
    “Para el romano no había más justicia que la justicia del juez, la justicia intrajurídica; por eso dice que lo justo es justo porque es Derecho”
    “Como siempre, lo mejor ha sido enemigo de lo bueno, y a cuenta de ese afán de justicia presunta, pero yo creo que inspirado en muchos de buena fe por amor al hombre, lo que se está haciendo es destruir muchas de las mejores cosas humanas” (…) El hombre “ya no puede afianzarse en esa tierra firme que era el Derecho y desde la cual podía intentar ser con dignidad. Ahora el Derecho se hace informe y el hombre cae, y yo no he visto nunca que alguien que cae desde un séptimo piso, mientras cae, sepa caer con dignidad. Todo caer es decaer”

  2. Cruz
    Cruz Dice:

    Cuando se unen el imperio de la mediocridad y el caos de la paradoja se obtiene lo que tenemos: Una forma de pensamiento a la vez generalista (o globalista) y segmentada, parcelada. Atribuimos una entidad “personalizada” a grupos de personas olvidando que cada una de ellas tiene nombre y apellidos. Analizamos sistemas sin entrar en los elementos que lo conforman. Ponemos etiquetas inamovibles, como identificar “Economía” con “dinero”. Olvidamos que sin Derecho no hay Justicia, que “la Ley” no es una y que la Razón Jurídica, como el sentido común, deberían predominar sobre cualquier subjetivismo. Mantenemos los análisis (tanto jurídicos como económicos) en la esfera de lo teórico cuando la realidad de los hechos demuestra que existe una trascendencia efectiva más allá de los debates y las estadísticas.
    No hay un solo hecho hecho jurídico que no tenga repercusiones económicas ni un hecho económico sin base jurídica. Es lo que tiene vivir en sociedad: Relaciones e intercambios continuos que generan la necesidad de normas de convivencia. Muchas, con diferentes orígenes, de diversos tipos, relacionadas entre sí de forma no siempre evidente. Por eso defiendo el Marketing Jurídico tanto como filosofía como en cuanto herramienta de análisis propia y específica de los ámbitos normativos. Y por eso me ha encantado el artículo. Felicidades y gracias, Rodrigo.

  3. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    El título de este post me ha confundido. Yo creo que habla del legislador, no del regulador, Sr. Tena. Además de a Ortega, Ud. nos cuela a Gibbon en las citas, pero éste al final de análisis del Dercho romano, prefería los decretos del Cadí, curiosamente. Tengo que remitirme nuevamente a Iglesias, Capítulo I, por ejemplo, de la décima edición de su “Derecho romano” cuando habla de la “alta jurisprudencia” y la idea de sistema en Ihering y la Pandectística y, a renglón seguido dice.: “Sistema significa orden, simetría, claridad, unificación de problemas y al jurista no le debe ser permitido campear por mundos de disgregación. Esto es verdad, pero no lo es menos que las enseñanzas de la experiencia nos dan la pauta de unos métodos que no consuenan con los planes que ordena la iimaginación” (…)”El sistema ha de estar dominado por el sentimiento – en este caso la naturaleza y el fin del Derecho – antes que por el simple “conocer””). Para pasar de la situación actual en España (a día de hoy nuestras Facultades están invadidas por unos vándalos energúmenos ignorantes que no sabrían el significado de estas tres calificativos ni por qué se usan, que incluso ponen pancartas propugnando el regreso del ciertos grupos terroristas, con consentimiento de Decanos y dsilencio culpable de otros muchos) necesitaríamos, como vengo diciendo, que nuestras facultades pasen de 76 a menos de 25, que el acceso sea riguroso, también los estudios, que se incluya una asignatura como Ud. dice más antropología, sociología y psicología obligatorias en tre saños de comunes, y luego dos de especialidad, que dejen de llamarse Facultades de Derecho y pasen a serlo de Jurisprudencia y que se entienda de una vez que “jurisprudencia” no es – aunque también, un conjunto de sentencias interpretativas de una norma escrita – sino un Oficio apto sólo para quien ppuede tener un ojo en la realidad presente y los más elevados valores y otro en el sistema jurídico, pero solo otro, porque el sistema sin sentimiento no se endereza a su fin único y último que es la Justicia que o es una vrirtud abstracta, sino una capacida de ver lo que es iustum et aequum en cada caso concreto. Sé es jurista como se es poeta: de nacimiento, por una forma de ser del alma (o los cromosomas, ya que hoy están en portada) de uno, aunque luego el oficio, el arte, hay que aprenderlo y practicarlo. Un cuartito de siglo de Facultades de Jurisprudencia y nos ponemos a la cabeza de Europa como los pandectistas alemanes en su tiempo…

  4. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Está en mi post sobre Ibrisprudentia, pero lo pongo de nuevo: divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia: las dos cosas, no una o la otra.

  5. Cvm Privilegio
    Cvm Privilegio Dice:

    Me sorprende, señor Tena, que este envío no suscite más comentarios.

    Pues está tocando usted lo que a cualquier “operador jurídico” debería preocupar más en estos momentos: nada menos que el derrumbamiento de todo el sistema.

    En efecto: el TC corrige cual Audiencia Provincial la cuantía de las penas de cárcel o de las indemnizaciones de daños y perjuicios (ya se sabe, el art. 24 de la Constitución le permite avocar para sí cualquier causa, siempre que sea lo bastante mediática o en ella sea parte alguna persona importante); los magistrados del TS, cual nuevos jueces de Castilla, queman los textos legales (muchos de los cuales, por cierto, no merecen otro destino) y juzgan en equidad; los tribunales inferiores ni conocen ni quieren conocer ni reconocer la doctrina del TS; los políticos locales, autonómicos y estatales prevarican a cara descubierta; la Administración, con sus infinitos tentáculos, dicta reglamentos y establece prácticas contra legem;…

    Río revuelto donde los pescadores sin escrúpulos suelen obtener ganancias extraordinarias. Así que, frente a todo eso, ¿qué importancia tiene que sapientísimo O’Callaghan, para proteger de su nuera de hecho a un anciano, finja no entender el Código Civil ?

  6. Lucas Blanque
    Lucas Blanque Dice:

    Coincido con el anterior comentario: poco comentario para un excelente post. Quizás porque los que nos dedicamos a la cosa vemos que el derrumbe es prodigioso. El sistema no se respeta a sí mismo, ¿para que respetarlo?

    Si vivimos con 18 leyes de cada cosa que pueden ser contradictorias y los tribunales menores hacen lo que quieren porque los superiores no llegan (porque lo impiden reformas ad hoc que limitan cuantías o establecen sistemas objetivos de acceso); las administraciones hacen lo que quieren y les dejan órganos consultivos que resisten el embate, pero que no conocen de todo lo que hay…

    Que hacer más allá de trabajar y decir en público que el Derecho parece ser la voluntad del que manda?

  7. Isidro Elhabi
    Isidro Elhabi Dice:

    Interesantísimo post. Como bien han apuntado otros compañeros, merece muchos más comentarios. Intentaré aportar algo pragmático en cuanto que me siento muy limitado para escribir en temas económicos, en los filosóficos e históricos del Derecho. Y no me gusta opinar demasiado sobre lo que desconozco o no conozco en la profundidad que me gustaría. Creo que uno de los problemas es que no se mira a 5 años, no se mira a 10 años, se mira al presente, al ahora. Se mira a las siguientes elecciones y no a las siguientes generaciones. En el post de D. Lucas mencioné la crisis de la ley y algunos factores, uno más es que ha perdido su generalidad. Vemos leyes y reformas casi a diario que son fruto de la alarma social, para parchear un problema concreto o para beneficiar a ciertos lobbys. Pero lo que no se ve es más allá de eso. El ahora nos tiene absorbidos, y más a los políticos, que sólo piensan en cuadrar cuentas o en los votos y falta políticamente un proyecto de país. Parar, ver dónde estamos, qué nos está fallando, hacia dónde vamos y hace dónde queremos dirigirnos, y qué hay que hacer para eso. Suárez fue un hombre que hizo eso, en la reciente entrevista inédita en ABC lo decía, sacrificar su popularidad en ese momento a costa del país. En la política actual no veo a nadie así en ninguno de los grandes partidos, aunque sí tengo esperanzas en los minoritarios: UPyD, Ciutadans y Vox. Lo que falla todos lo conocemos, hacia dónde nos lleva la corriente también (tercermundismo populista con economía intervencionista para élites extractivas) y también sabemos cuáles son las soluciones. Lo que nos falta son aquellos que tengan el valor de tomarlas, de solucionar el futuro del país aun a cosa de pactos, votos, incomprensión “de los suyos”, etc. Tenemos incluso un Gobierno y oposición que prefieren la desafección popular al enfado de los suyos.

    Y esto ocurre en economía, donde no sabemos qué modelos económicos podrían sustituir a la construcción ni se trabaja en ello.

    Ocurre en la educación, dónde ninguna reforma se plantea cuál es la educación que se demanda en el mercado y cuál será demandada en el futuro, cuál es la que va a proporcionar que nuestros hijos sean competitivos en un mundo globalizado o cuál aporta aptitudes necesarias en el futuro.

    Ocurre en justicia, donde el volumen de asuntos y los retrasos llevan a soluciones inmediatos que pueden causar problemas futuros.

    Y así todo, salvar los muebles como se puede y tirar para adelante.

  8. Isidro Elhabi
    Isidro Elhabi Dice:

    Y además como bien apunta Rodrigo, nuestras clases dirigentes tienen un déficit formativo abismal. Ahí están los posts de Garicano y Villaverde. Y la población española en general igual. Ahí están los Pisa. Les doy un ejemplo, hace poco hablaba con alguien que se ha dedicado a analizar los medios materiales y personales de varias Administraciones. Me ratificaba que mucho despilfarro no era tanto por corrupción o por amiguismos, (que hay ambas y son muy importantes), pero que mucha otra parte era por mala gestión. Funcionarios valiosos que no hacen nada mientras en otros sitios falta gente, oficinas atestadas y en otros lados edificios vacíos, gente que sólo trabaja unos meses al año, últimos medios informáticos o materiales desaprovechados mientras que en otros sitios faltan folios, … ejemplos miles. Y es porque no saben gestionar. No conocen LA ADMINISTRACIÓN. NI en sí misma, ni lo que es ADMINISTRAR. Y tampoco se molestan. Los de arriba se preocupan de su partido, de los telediarios, de lo urgente, los intermedios de su parcela, su personal, de pedir y reclamar y poco más. Y nadie ve un conjunto, nadie colabora, nadie busca la excelencia, o la eficiencia. Todos se preocupan de pedir más, pero nadie reconoce lo que se sobra. Y así hay 17 sistemas judiciales distintos, CCAA con unas tasas de enfermeras o médicos por habitante muy dispares, o regiones con mejores resultados en educación o con mucha menor tasa de paro.

    Y además es que por mucha gente nueva que entrara, formada, gestores, con experiencia, creo que solucionarían mucho, y habría menos problemas, pero no podrían con todo. El sistema es ingobernable. Hay que eliminar todo lo secundario, suprimir lo inncesario y GOBERNAR Y ADMINISTRAR bien lo imprescindible. Mejor mantener lo mínimo necesario, mantenerlo bien, de calidad, bien gestionado y gobernable, que mucho y mal.

    • O,Farrill
      O,Farrill Dice:

      Totalmente de acuerdo con Isidro. Del estupendo artículo de Rodrigo Tena resaltaría: “el vedadero sentido de la justicia está íntimamente ligado a la SEGURIDAD JURIDICA Y AL FUNCIONAMIENTO ARMONICO DE LAS INSTITUCIONES”. Cuando en la orquesta cada uno va por su lado y las cuerdas quieren sonar más que los metales o la percusión vamos por mal camino para conseguir la necesaria armonía que es la convivencia de una sociedad.

  9. KC
    KC Dice:

    De nada sirve que siga funcionando la parte del Código Civil que prescribe sobre la propiedad si nadie sabe hoy lo que mañana va a ser su propiedad”.

    ¿A qué “propiedad” se refiere el autor de esta reflexión? ¿A la propiedad legalmente atribuida o a la pseudomafiosa, pero quizás legal aunque totalmente ilícita?

    Es que son cosas bastantes diferentes y claro, uno se acaba liando…

  10. KC
    KC Dice:

    ¿Merece este tipo de propiedades la más mínima seguridad jurídica o el Derecho, y determinados leguleyos, acaban por confundir lo jurídicamente válido económicamente hablando con lo pseudomafioso, chapucero y “economía para unos pocos”?

    http://economia.elpais.com/economia/2014/03/31/actualidad/1396271196_752785.html

    Sinceramente creo poder afirmar -de hecho lo vengo haciendo ya hace muchos años- que en España la Economía es una ciencia hecha por borregos y apoyada por aún más borregos -leáse determinados pseudojuristas-.

    La cuestión no es “que nadie sepa lo que mañana va a ser de su propiedad”, sino si esa propiedad está basada en derechos reales económicamente válidos o más bien en tramposas artimañas propias de Chicago 30’s, que es como al parecer algunos entienden la economía. Porque claro, aunque la propiedad pueda parecer válidamente adquirida en todas circunstancias, y que esa sea la cuestión clave, la Economía -esa ciencia que, repito, en España está hecha por borregos- recomienda en países anglófonos que la piedra angular sea la validez de la propiedad. Luego ya vendría la seguridad jurídica con la que muchos se llenan la boca para soltar determinadas soplapolleces. Pero eso es otra cosa que tendría más que ver con libros de Psicología, otra ciencia sobre la que el Derecho no tiene, como suele decirse, ni pajolera idea.

    Saludos.

  11. KC
    KC Dice:

    Vaya, parece que los “sociólogos” de The Simpsons ya nos han retratado… Así es cómo entiende España (vamos, para algún analfabeto imagino que será otro país el del vídeo) la competencia, la competición y la economía. Esta es, sin duda, la marca España. Y ojo, que éste que escribe quisiera decir lo contrario, pero es que es tal cual…

    Y si hay algún catalán leyendo por aquí, recordarle que la FIFA acaba de echar al FC Barcelona del mercado de fichajes por TRAMPOSO (nada nuevo bajo el sol español, teniendo en cuenta las borregadas que tiene uno que leer en según qué comentarios sobre la competición, el deporte y el dopping).

    Y todavía tendrán los economistas españoles la cara dura de malgastar bytes en Internet con teorías alucinógenas (comenzando por algunos editores de Nada es gratis cuando la economía en España ha sido un espejismo más grande que los trucos de Houdini…). Empiezo a pensar que su validez científica es la misma que la del vudú haitiano…

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