Las llamadas “cartas de patrocinio”: entre el derecho y la moral

Las cartas de patrocinio, también llamadas con su terminología anglosajona original comfort letters, letter of responsibility, letter of patronage, letter of support, letter of intention o, en español, “cartas de apoyo” o “cartas de conformidad”, constituyen una figura reciente en nuestro panorama jurídico, a pesar de lo cual son habituales en el tráfico ordinario.

Su origen se encuentra en el ámbito del Derecho Bancario y Financiero, ámbito del que se extienden más tarde a operaciones inmobiliarias, generalmente en aquellos casos en los que interviene una filial poco capitalizada que forma parte de un grupo (en muchas ocasiones, sociedades vehículo).

Estas cartas están generalmente destinadas a manifestar confianza en la capacidad de gestión de los administradores de una sociedad que aspira a obtener un crédito de una entidad financiera, o en la viabilidad del proyecto que esta sociedad acomete. Se pretende con ello dar seguridad a la acreditante sobre la solvencia de la sociedad patrocinada por su pertenencia a un grupo o, simplemente, asegurar al destinatario de la carta que la sociedad obligada seguirá perteneciendo a éste. Por ello, en general las cartas de patrocinio incluyen simples manifestaciones de hechos por parte de sus emisores, quienes habitualmente:

(i)              Declaran conocer el crédito que se ha concedido a su filial;

(ii)            Reconocen que la concesión de tal crédito trae causa de la emisión de la carta o del vínculo societario entre patrocinada y patrocinadora;

(iii)           Ponen de manifiesto una relación de control sobre la filial o que la emisora participa en la misma;

(iv)          Describen la política habitual de la sociedad matriz respecto al sostenimiento de sus filiales, y

(v)            Manifiestan confianza en la gestión de los administradores de la patrocinada.

Las cartas de patrocinio constituyen por tanto recomendaciones o declaraciones que aspiran a que la acreditante tenga conocimiento de la opinión de terceros sobre la sociedad a la que va a facilitar el préstamo. Por ello, en principio, no constituyen una garantía sobre cuál va a ser la gestión y el desempeño de la sociedad a futuro, ni sobre el cumplimiento de las obligaciones de aquélla.

De esta forma, la carta de patrocinio se presenta en nuestro ordenamiento como una figura que participa de la apariencia de una garantía pero que sin embargo inicialmente tiene un contenido más vinculado con la moral que con la configuración jurídica de ésta última.

Se trata por tanto de una figura atípica, al constituir una declaración unilateral de voluntad que, a pesar de que así ha venido reclamándolo algún sector doctrinal conforme ha aumentado su uso, no habrá de ser considerada una “nueva forma de garantía”. Conviene no obstante aclarar que esta última afirmación es del todo cierta en términos estrictamente jurídicos, pero que sin embargo en el ámbito de los negocios y, en particular, en el curso de las negociaciones para la obtención de financiación, estas cartas sí cumplen una función de garantía de tipo ético o moral.

En efecto, la crisis financiera iniciada ya hace unos años ha hecho que las cartas de patrocinio se hayan convertido en documentos de uso cada vez más frecuente, ya que permiten sacar adelante un proyecto mediante una “garantía” que por no ser tal en términos jurídicos no ha de constar en las cuentas anuales de la patrocinadora, lo que acarrea importantes ventajas fiscales y contables y permite al tiempo una adecuación de las garantías a las necesidades societarias que puede presentar el grupo en cuestión. Se trata sin embargo de una figura que hasta época reciente no ha encontrado en España una difusión tan amplia como en otros países de nuestro entorno, como puede deducirse de la hasta el momento escasa jurisprudencia en esta materia del Tribunal Supremo.

La realidad es que la manifestación de confianza del patrocinador admite muy variadas modalidades -tantas como emisores de la misma-, por lo que del texto de cada carta podrán derivarse consecuencias muy diferentes de manera que en ocasiones las mismas pueden recoger una evidente obligación de garantía mientras que, por el contrario, en otras, las declaraciones contenidas en la carta limitan sus efectos a la esfera unilateral de su emisor como manifestación de buenos deseos y prácticas.

Es por ello por lo que para distinguir entre uno y otro tipo de carta de patrocinio el Tribunal Supremo ha acuñado los términos “fuerte” y “débil”, los cuales son ahora comúnmente empleados para distinguir entre los diferentes tipos de cartas clasificados según el alcance de las obligaciones que se derivan de ellas.

Así, las cartas fuertes se configuran como un contrato de garantía personal y reflejan por tanto en su texto la asunción de obligaciones de contenido específico, susceptibles de ser exigidas.

Las débiles son aquéllas emitidas con el único objeto de declarar la confianza en la capacidad de gestión de los administradores de la sociedad que aspira al crédito o en la viabilidad económica de ésta. Esta clasificación incluye aquellas cartas de patrocinio de carácter meramente enunciativo, que recogen manifestaciones de buenas intenciones y declaraciones de confianza o una declaración de compromiso para la adopción de los mejores esfuerzos en una dirección determinada, configurándose como simples recomendaciones sin que de ellas se derive por tanto una obligación de garantía exigible a la patrocinadora. La responsabilidad derivada de ellas habrá de buscarse en todo caso en el contraste entre su falsedad o inexactitud y la confianza legítima creada en el destinatario.

Esta distinción ha llevado a sistematizar los presupuestos que han de llevar a considerar una carta de patrocinio como fuerte y por tanto vinculante para su emisor (esta sistematización se realiza por vez primera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2005 (RJ 2005\5089)):

(i)              Que concurra una intención del patrocinador de asumir una obligación de prestar apoyo financiero a su patrocinada, o de contraer deberes positivos de cooperación para que ésta pueda cumplir sus compromisos frente al destinatario de la carta;

(ii)            Que exista una relación obligacional clara, sin expresiones equívocas;

(iii)           Que el firmante disponga de poder para obligar al patrocinador en un contrato análogo al de fianza;

(iv)          Que para la conclusión de la operación subyacente sean determinantes las expresiones vertidas en la carta; y

(v)            Que la relación de patrocinio tenga lugar en el ámbito propio de las relaciones sociedad matriz – sociedad filial.

Resulta ilustrativo constatar cómo se trasladan estos criterios a la práctica, ya que como es previsible a la luz de lo expuesto hasta ahora la diferencia entre una carta fuerte y una débil es en ocasiones de simple matiz, de ahí la relevancia de su adecuada redacción y consideración previa a su emisión.

La búsqueda de ejemplos, sin embargo, no siempre es sencilla. Buceando en las Sentencias del Tribunal Supremo sobre la materia pueden conseguirse algunas muestras -fragmentos de una débil y una fuerte completa- las que para mejor referencia del lector recojo enfrentadas en una única tabla con el objeto de intentar mostrar las diferencias de matiz mencionadas; lamentablemente, la limitada extensión de los extractos referidos a cartas débiles obliga a contrastar la dicción de la fuerte con escasas referencias a éstas. No obstante, entiendo que el ejercicio de contraste es útil:

 

Carta de Patrocinio Débil

(Sentencia del Tribunal Supremo  de fecha 13 de febrero de 2007 (RJ 2007/684)

Carta de Patrocinio Fuerte

(Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo 2009 (RJ 2009/1656)

  “En carta fechada el mismo día que los contratos citados, D. Benjamín hace patente su conocimiento sobre el contrato anterior, así como el interés personal y de su grupo empresarial (que ostenta la mayoría del capital) de que la operación se resuelva con toda normalidad, comprometiéndose a informar al banco en caso de que desapareciera tal situación de mayoría de capital (…)(descripción de la carta incluida en la Sentencia arriba mencionada)”(…) en cualquier caso, pondremos por nuestra parte todos los medios y medidas necesarias para que la operación tenga buen fin(transcripción literal de la carta)“(…) la carta otorgada, (…) en los párrafos antecedentes contiene una expresión, para el caso de que el firmante de la misma junto con el grupo de empresas que le pertenece contemple la posibilidad de desprenderse de la posición mayoritaria en la sociedad patrocinada, del siguiente tenor literal: «nos comprometemos a informarles y a estudiar con ustedes las medidas pertinentes para que dicha operación crediticia pudiera llegar a feliz término“. (Subrayado añadido) Muy señores nuestros: Estamos informados de que ustedes tienen la intención de conceder un crédito de 100.000.000 pesetas (equivalentes a 601.012,10 Euros) a la firma SIERRACORK, S.L., al plazo de un año. Tenemos una participación del 48% en la citada firma, y seguimos muy de cerca las actividades de la misma. Por la presente nos comprometemos a mantener nuestra participación como mínimo en la citada firma, no sólo hasta la fecha de vencimiento de la operación de financiación que el Banco le concede, sino hasta la total cancelación de las deudas que por cualquier concepto, se pudieran haber derivado como consecuencia de las operaciones crediticias otorgadas por su Entidad.No obstante lo anterior, si decidiéramos variar nuestra participación en la firma, nos comprometemos a comunicar al Banco, con carácter previo, dicha variación, a fin de que nos comuniquen su conformidad expresa. En el caso de que el Banco no preste dicha conformidad nos comprometemos a abonar la totalidad de las obligaciones de pago pendientes, a cargo de la firma SIERRACORK, S.L., previamente a variar nuestra participaciónLes confirmamos por la presente que haremos todos los esfuerzos necesarios para que la firma Sierracork S.L.. disponga en todo momento de medios financieros que le permitan hacer frente a sus compromisos alcanzados con ustedes, por los créditos que le concedan.

Caso de que nuestra entidad participada fuese por cualquier razón incapaz de hacer frente a sus obligaciones respecto a su Banco, en virtud de la obligación financiera detallada en el párrafo primero, nosotros prestaremos a la misma todos los recursos necesarios de tipo financiero, técnico o de otra clase, que le permitan cumplir satisfactoriamente sus compromisos, tanto en lo que se refiere a nominal, intereses, costas y todos los gastos que conllevasen la presente operación.

(Subrayado añadido)

 

Puede apreciarse en los ejemplos expuestos que las cartas de patrocinio son, sencillamente, cartas, que a pesar de seguir generalmente una determinada estructura no exigen formalidad alguna para su consideración como tales.

Por ello, su caracterización como fuertes o débiles no viene determinada por el sistema elegido para su envío (generalmente, correo ordinario, si bien es de entender que no existe obstáculo para su envío por cualquier otro medio), ni requiere formalidad alguna. Se trata por tanto de un envío ordinario, en el que aparecen las figuras de emisor y receptor de la carta, sin necesidad de intervención de fedatario o depósito de copias.

Por su propia naturaleza, inicialmente las cartas de patrocinio son emitidas por entidades a las que se reconoce en el mercado tal capacidad de patrocinio o de presentación de una tercera -por tamaño, reputación o renombre-  que generalmente estará incluida en el entorno empresarial de la patrocinadora como “hermana menor”.

En definitiva, la realidad es que a pesar de que el Tribunal Supremo ha acuñado unos criterios objetivos para la determinación del alcance de una carta de patrocinio, ello no resulta fácil en la práctica. No es ajena a esta dificultad la propia voluntad tanto de las entidades emisoras como de las receptoras, las cuales buscan respectivamente “garantizar” pero sin compromiso expreso y dejar la puerta abierta a una potencial reclamación de cumplimiento de garantía.

Esta en ocasiones voluntaria indeterminación crea quizá un ámbito de inseguridad jurídica, pero como contrapartida en la práctica logra coadyuvar a que las partes en una negociación acerquen sus posturas y con ello, a que éstas culminen en la firma de un acuerdo.

Se trata en suma de una figura de indudable utilidad práctica y de empleo cada vez más frecuente, lo que sin duda habrá de permitir que los emisores de las cartas de patrocinio adecuen su contenido a su verdadera voluntad y a la ponderación que realicen entre el beneficio que obtienen de su emisión y el riesgo de que sus manifestaciones constituyan una obligación contractual de garantía.

 

7 comentarios
  1. izaskun
    izaskun Dice:

    En el ámbito forestal, tradicionalmente, “salir a la madera”.
    Es un oportuno recordatorio y aviso a navegantes de que tal fenómeno no es un contrato de fianza; no es garantía jurídica.

  2. Mario del A.
    Mario del A. Dice:

    De las cartas de patrocinio se ocupa también este artículo http://queaprendemoshoy.com/las-cartas-de-patrocinio/, y me parece muy interesante el comentario que hace al final, el propio autor, contestando a otro comentarista:

    Como mencioné en el artículo, la finalidad perseguida por estas declaraciones es la de sustraerse a las obligaciones jurídicas dimanantes de las garantías tradicionales.
    En este sentido, si la carta de patrocinio es considerada por la jurisprudencia con contenido obligacional para el emisor (algo que ha sucedido con cierta asiduidad), es evidente que constituye un incumplimiento sustancial de obligaciones contables (LSC -Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, RD Legislativo 1/2010- art. 260) la falta de mención en la memoria de las garantías prestadas a favor de terceros o de sociedades del grupo, o de los pagos realizados a sociedades del grupo.
    Y, recordemos, por ejemplo, que, en los supuestos de concurso de la mercantil emitente de la declaración, tanto la simulación patrimonial como la llevanza de una contabilidad irregular que lesione el criterio de la imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la empresa (CCom. art.28. s.) se castiga con la declaración de culpabilidad del deudor que trata de aparentar una situación
    patrimonial distinta a la real.
    Por su parte, el artículo 48.3 de la LC señala que desde la declaración de concurso de persona jurídica, el Juez del concurso, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho, y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que
    la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas. El embargo se acordará por la cuantía que el Juez estime bastante y podrá ser sustituida, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito.
    Así pues, cuidado con la emisión descontrolada de estas declaraciones de patrocinio y de las posibles consecuencias para los administradores que las emiten.

  3. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    En Italia, donde me encuentro, la cuestión se resuelve de modo muy similar, pero no idéntico al que brillante y sucintamente se expone en el “post”, si bien los Tribunales toman especial consideración de las cartas emitidas por matrices de sociedades unipersonales y, además, de la influencia probada que las declaraciones del emisor puedan haber tenido en la conclusión del contrato porque el art. 1337 de CC Italiano amplía la exigencia de buena fe a las negociaciones preliminares al contrato (nuestro 1258 CC se refiere al consentimiento ya prestado, pero la jurisprudencia sobre tratos precontractuales amplía esta exigencia a las negociaciones anteriores a la conclusiones o “tratos preliminares” (por si les interesa algo sencillito, pero válido http://it.wikipedia.org/wiki/Lettera_di_gradimento ).
    Como supongo el autor puede ratificar debido a su práctica bajo el Common-Law, particularmente en la Ley Inglesa rige un principio de interpretación objetiva o literal de los contratos, frente a nuestra interpretación espiritualista (voluntad de las partes) de nuestro ordenamiento y otros del Continental-Law, como ellos lo llaman, por lo que la redacción de las cartas debe ser especialmente cuidadosa, como comenta D. Mario del A.
    Hay muchas prácticas contractuales, no sólo la financiera, en la que se exigen con frecuencia este tipo de documentos, por ejemplo en el trading de “commodities”. La normativa aplicable a la carta no es necesariamente la aplicable al contrato pues, si no se declara expresamente en el último párrafo, rigen las normas de conflicto que corresponda, en ocasiones de difícil determinación: matriz de un país, filial de otro y banco o contratante de otro y otros.
    Por supuesto, las reglas generales de interpretación de los contratos se aplican a la carta de patrocinio en sí misma, incluyendo las relativas a vicios del consentimiento, cláusulas oscuras, contratos de adhesión (hay entidades que no aceptan cambiar una coma si se quiere firmar) y condiciones generales de la contratación.
    Los comentarios de Izaskun son siempre jugosos: tal vez pueda explicarnos el sentido exacto de “estar a la madera”, porque no soy capaz de encontrarlo, salvo en el ciclismo en pista.

    • Izaskun
      Izaskun Dice:

      Salir a la madera (expresión tradicional, que ya no se usa, ni aparece en Google): simplemente era para resaltar que este tipo de operaciones se practican desde tiempo ha. Al menos en algunos ámbitos forestales, el productor de madera que vendía al aserradero (madera que se transforma y que no puede volver a recuperar: recordad lo de la especificación en materia de accesión del Código Civil, en derechos reales) exigía que alguien saliera a avalar (en sentido amplio) el pago de esa madera; una especie de “carta de patrocinio” en la terminología más actual. Se plateaba el mismo problema: cuando existe obligación jurídica y cuando es una obligación meramente moral. En la costumbre, si no pagaba el comprador, el vendedor podía dirigirse al que salió a esa madera, quien podía no pagar, o sí pagar (pago de tercero, no de avalista) para luego ir contra el aserradero comprador (dependiendo de las relaciones entre ellos).

  4. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Gracias, Izaskun. No conocía la expresión y no está en mis diccionarios. Sé que estas cosas existen desde siempre, pero ahora nos llegan con nombres bárbaros. No es lo mismo una fideipromissio que una fideiussio ni una obligación civil que una natural, pues la segunda no apareja acción, aunque si excepción por más que se olvide y pata todo esto se dice aquello de “pacta sunt servanda” que se suele aplicar a los contratos cuando en realidad existe para los pactos que no son exigibles. Los anglosajones que no estudien romano no saben eso. “salir a la madera” suena muy bien, preciso y profundamente jurídico en pocas palabras.

  5. Chus
    Chus Dice:

    “Tangencialmente”, los “otros” patrocinios: LAS FUNDACIONES. Nohay que nacionalizarlas; ya son “de todos”; se crean y dotan con los impuestos que no pagan los fundadores. Y son propietarias de ingentes recursos, fundamentalmente de participaciones en el capital de sus fundadores/defraudadores/corruptosdesalon.
    Solo hay que agarrar dela oreja a su patronato y enviarlos a dirigir en galeras. Porque son nuestras, no suyas.

  6. Jose
    Jose Dice:

    Es curioso, pero efectivamente son cartas de recomendación.
    Pero es que en Gran Bretaña, las cartas de recomendación son muy importantes. Se piden, se hacen, se guardan con el curriculum….
    No se dan para hacer un favor (como sí que se haría en España)
    Y tienen que tener "chica", esto es, un contenido útil y veraz.
    No sé cual es el castigo por una carta de recomendación con contenido falso en GB (falsedad en documento privado (?))
    Pero les recuerdo que en GB, el perjurio está castigado como delito, incluido el del reo en su defensa.
    Aquí evidentemente el radio de acción de estas cartas de patrocinio es mucho más importante y su mal uso mucho más peligroso: puede servir para engañar, estafar..
    Esto me ha recordado la quiebra de Sofico, en las postrimerias del franquismo, en que un General que había cobrado por poner su nombre (y atraer clientes), se defendía por que él sólo cedió su nombre.
    Pero por su nombre y el de otros, muchas personas entraron en la estafa.
    Solo el tiempo y su buen o mal uso van a permitir o no que estas cartas de patrocinio efectivamente acaben usándose en España y se afiancen dando credibilidad.
    Pero hasta que no nos tomemos en serio que el dinero de los demás es tan importante o más que el propio, me temo que tendremos más Soficos y que estas cartas serán tan útiles como las cartas de recomendación españolas (se tiran directamente a la basura sin leer)
    Un secreto: el respeto a mantener la palabra dada en los pactos se promocionó durante la Reforma en Inglaterra como una obligación religiosa / moral para favorecer el tráfico mercantil.

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