Los “riesgos” de la longevidad: internamiento y capacidad civil.

El aumento de la esperanza de vida provocado por los avances médicos está generando problemas jurídicos colaterales que, a mi juicio, no están recibiendo una respuesta adecuada por parte del legislador y son el origen de una gran conflictividad judicial.

Aunque lo deseable es que la longevidad venga acompañada de plenitud de facultades, lo cierto es que muchos llegan a cierta edad con un deterioro cognitivo severo y en España no se suele promover la incapacitación de estas personas. Como se señala en este estudio de campo en residencias geriátricas, solo un porcentaje mínimo (4% y 2%) de ancianos con deterioro cognitivo severo están incapacitados. Y ello a pesar de la amplia legitimación activa para promover la incapacitación[1].

La capacidad de obrar se presume en todas las personas, salvo que se trate de menores, hasta que no sea declarada la incapacidad por sentencia judicial. El incapaz natural puede actuar jurídicamente con una voluntad viciada, debiendo demostrarse su incapacidad para impugnar aquellas actuaciones jurídicas llevadas a cabo por él. Pero, con carácter general, dicha persona seguirá considerándose jurídicamente capaz hasta tanto no sea declarada judicialmente su incapacidad

Hasta que no recaiga tal sentencia, los actos jurídicos realizados por el sujeto que luego es incapacitado son válidos, salvo que se pruebe que en el momento de otorgarlos, el contratante se encontraba privado de sus facultades mentales, lo cual puede encontrar serias dificultades de prueba. La jurisprudencia del Tribunal Supremo insiste en el carácter constitutivo de la sentencia de incapacitación, de forma que sus efectos no tienen carácter retroactivo, no afectando la incapacitación a actos jurídicos realizados por el incapaz antes de la declaración judicial. Tras la misma, será el tutor u otra institución de guarda la encargada de la representación y cuidado del incapaz.

En el caso de los ancianos, dado que el deterioro cognitivo suele ser progresivo, es frecuente que no se encuentren incapacitados, por lo que los actos jurídicos realizados deben tenerse por válidos salvo que se demuestre lo contrario. A pesar de que la incapacitación es una medida diseñada para la protección del incapaz, que favorece la gestión de sus intereses patrimoniales y previene la adopción de decisiones inadecuadas o la ausencia de iniciativa alguna por su parte cuando le convenga adoptar alguna decisión, la verdad es que existe una reticencia “social” a la misma entre otras razones por el “encorsetamiento jurídico” que implica el régimen de la tutela, exigiéndose autorización judicial para la realización de numerosos actos del pupilo. La desconfianza de los familiares de enfermos a la intervención de los jueces, la deficiente coordinación con los servicios asistenciales de la Administración y la idea generalizada de que más que una medida de protección, es un ataque a la persona parecen justificar este divorcio entre la ley y la realidad y cuando esto pasa, creo que la ley es la que está fallando y el resultado es una absoluta desprotección de los ancianos.

Efectivamente, el riesgo de manipulación de la voluntad del anciano es alto en esta fase de su vida pudiendo comprometerse el destino de su patrimonio por la sucesión mortis-causa. Bien es cierto que si tales actos ser realizan en documento público, el notario autorizante verificará la capacidad del otorgante que queda, por tanto, “en sus manos”. Lo mismo sucede con la necesidad de consentimiento informado cuando se trata de actuaciones en el ámbito de la salud del paciente. Si no hay incapacitación legal y el médico responsable considera que el paciente no es capaz de tomar decisiones, el consentimiento a la intervención médica lo prestarán “las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho” (art. 9 Ley 41/2002 de 14 de noviembre). Es decir, el médico es el que determina qué familiar decide. Si el anciano estuviera incapacitado, sería un representante legal nombrado con garantías el que decidiría. En otro caso, es al médico al que se le concede la responsabilidad de elegir, lo que no parece razonable.

Pero es que además, las excesivas cautelas que envuelven la regulación de la incapacitación parecen obviarse cuando se trata del internamiento “por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí”, contemplado en el art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que requiere autorización judicial por implicar una restricción a la libertad constitucionalmente protegida (art. 17).

Internamiento e incapacitación son figuras diferentes tanto por sus causas como por sus consecuencias y pueden presentarse por separado: un internamiento sin incapacitación y viceversa. Puede suceder que sea internado una persona que no esté incapacitada y no necesariamente al internamiento sigue un procedimiento de incapacitación. A pesar de los informes médicos requeridos para el internamiento por razones psiquiátricas, nuestras legislación no adopta ninguna cautela en torno a la capacidad civil del internado, lo cual me parece un auténtico despropósito. La autoridad judicial velará por la garantía de la libertad y seguridad del internado, pero no hay norma que conceda al juez competencias para intervenir caso de que el internado lleve a cabo actos jurídicos. Nadie se lo puede impedir. Puede un sujeto internado por trastorno psiquiátrico –anciano o no- hacer un “poder de ruina” a favor de otra persona, testamento, sin que el juez que autorizó el internamiento pueda hacer nada al respecto. Será el notario autorizante, en su caso, el que velará por la capacidad del otorgante. Si posteriormente se decreta la incapacidad, la sentencia no tendrá efectos retroactivos y la anulación de tales actos deberá ejercitarse probando la ausencia de capacidad.

No parece razonable que no exista ninguna disposición legal que permita controlar la capacidad civil del internado más allá de la intervención notarial que, a mi juicio, implica una sobrecarga de responsabilidad extraordinaria (así lo destacó Ignacio Gomá aquí  ) y deja fuera todos los actos jurídicos –que son muchos- que pueden hacerse en documento privado. Por ello propongo que la supervisión del juez que autoriza el internamiento se extienda a los actos jurídicos, a modo de suspensión temporal de la capacidad civil, por razón de las limitaciones psiquiátricas del internado que han justificado precisamente la restricción a su libertad que implica el internamiento. El médico forense y no otro es el que, en mi opinión, debería juzgar acerca de la capacidad para realizar el acto jurídico en cuestión y siempre bajo supervisión del juez que autorizó el internamiento.

Es preciso mentalizar a la sociedad de las bondades de una incapacitación “a tiempo”. Creo que se resolverían muchos problemas y se evitarían otros, entre ellos, muchas donaciones inoficiosas y nulidades testamentarias. No cabe duda que los actos jurídicos realizados por el internado no incapacitado podrían ser anulados en un procedimiento posterior, pero entiendo que con un control previo como el que propugno, no sería necesaria tal impugnación. Considero que incluso en los casos en los que no ha habido internamiento, sería deseable una dulcificación de la doctrina jurisprudencial que niega carácter retroactivo a la sentencia de incapacitación por su carácter constitutivo, lo cual favorece la seguridad del tráfico jurídico pero puede comprometer la protección del incapaz por cuanto supone entender válidos todos los actos anteriores a la sentencia de incapacitación, salvo que se pruebe en un procedimiento ad hoc la falta de capacidad anterior. No hay que olvidar que la incapacidad deriva directamente de su causa natural la cual es constatada en la resolución judicial pero no emerge de ella aunque ésta constituya el régimen de guarda y el estado civil de incapacitado.

La legislación debe evitar la conflictividad y no favorecerla, tal y como sucede con el rigor interpretativo de la institución de la incapacitación que puede volverse en contra de la finalidad para que fue creada, que es la protección del incapaz. Si un sujeto internado por razones psiquiátricas realiza actos jurídicos (por ejemplo, un poder para pleitos, un testamento o donaciones) y posteriormente es incapacitado, tales actos solo podrán ser anulados, en su caso, probada la incapacidad, en un procedimiento posterior, no pudiendo retrotraerse los efectos de la sentencia de incapacitación a tales actos que han podido provocar la ruina del incapacitado. Esto ha sucedido y me parece un efecto indeseable fruto de una rígida regulación que debe ser sometida a revisión en el contexto actual de aumento de la esperanza de vida.



[1] Están legitimados el presunto incapaz, el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz” y también “Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación. Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal”. (Art. 757 LEC).

8 comentarios
  1. Francisco Hazas
    Francisco Hazas Dice:

    Enhorabuena a la autora. Muy buen artículo. El tema de los internamientos es un dislate en nuestro país. A la situación señalada, hay que añadir que el art.763 LEC está pendiente de reforma desde hace cuatro años por ser contrario a la CE. Además, el uso que se hace del mismo es abusivo y desvirtúa su finalidad pues la fiscalía lo utiliza como mecanismo para “legalizar” la situación de personas mayores en residencias habiendo muchas Audiencias legitimado su uso con el indeseable efecto señalado por la autora que no es otro que aceptar una incapacidad de hecho pero sin trascendencia en los actos jurídicos del internado. La falta de eficacia del mecanismo también se produce porque su control queda no sólo en manos del juez sino también de los facultativos que atienden al paciente pues, de hecho, pueden decidir hasta cuándo se mantiene la medida al poder dar el alta sin autorización judicial.

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  2. Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado
    Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado Dice:

    Muy buen post y muy buena explicación. El tema es de los que socialmente no ha generado todavía debate público, lo que es asombroso dado que es una realidad cada vez más presente. Y efectivamente, los ancianos con la regulación vigente están totalmente desprotegidos. ¿Es esto lo que queremos como sociedad?

  3. Alberto
    Alberto Dice:

    Enhorabuena a la autora del post, por abordar un tema del que no se habla frecuentemente y que genera, en muchas ocasiones, graves conflictos.

    Me parece completamente desproporcionado que sea el Notario autorizante del acto de que se trate, el único garante de la capacidad del otorgante. Los notarios, como personas que son, también se equivocan.

    Y cuando esto sucede, el problema se deriva hacia otros derroteros de la responsabilidad que poco resuelven el “desaguisado” que se puede haber creado.

    Vemos casos de ancianos/as acudiendo a las notarías con personas con edades muy inferiores o vínculos más que dudosos, cuyo juicio de capacidad únicamente corresponde al Notario autorizante. También he conocido el caso de algún visitante que ponía a la firma documentos a una persona mayor en una residencia de ancianos.

    En mi opinión, el asunto mejoraría con una mayor celeridad y coordinación entre los intervinientes en el procedimiento de incapacidad, en el que habría que dar mayor relevancia al papel de los facultativos y del asistente social que, en la mayoría de los casos conocen el asunto de primera mano junto con los familiares. Por otro lado, me pregunto si podrían establecerse medidas cautelares en el sentido de “suspender” la capacidad de la persona, hasta que recaiga la Sentencia que declare su incapacidad, pues el carácter constitutivo de la misma si bien es una garantía, no termina de solventar las cuestiones que pueden plantearse hasta que recaiga. Gracias de nuevo, por el artículo.

  4. Miguel
    Miguel Dice:

    Dado el aumento de vida de los españoles en partícular, esto debería de estar regulado convenientemente y siempre en beneficio de la persona declarada incapaz. En este país que existen tantas leyes, muchísimas para nada, esto debería de legislarse.

  5. Fernando Gomá Lanzón
    Fernando Gomá Lanzón Dice:

    Un tema importante, Matilde, y que da mucho juego en la práctica, porque es la vida misma. Muy interesante el post.
    La apreciación de la capacidad puede ser en ocasiones algo de cierta complejidad, e incluso de mucha complejidad, quisiera aportar estas reflexiones:
    1.- En mi trabajo como notario, cuando se trata de documentos en los cuales esta cuestión de la capacidad puede entrar en juego, lo que suelo hacer es quedarme solo con el otorgante del documento que sea (en muchas ocasiones, un poder o un testamento, cuya carga de polémica potencia puede llegar a ser muy alta), y no explicárselo ni leérselo, sino pedir que sea esa persona la que, con sus palabras y tranquilamente, me indique qué es lo que quiere. Habitualmente esto soluciona la mayor parte de las dudas, y he de decir que no son infrecuentes los casos en los que no autorizo el documento por considerar que falta capacidad suficiente, y como yo en general los notarios. Esto es importante decirlo, porque pareciera que fuera al revés, que todos los documentos preparados se llegan a otorgar.
    2.- Hay que distinguir muy bien, y no se hace, muchas veces por interés, entre personas que no tienen capacidad para otorgar, y personas que sí la tienen, pero que están influenciadas o cuya voluntad esa sujeta a otras personas por las causas que sean, pero que sí quieren otorgar el documento y lo comprenden. Yo he visto hacer donaciones a personas mayores a favor de otra persona joven de la que está enamorada… y a los pocos meses desaparecer ésta. Iba a lo que iba y el donantes estaba obnubilado, sí, pero no era incapaz.
    3.- Un aspecto importante y un tanto sutil es que así como una persona que no tiene capacidad no debe otorgar, una que sí la tiene, aunque tenga dificultades para expresarse o tenga algún problema, tiene todo el derecho a hacerlo, y no sería admisible que por impedir actos no válidos impidiéramos también actos y negocios de personas que sí pueden hacerlos. Y no toda persona que no puede hablar bien o tiene lagunas de expresión es incapaz o inválido para otorgar.

    (sigue en otro comentario)

  6. Fernando Gomá Lanzón
    Fernando Gomá Lanzón Dice:

    (sigue)
    4.- Creo que es importante distinguir entre conflictividad judicial y casos en los que verdaderamente ha habido un problema real de capacidad, no es nada infrecuente el heredero que no está de acuerdo con la herencia y el abogado que le aconseja pleitear diciendo que no tenía capacidad el testador, sin base ninguna. Son pleitos y cuentan como tales, pero no deberían haberse interpuesto.
    5.- No estoy seguro de compartir la idea de la retroacción de efectos de la incapacitación, en especial para el caso de que no haya habido internamiento, salvo para supuestos tasadísimos, y quizá ni eso, y ello por varias razones.
    a.- Si hablamos de conflictividad jurídica, una medida así me temo que quizá no contribuiría a reducirla, antes al contrario, la aumentaría, porque entonces nadie que compre a un señor de 75 años estaría seguro de que dos años después no fuera incapacitado y anulada esa compra. Ofrece menos seguridad jurídica y más pleitos, permitiendo a aprovechados intentar borrar aquello que una persona ha hecho legítimamente, y que no les gusta porque les fastidia (y recuerdo el punto 3 anterior).
    b.- Para evitar problemas con posibles actos nulos, lo que deben hacer los familiares de una persona incapaz de hecho s ponerlo en conocimiento del fiscal (230 CC). Es que es su obligación ciudadana, es más, tienen teórica responsabilidad si no lo hacen (229). Lo que no tiene sentido es que quienes debieron cumplir con diligencia una obligación sean los que reclamen porque un incapaz ha otorgado actos nulos. Por eso recalco con Matilde que la incapacitación a tiempo no solamente es positiva, es que en primer lugar es una obligación para los familiares y un derecho de ser protegidos para los incapaces.
    c.- De hecho el legislador ha ido en el sentido contrario, porque en una reforma de hace unos años, ha permitido que los poderes subsistan y no se consideren revocados en caso de incapacitación sobrevenida (1732 in fine), es decir, que todos los negocios que otorgara el apoderado, incluso el internado tendrían que considerarse válidos por disposición de la ley, que va buscando más seguridad jurídica.
    6.- En el caso de los internados que indica Matilde, desde luego se podría hacer algo más. Por ejemplo informar siempre a cuanto notario acuda a ver a un interno, o incluso a cualquier persona o familiar, en especial al responsable de hecho, de cuál es su situación jurídica, incluyendo una firma del documento por el
    que esos familiares se dan por enterados del tema.

  7. Aristides Teorán
    Aristides Teorán Dice:

    Buen post
    El derecho Catalan, muchas veces pionero y en muchas cosas (recordemos que el primer paso para la independencia es dotar-se de un ordenamiento jurídico propio), junto con el derecho aragones regulan lo que éste ultimo llama la Junta de parientes, órgano familiar con carácter consultivo y decisivo, según los casos, cuyos fallos son ejecutivos e inapelables. Por seguridad jurídica, en la Junta constituida voluntariamente, se prevé la intervención del notario para fehaciencia, sin perjuicio de que en cualquier caso el Juez, a la vista de las circunstancias, considere necesaria la constitución de dicha Junta de parientes.La ropa, como vemos, la lavan en casa.
    En derecho catalan se puede obviar la autorizacion judicial con la prestacion del consentimiento por parte de un representantre de la rama paterna y otro de la materna.
    Son mecanismos juridicos que podrian usarse, ademas de para lo que están (obviar la autorización judicial cuando ésta es requerida), como medios de prevención de conflictos y, en suma, de reforzar la conveniencia del acto e incluso la cpacidad del disponente. De esta manera el notario podria ver reforzado su juicio de capacidad. Es cierto que éste se puede equivocar, pero la realidad está ahi: los casos en los que prospera una reclamacion basada en la incorrecta apreciación de la capacidad por el notario, no llegan al 1% de los iniciados. Poco se equivoca quien por equivocarse responde.
    En un pais donde campa a sus anchas la picaresca y el engaño prefiero que sean notarios los que aprecien la capacidad de un bisabuelo, quienes, si dudan, ya podran acudir a mecanismos de complemnto de su juicio de capacidad.

    Retroactividad de la incpacitación? se me antoja injusto, improbable, pero sobretodo, inseguro ….

    Gran mecanismo ese de la autotutela, en virtud de la cual cualquier persona con capacidad de obrar , en previsión una posible incapacitación, puede en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su persona o bienes.

    Y volvemos a lo mismo….el campo no tiene puertas

  8. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Muchas gracias a todos por los comentarios.
    Fernando, como es habitual, muy interesante tu comentario en relación con tu experiencia como notario en la evaluación de la capacidad del otorgante, y coincido en destacar la diferencia entre un acto con ausencia de capacidad y un consentimiento prestado con capacidad pero con voluntad viciada.
    Una persona con un deterioro cognitivo es manipulable por terceros y puede “querer” otorgar actos para los que no tiene realmente capacidad. Una incapacitación a tiempo previene este tipo de situaciones que además provocan en ocasiones deterioros en las relaciones familiares. Como bien dices, hay obligación de instarla y se responde por no hacerlo, pero realmente no se hace. Esta es la realidad y el perjudicado es el anciano. Por ello, he dicho que es preciso mentalizar a la sociedad de las bondades de una incapacitación “a tiempo”.
    En relación con la conflictividad judicial, créeme que existe y es posible que muchos casos ya no lleguen a los tribunales por la restricción que al acceso a la justicia han supuesto las tasas judiciales. Casos de ancianos con deterioro cognitivo no incapacitados que han sido manipulados incluso por miembros de su propia familia, son bastante frecuentes. Y no se trata siempre de abogados que incitan a pleitear porque sí, aunque en algún caso puede ser que eso haya sucedido, no me atrevo yo a generalizar. También es verdad que esto se produce en supuestos de fortunas significativas, que no es lo habitual.
    Yo no defiendo la retroactividad de la sentencia de incapacitación en todo caso, sino en supuestos concretos, a instancia de parte y tras una oportuna valoración judicial. Si, por ejemplo, un médico forense ha diagnosticado un deterioro cognitivo irreversible para internar a una persona, y posteriormente se solicita su incapacitación y se decreta ¿es acaso una barbaridad proponer que sus efectos se retrotraigan al inicio del internamiento que es cuando se tuvo el diagnóstico de la enfermedad? Lo absurdo es que se entienda que el posteriormente incapacitado era capaz para hacer actos jurídicos cuando estaba internado e incapaz para estar en libertad….. Esto me parece un formalismo ridículo. Cuando un sujeto está internado por razones psiquiátricas en un centro especializado, pienso que quien tiene que valorar la capacidad no es un notario, sino un médico forense.

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