Banca: arbitrajes y discurso dominante

El miércoles 23 de mayo de 2012 el ministro de economía, Luis de Guindos, declaró sin ambages que las preferentes «nunca debieron colocarse entre los pequeños ahorradores» y recriminó a las entidades financieras que vendieran a clientes minoristas unos productos que los profesionales rechazaban. El principal partido de la oposición calificó el comportamiento del sector bancario como «un inmenso engaño, un fraude intolerable» y solicitó depurar responsabilidades, «inclusive las penales si las hubiere». Gobierno y oposición no hablaban de forma coloquial: hicieron estas declaraciones en sede de la Comisión de Economía del Congreso.

En un Estado de Derecho, cuando un ministro apunta con el dedo una posible mala práctica a gran escala o incluso un fraude bancario deberían activarse todos los resortes de la administración. En esta línea, el gobierno de Estados Unidos ha impulsado, al margen de las iniciativas privadas, numerosos procedimientos penales contra entidades por su implicación en escándalos financieros recientes. En España la solución que se ha buscado es muy diferente. Con el acuerdo final de los dos grandes partidos, se creó una Comisión de Seguimiento sobre Comercialización de Instrumentos Híbridos y se organizó un sistema de arbitrajes para estudiar las reclamaciones individuales de los afectados por las preferentes de Caja Madrid, Caixa Catalunya y las cajas gallegas. La decisión se justificó sobre la base de que éste era el trámite más ágil para que los perjudicados recuperaran sus ahorros. Sin embargo, es probable que también pesara en la decisión otros factores de naturaleza política.

Dicho y hecho. Los damnificados fueron conducidos de forma masiva a esos procedimientos individuales atraídos por la promesa de devolución. El informe de la Comisión de Seguimiento de 21 de mayo de 2013 indica que el 97,5% de los perjudicados de Bankia se han acogido al arbitraje. Poco a poco muchos han ido recuperando su dinero. Me alegro por ellos porque han rescatado lo que era suyo. Sin embargo, como abogado me rechina mucho la configuración jurídica de estos arbitrajes. Sobre las anomalías de su diseño me remito a los artículos El arbitraje de las preferentes: ¿un nuevo “producto híbrido”?[1], de Ignacio Gomá y El arbitraje de Bankia es una ficción, de Fernando Zunzunegui[2]. Hay muchas cosas que no me gustan del sistema de arbitrajes, pero lo que peor llevo es que, de forma intencionada o colateral, entronizan la óptica del ‘caso individual’ y consolidan el relato de la banca como discurso dominante.

En el escándalo de las preferentes la banca defiende que la venta de esos productos a particulares era legal y que actuó correctamente, si bien admite que pudo haber casos puntuales de comercialización inadecuada. Muchos de los que estamos al otro lado del frente judicial sostenemos que la comercialización a minoristas en el año 2009 de la astronómica cifra 21.000 millones de euros en preferentes y deuda subordinada esconde un primer rescate del sistema financiero con cargo al ahorro privado de las familias.

El sistema de arbitrajes individuales institucionaliza la técnica de resolución del ‘caso por caso’. Analiza el comportamiento de cada empleado bancario y la calidad burocrática de cada venta, pero resulta insuficiente para determinar si hubo una campaña desleal diseñada desde las altas instancias.

A medida que surgen nuevos datos a la luz, se hace más patente que los cientos de miles de ahorradores empobrecidos son el resultado último de una estrategia de recapitalización acordada en los consejos de administración. Gana fuerza la tesis de que hubo una campaña organizada para traspasar en masa el dinero de los depósitos bancarios a participaciones preferentes. Así, con un simple movimiento contable, los clientes dejaban de computar como acreedores de la entidad y adquirían la nueva condición de accionistas, es decir, pasaban a reforzar las partidas de fondos propios del balance. Para lograr este objetivo, las entidades pusieron a trabajar a todos sus equipos (tesorería, marketing, ventas) y se dio a la red de sucursales los incentivos económicos adecuados. Esta conversión se hizo en un tiempo récord. Ahí están los correos de Blesa[3] en los que se felicitaba por la voracidad vendedora de los lobos de Caja Madrid (ver Un exdirector de Caja Madrid revela presiones para vender preferentes[4]).

El sistema de arbitrajes no agota las exigencias de la Justicia porque impide analizar el problema desde una perspectiva global. Instaura la “óptica de sucursal” y se limita a analizar cuestiones tan periféricas como la edad o estudios del adquirente, la calidad informativa del contrato firmado, la existencia o inexistencia de un determinado test de perfilación o las explicaciones que se dieron a Don Anselmo o a Doña Carmina el día que suscribieron el nuevo “depósito” que le recomendaba su gestor.

Ahora el estamento político y las nuevas directivas de las entidades celebran las cifras de indemnización que llegan del sistema de arbitraje. Según los datos ofrecidos por el Gobierno el pasado 19 de mayo, a día de hoy se ha estimado la reclamación de 149.154 afectados de Bankia, 21.165 de Catalunya Banc y 58.016 de NCG Banco. Y está previsto que se indemnice a muchos más antes de final de año. Estas cifras confirman que en el sector bancario se ha producido «un inmenso engaño, un fraude intolerable». Estos resultados ponen en evidencia que la resolución ‘individual’ de los casos es claramente insuficiente, ya que se constata que las entidades siguieron unos protocolos de actuación definidos para vender masivamente productos no adecuados a su clientela. ¿Cómo se reaccionaria ante cualquier otra industria en la que se produjeran en un mismo año cientos de miles de intoxicaciones?

La acumulación incesante de pronunciamientos negativos no preocupa a las cúpulas bancarias. Cada laudo afianza un poco más la técnica del ‘caso por caso’, desinfla el suflé social y refuerza la hegemonía del discurso exculpatorio de la alta dirección. No se analiza si hubo autores intelectuales o si se trazó un plan ordenado para respaldar riesgos de balance con ahorros familiares. Además, por medio de las ayudas del FROB, las indemnizaciones de los arbitrajes se pagan en buena medida con cargo al bolsillo de todos los contribuyentes.

En conclusión, en el sistema arbitral la banca pierde la mayoría de los partidos que juega, pero sigue controlando las reglas del juego. Este circuito extrajudicial contribuye a generar una realidad paralela. Un mundo virtual en el que puede haber cientos de miles de empleados de banca negligentes pero ni un solo directivo responsable. Así, gana la banca. Incluso cuando pierde.

 

 

 

10 comentarios
  1. Nestor
    Nestor Dice:

    Es aún más grave porque lo que se consigue con el arbitraje es que los más mayores, los que tienen menos recursos económicos y educativos den por perdida la batalla. Mi tío es un ejemplo: le convencieron para comprar 20.000 acciones de Bankia… con 94 años no quiere ni oir hablar de meterse en “pleitos” y no le expliques qué es arbitraje y qué es un proceso civil. En fin, como siempre, a pagar poca ropa.

  2. Jesús Galache
    Jesús Galache Dice:

    Buenos días; desde luego tiene razón el comentarista; en términos médicos no sería un caso patológico individual, sino una verdadera pandemia.

    Parece obvio, pero quizás convenga recordarlo que las acciones colectivas y la legitimación para la defensa de derechos de consumidores y usarios (ex artº 11 LEC) están todavía poco arraigadas en nuestro sistema procesal.

    Saludos y como siempre felicitaros por vuestro blog que se ha convertido en la página de inicio de mucho profesionales del Derecho.

    • Pablo Franquet
      Pablo Franquet Dice:

      Buena apreciación. En España no tenemos un verdadero sistema de acciones de clase (‘class actions’). La legitimidad para iniciar acciones colectivas es limitada (principlamente, OCUs) y el objeto del litigio en buena medida también (existencia de cláusulas abusivas). Por otro lado, la óptica del ‘caso por caso’ y la acción de moda del error en el consentimiento (que incorpora el componente subjetivo de la excusabilidad del error) hace que algunos juzgados estén poniendo trabas a la acumulación de acciones en un mismo procedimiento. Confío en que este año el Supremo respalde de forma expresa la acumulación de acciones en litigios financieros. En Europa se está armonizando el Derecho para favorecer los procedimientos de grupo en materia de consumidores y clientes minoristas. En España aún existen muchas trabas (procesales y sectoriales) que dificultan la implantación de una verdadera cultura de reclamación colectiva. Se hace camino al andar.

  3. Gonzalo García Abad
    Gonzalo García Abad Dice:

    Compato su opinión de que en este caso no vale aquello del “caso por caso”. Creo que hay gente que no sabía donde se metía y gente que pensaba equivocadamente que sabía donde se metía. Es evidente que los inversores institucionales no invirtieron, no porque este instrumento financiero tenga riesgo, sino porque los riesgos no se correlacionaban con el rendimiento esperado de una forma satisfactoria, Seguramente hubo muchas personas que pensaron que existiría algún riesgo, dado que el rendimiento era algo mayor al de los depósitos. Pero estoy convencido de que ningún cliente bien informado hubiese invertido en participaciones preferentes de haber sabido que su riesgo era solamente un poco menor que el de un accionista y de conocer el rendimiento esperado que se exige para inversiones en acciones de empresas de riesgo similar.

  4. Ignacio Gomá Lanzón
    Ignacio Gomá Lanzón Dice:

    Muy de acuerdo con la idea del post. Por reducirlo a términos jurídicos, el problema no es que en una operación determinada haya o no haya habido abuso o engaño sobre unos inversores concretos, que no se han enterado bien de lo que firmaba o sobre los riesgos, sino si se ha tratado de una operación diseñada para conseguir grandes cantidades de dinero a costa de los inversores, sabiendo que esos productos estaban dañados.
    Por decirlo de otra manera: no es lo mismo que un tratante de burros, de los muchos que pueda vender un día, le coloque uno a un señor que no se entera de nada a que ese mismo tratante venda todos los burros que tiene, a personas, capaces o no, sabiendo perfectamente que dichos burros están todos enfermos y que se van a morir en breve plazo.
    O sea, que es más bien un problema de vicios ocultos que de capacidad, porque previsiblemente quienes emitieron las preferentes conocían que tales productos iban a producir pérdidas en breve plazo. Fuera capaz el comprador o no lo fuera.

  5. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Enhorabuena por el post. No puedo estar más de acuerdo. Aquí lo importante es evitar que se “cuele” algún cliente “caradura” (que sabía que era un producto de inversión y no de ahorro) y eso es lo que parece preocupar más. El “test de idoneidad” que no hicieron en su momento para ofrecer el producto, lo hacen ahora para el arbitraje (aunque formalmente sea otro el que lo haga). A la hora de que responda la banca, todas las precauciones son pocas. Seguimos con un sistema desequilibrado en el que como bien dice el autor del post, ningún directivo va a asumir ninguna responsabilidad.
    No solo el resultado es injusto, sino que tiene un efecto perverso: no habrá miedo a que dentro de unos años se produzcan nuevos abusos, pues ante ellos se arbitrará una “camiseta a medida”. No se están asumiendo responsabilidades en consonancia con los daños causados “al sistema” y esa es la lectura que hace el ciudadano que asiste impertérrito a este intolerable trato de favor a las entidades financieras sin disimulo alguno. Luego llegan las elecciones y pasa lo que pasa…… La gente cuando tiene el bolsillo vacío aguanta muy poco…..

    • Pablo Franquet
      Pablo Franquet Dice:

      Muy cierto. Si no se depuran responsabilidades a alto nivel, se alimenta el riesgo moral de que los autores vuelvan a repetirlo a la siguiente oportunidad. En economía está claramente comprobado que los individuos adoptan en sus decisiones mayores riesgos cuando no asumen ellos directamente las posibles consecuencias negativas de sus actos. La sensación de impunidad y la socialización del daño deteriora la confianza de la ciudadanía en las instituciones . No podemos cerrar en falso un capítulo tan oscuro como el de las preferentes. Nos va mucho en ello.

  6. de Lege Ferenda
    de Lege Ferenda Dice:

    De nuevo, me quedo patidifuso.
    Parece que el asuntillo de las Preferentes ha colapsado, como las estrellas enanas; o mejor, los “preferentistas” han acabado estrellados.
    ¿Estrellados contra que? Pues contra el Poder Judicial, cuyos augures no han considerado propicio dilucidar las monstruosas responsabilidades Penales que se niegan a ocultarse tras la manta del “Arbitraje”.
    Como si quien roba un banco tuviese que ofrecer un arbitraje a su víctima y ahí se acabó la historia.
    Se han apropiado masivamente de los depósitos bancarios que custodiaban, mediante engaño, y con evidente e indiscutible ánimo de lucro. Pero no hace falta Justicia Penal; ¿bastará con el 1.902 del Código Civil?
    Pues, según quien sea el autor de la ¿felonía? (parece arriesgado referirse a este expolio como delito). Si tu estafas al banco, cárcel querrán darte. Pero si el Banco te estafa a ti, basta con una pequeña compensación queni alcanza de lejos a cubrir el total de lo defraudado.
    Justicia para ricos vs Justicia para pobres.
    Y esa Justicia la imparten los Jueces, no los “políticos”. Parece de perogrullo; pero a la vista de lo que se lee, no lo es tanto.

  7. Antonio J.
    Antonio J. Dice:

    La lectura del post, subraya la ilicitud de las prácticas de la banca para la colocación de las preferentes y otros productos similares que se comercializaron sin control alguno (y subrayo este extremo) entre personas a todas luces incapaces de entender su complejidad y su efectiva exposición a riesgos inasumibles, pero omite el más que probable fracaso de toda esa estructura lejos de aquella coyuntura de urgencia de liquidez .

    Me atrevo a sugerir que no ha de concluirse necesariamente la existencia de una maniobra dolosamente encaminada a la perpetración de un engaño masivo, pues basta con que se entienda la existencia de un deber de restitución implícito que convierte en típica la acción de retener lo recibido en depósito en todas aquellas operaciones que nunca se hubieron celebrar razonablemente atendidas la categoría y circunstancias de los sujetos intervinientes, y el preciso momento en que tuvieron lugar, pues en última instancia estaríamos ante un supuesto de cláusulas predispuestas usadas arbitrariamente del que no puede derivarse beneficio alguno para el predisponente.

    Además, la comparación con lo ocurrido en los USA, sólo comentada de pasada, nos permite llegar más allá en el razonamiento. Si allí, en aplicación sin duda del principio de oportunidad, las autoridades han optado por excitar el celo de los fiscales en la persecución de prácticas heterodoxas aunque no necesariamente delictivas y además se ha aceptado en no pocos casos su responsabilidad por las propias entidades y aquí no, aparte de esa extraña y constante casualidad estadística que determina que siempre nos toque quedarnos al lado equivocado de la imaginaria línea que separa el mal y el buen gobierno, ¿alguien se atreve a aventurar como es posible que el principio de oportunidad vista tan extrañas ropajes en estos lares?

    Item más: ¿quid con el moral hazard o el riesgo inducido, que hasta el observador más torpe podría colegir de una actitud que premia los comportamientos cuanto menos irresponsables?¿o acaso es indiferente para el “bien común” que los responsables de las entidades financieras se acomoden o no en sus prácticas a unos mínimos estándares?

    Y no seré yo desde luego quien se atreva a sugerir que el escaso celo en la persecución de estas prácticas pueda guardar alguna relación con la extraña pasividad observada por parte de los órganos reguladores en el momento en que acontecían y que quizá no sea tan fácilmente reconducible a los anchos de vía de alta velocidad a Santiago que ahora se estilan.

    El resultado final en mi opinión genera sin lugar a dudas daños considerables no ya a los perjudicados individualmente considerados como al interés público y eso sí debiera preocupar a alguien. (Por cierto que los USA a través de los whistleblower tienden a eliminar esas disonancias, pero aquí parece que nos empeñamos en crear héroes)

    Y que diga yo esto que soy un liberal con tendencia innata a huir de la esfera pública, tiene su guasa

  8. Teresa
    Teresa Dice:

    La indefensión es la tónica en éste país.
    Ya sea por los productos bancarios vendidos a personas inexpertas en la materia, ya sea por cláusulas abusivas, etc.
    Si hay una línea común en todas las acciones de éste Gobierno es la protección al sistema establecido en aras de un bien mejor, tal y como lo pintan ellos, claro. Maquillaje excesivo de números que nos convencen, promesas electorales de cuyo nombre no me quiero acordar, como diría aquél. Para al final, darte cuenta de que si la población está tan desencantada de la clase política es porque tiene motivos y mucho ha tardado en reconocerlo.
    Como dice éste artículo que recomiendo, el Gobierno estaba entre Rescate bancario y Rescate ciudadano, creo que ya sabemos por quién apostó
    http://wp.me/p3I5G1-1v

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