Entrevista al editor Fernando Gomá en Diario Jurídico

Reproducimos la entrevista publicada en la web Diario Jurídico. Para leerla en el formato original, ver aquí.

El escándalo de las preferentes ha dejado de ser portada en los medios de comunicación pero muchos afectados siguen luchando en los tribunales o en procesos arbitrales para recuperar el dinero que un día confiaron a su caja.

Fernando Gomá, notario y coeditor del blog ‘¿Hay Derecho?’, ha hecho una profunda reflexión sobre el desastre de las preferentes. Ha desgranado, paso por paso, las causas, sacado las consecuencias e incluso diseñado algunas medidas que tiene que tomar el cliente minorista para que no le vuelvan a ‘engañar’ con sus ahorros. Asegura que a partir de ahora el ciudadano, a la hora de tratar con el banco, tiene que ser mucho más “exigente y precavido”. Y recomienda una regla de oro que nunca se debe olvidar: “No firmar algo que no se entienda”. “Los reguladores han fallado estrepitosamente. Y si somos sensatos pensaremos que pueden volver a fallar en el futuro”, asegura.

¿Cuál es la fotografía que nos queda hoy, tres años después de que comenzara a estallar el escándalo de las preferentes?

A raíz de publicar distintos artículos sobre preferentes vas reflexionando sobre el tema y sacando una serie de conclusiones. Es evidente que ha habido un fallo generalizado del sistema en materia de comercialización de productos financieros complejos. Miles y miles de personas han adquirido productos que no son adecuados y sólo se puede llegar a ese resultado como consecuencia de que muchas cosas no han funcionado bien. Ya desde el año 1993 había una legislación que era bastante estricta en materia de exigencia de protección a clientes de productos bancarios y cuando entró la directiva MIFID, en el año 2007, esa exigencia se multiplicó por 10. Esta directiva te viene a decir que, a parte de clasificar al cliente como minorista y profesional, el banco tiene que proteger (al cliente) casi de las ofertas que hace la propia entidad. En otras palabras, se le exige ser un lobo que cuide de las ovejas, que no solamente ofrezca al cliente el producto que él dice que quiere sino el que necesita, independientemente de las necesidades y criterios de la entidad financiera en materia de comercialización.

Las preferentes no eran un mal producto. Eso hay que dejarlo muy claro pero sí que era un producto para minorías. Eran como acciones pero, al mismo tiempo, no producían dilución del capital, de manera que, en una época en la que había que capitalizarse como fuera, se convirtieron en algo maravilloso para los bancos. En resumen, todo esto provocó un cataclismo que se medio salva por la vía judicial y del arbitraje.

Ha pasado el tsunami, se ha retirado la ola y vemos lo que hay: un fallo generalizado del sistema por razones perfectamente explicables y, la principal, es que los bancos necesitaban capitalización. Vemos que el cliente bancario ha quedado desprotegido absolutamente, puesto que en la rueda de intereses él ha sido siempre la última opción. ¿Qué es lo que pasa? Que esto sigue funcionando hacia delante, no termina aquí. En 2014, la vida sigue, los bancos siguen, los consumidores también y van a ocurrir cosas en el futuro. Hay que sacar consecuencias del escándalo de las preferentes. Es verdad que la legislación se ha incumplido absolutamente y que los reguladores -el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV)- han fallado estrepitosamente. El Banco de España fue afeado por el Defensor de El Pueblo en una serie de informes que hizo en materia de swaps de garantía de prestamos. El anterior presidente de la CNMV, Julio Segura, dijo que el organismo no podía hacer nada, que su papel en materia de protección al cliente bancario se limitaba a comprobar que los folletos contenían las cláusulas correspondientes y a hacer advertencias. Claro, uno se plantea que si en el mayor escándalo financiero de la historia de España, la Comisión de Valores se limita a leer unos folletos y a hacer advertencias en su página web, entonces para qué sirve este organismo.

¿Y ahora qué, qué consecuencias sacamos de cara al futuro?

He reflexionado sobre eso y creo que hay que partir, en primer lugar, de un principio de realismo. ¿Dónde estamos? Históricamente, los ciudadanos tenían depositada la confianza en los bancos y las cajas de ahorros. Hace unas décadas, las cajas eran fiables te ofrecían unos productos sencillos, que eran los que había en el mercado. Pero cuando la banca comercial y de inversión se volvieron a fusionar, tras la ley del ex presidente estadounidense Bill Clinton en 1999, productos muy complejos fueron al mercado minorista. Sin embargo, la banca siguió, durante años, disfrutando de una confianza que, muy probablemente, ya no merecía.

Entonces creo que la primera cuestión que hay que plantearse para el futuro es: ¿No debes depositar tu confianza en la banca? El profesor Leopoldo Abadía dice una cosa interesante: “Usted tiene que tratar a la banca como la otra parte del contrato”. Es decir, no es tu amigo ni tiene porque serlo.

Confianza, según el diccionario de la Real Academia Española es depositar tu hacienda, secreto o cualquier otra cosa en alguien sin más que la buena fe o opinión que tengas de él. Bueno pues creo que en este momento, tanto la fe como la opinión hace que no confíes en la banca. Es decir, hay que considerar a la banca como lo que verdaderamente es: una entidad cuya función es básicamente hacer negocio y que, por tanto, tu relación con ella tiene que ser más incómoda, menos fiel.

Una segunda consecuencia es que los reguladores han fallado estrepitosamente. Y si somos sensatos pensaremos que pueden volver a fallar en el futuro. Es decir, han perdido nuestra confianza y no se va a recuperar tan fácilmente. No confíes en que los reguladores te van a proteger, quizás lo hagan pero no lo han hecho y está por demostrar que lo vayan a hacer. Por lo tanto, en el futuro tienes que ser más precavido en este aspecto. Sí, hay unos órganos como el Banco de España y la CNMV que suenan muy bien pero no han cumplido su función, me refiero en materia de cliente bancario.

¿Queda la justicia?

Sí y hay que reconocer que la justicia en el tema de las preferentes, con todas las dificultades que está teniendo y todos sus problemas, ha sido la que está dando soluciones. No sólo soluciones económicas y jurídicas también morales y emocionales. Es decir, una sentencia a favor en todo o en parte ya no es sólo una cuestión de reparación de justicia es también una cuestión emocional. Soy de la teoría de que los seres humanos somos seres emocionales, primero y luego, racionales.

El problema de desactivar el resto de los mecanismos: que la ley no se cumpla, que los reguladores no hagan nada y que el Gobierno mire para otro lado es que la Justicia en vez de ser el último recurso que le queda al cliente bancario se convierte en el único y eso no es adecuado, máxime en una época en la que, además, te suben las tasas judiciales; en la que hay recortes por todos los lados; y en la que el sistema judicial está completamente saturado.

“La justicia con muy pocos recursos se ha comportado de forma muy razonable en muchos sentidos. Pero no puedes dejar a la Justicia sola ante el peligro. Debería retomarse un sistema de red mucho mejor que el mero acceso a la justicia para defenderte porque, además, los bancos no van a cambiar”.

Por tanto, la justicia con muy pocos recursos se ha comportado de forma muy razonable en muchos sentidos. Pero no puedes dejar a la Justicia sola ante el peligro. Debería retomarse un sistema de red mucho mejor que el mero acceso a la justicia para defenderte porque, además, los bancos no van a cambiar. El otro día leía en el diario británico ‘The Guardian’ como un pequeño empresario inglés decía: “Nunca hubiera pensado que el banco, en el cual me había apoyado tantísimo durante muchos años, me iba a engañar de esta manera con un swap”. No es una cuestión sólo de aquí, de España. El mundo ha cambiado y pretender no sacar consecuencias de esto es erróneo.

¿Conclusión. Qué se puede hacer para proteger al cliente minorista bancario?

Efectivamente debemos quejarnos y reclamar que se investigue todo lo pasado. Pero para el futuro debemos exigir más protección, mejor legislación, una infinita claridad de las administraciones públicas y los poderes públicos, que no es la que tenemos hasta ahora. Pero tenemos también que exigirnos más a nosotros mismos. Si no cambiamos la actitud no hay nada que hacer. Si seguimos con la misma pasividad que hasta ahora, pasarán ocho o 10 años y volverá a ocurrir algo similar. La lección que tenemos que aprender es: tenemos que cambiar, se más vigilantes, exigir más protección pero exigirnos también más a nosotros mismos.

¿Un consumidor más formado?

Un cliente bancario más exigente y autoexigente. Hay que aceptar que la culpa principal es de las entidades financieras, de las cajas, que estaban dominadas por políticos, por personas que no tenían ninguna capacidad para estar allí, y que, además, han aprovechado sus cargos para hacer negocios, a través de todo tipo de operaciones y llevar a la cajas a ruina total. Pero hay que aceptar que un mínimo de culpa también tienen las personas que firmaron algo que no entendían. Si no aceptas una pequeña porción de culpa entonces no tendrás necesidad de cambiar y eso es un grave error. Para eso, mentalmente, tienes que pensar: he firmado algo que no entendía.

¿Y cree que cliente minorista ha aprendido de los palos recibidos?

Tengo la sensación de que no lo suficiente y que, además, cuando pase más tiempo este efecto de shock tremendo puede empezar a diluirse. No veo un cambio radical de actitud y creo que es necesario. Había un bróker que decía: los bancos no están para hacer amigos sino para ganar dinero. No es malo. Pero si tú te comportas como si estuvieras para hacer amigos, entonces eres tú y el que tienes la disfunción. Hay que cambiar el chip. Usted cliente minorista tiene que acostumbrarse a decir no. En el año 58, el jurista Antonio Garrigues ya clamaba contra la cultura del ‘dónde hay que firmar’. El problema es que más de 50 años después seguimos estando ahí.

¿Y qué otras acciones propone para que no se repita otro escándalo como el de las preferentes?

Además de un cliente más concienciado y exigente, propongo crear una fundación para la claridad jurídica y financiera (puede ser cualquier otra figura jurídica y puede llamarse de cualquier otra manera). Esta es una acción de la sociedad civil. Considero que esto se resuelve con actividad individual propia y colectiva como grupo.

Creo mucho en la claridad, ya que cuanta más claridad menos confianza porque no es necesaria y al revés. Tienes que depositar tu confianza en el banco, por ejemplo, porque no entiendes lo que está diciendo. La idea es revertir y que haya más claridad.

Propongo, pues, una fundación en la que se reúnan expertos: juristas, periodistas, agentes del lenguaje, asociaciones de consumidores… y que hagan una serie de actividades. Una de estas acciones sería, por ejemplo, inyectar claridad en los productos financieros. Coger los productos que ofrecen los bancos a los clientes minoristas y deconstruirlos. Después, empleando un lenguaje que entienda el consumidor medio, explicarlos.

Te coges la información de cualquier estructurado, un bono escalera o cualquier otro producto, y resulta que no entiendes nada y, probablemente, lo que te interesa está desperdigado. Hay un exceso de información y un enorme defecto de claridad.

“Te coges la información de cualquier estructurado, un bono escalera o cualquier otro producto, y resulta que no entiendes nada y, probablemente, lo que te interesa está desperdigado. Hay un exceso de información y un enorme defecto de claridad”.

Las cosas se pueden explicar para que lo entienda prácticamente cualquier persona. Esa fundación también se podría ocupar de calificar los productos del mismo modo que lo hace una agencia de rating. Es decir, al bono tal del banco tal le doy la triple A. ¿Y por qué no comparar productos financieros? Eso es tomar la iniciativa, es provocar un debate y que los bancos observen que están más en la palestra. Entonces, probablemente, hagan un esfuerzo por ser más claros.

Esa fundación podría ir acompañada de un registro de autolimitación del riesgo civil. Esta es una propuesta que hice en un blog y que luego el PSOE la acogió en una Subcomisión de Transparencia en el Congreso. El banco es el que normalmente toma la iniciativa, me califica y me documenta. ¿Pero tiene que ser siempre así? ¿Por qué el banco me tiene que hacer el test de conveniencia, idoneidad y calificarme como quiera? ¿No podría hacerlo yo? ¿Por qué no puedo ser yo el que ponga las líneas rojas y le diga a la entidad: no quiero que me ofrezca productos perpetuos, estructurados en los que pueda perder algo de lo invertido, productos de los que usted no se responsabilice y, además, no quiero que usted me califique más que de cliente minorista. Esto último lo digo porque tengo un amigo que lo único que ha invertido en toda su vida es a plazo fijo y, de repente, se encuentra con que la entidad le ha calificado como cliente profesional.

Sería un poco como las listas Robinson: yo tomo la iniciativa y digo al banco lo que no quiero y, por supuesto, la entidad bancaria estaría obligada a consultar ese registro.

También se podía contemplar que en el contrato del producto, el cliente pudiera imprimir su propio perfil que se haya creado y que el banco firme que cumple con ese perfil. ¿Por qué no introducir contenido en el propio contrato? Está claro que el banco puede decir que no lo firma pero, entonces, siempre queda nuestra respuesta: no.

Hay que decir no muchas más veces. Creo que el dinero que te ha costado tanto ganar hay que cuidarlo con más intensidad, vista la experiencia de lo anterior. Además, si tú eres más exigente y te interesas más, automáticamente, el banco se va a subir tu nivel y te va a tratar como una persona más exigente.

Resumiendo la primera recomendación que haría a un ciudadano que vaya contratar cualquier producto financiero es…

Que no firme nada que no entienda.

Ese consejo vale para muchos otras cosas.

Vale para casi todo. Pero a la hora de invertir que sepa que es muy posible que no entienda lo que va a leer y que pregunte. Que valore su propia firma, ya que ésta vale mucho en su favor y en su contra.

¿Como notario que eres percibes que ahora la gente pregunta más a la hora de firmar cualquier contrato?
Sí, la gente entiende más ahora y pregunta más. Pero esta actitud más exigente debe calar en todo el mundo y no lo veo. Hay una inercia del que me tienen que informar, proteger, y asesorar. Y sí, es verdad, pero también te tienes que informar, protegerte y tienes que asesorarte.

Temas como el de las preferentes han impulsado más la acción civil. ¿Es este un buen paso hacia delante?

Sí totalmente. En España, el asociacionismo civil, a diferencia de  en los países anglosajones, no era una cosa que estaba muy desarrollada. En Estados Unidos, por ejemplo, si van a hacer una carretera y hay un árbol milenario que quieren tirar, enseguida te surge en el pueblo de al lado una asociación, se movilizan los vecinos, hacen pegatinas, actos de protesta, crowdfunding, mecenazgos… Ellos confían en su propia fuerza, lo público lo tienen como algo, a veces, incluso de lo que hay que desconfiar. En España, siempre hemos sido al revés, la opinión era que de lo publico venía lo bueno y lo malo, todo. La idea de asociarse y unirse era vista como de poco interés y también los poderes públicos la han visto con desconfianza. Creo que todas las iniciativas civiles democráticas dentro del estado de derecho son muy positivas. Hay que tomar iniciativas que puedan influir en los poderes públicos.

 

4 comentarios
  1. Gonzalo García Abad
    Gonzalo García Abad Dice:

    Ojalá no tuviera que haber habido nunca una entrevista sobre el drama que han supuesto para muchas personas las participaciones preferentes. Pero la entrevista es muy interesante y expresa con claridad y sencillez las claves de lo que para muchas personas ha sido un drama. Estoy completamente de acuerdo en la gran mayoría de los aspectos. Es muy importante no firmar lo que no se entiende, se debe tratar al banco como la otra parte con sus propios intereses en lugar de como un amigo, el Gobierno y los reguladores pudieron hacer más, se debe tener una mayor claridad en los documentos bancarios, la autolimitación de la responsabilidad civil puede ser muy positiva y el asociacionismo necesario. Enhorabuena por expresarlo de forma tan clara y contundente.
    En lo que disiento es en que creo que, a grandes rasgos, las participaciones preferentes eran un mal instrumento financiero para la mayoría. Solamente serían interesantes en el caso de que la entidad tuviese una crisis, por disminución en las expectativas de resultados, que redujese su atractivo en bolsa, pero que a la misma vez no afectase a su solvencia, porque en el orden de prelación de créditos se situaban muy postergadas. Es evidente que de ir las cosas mal es más conveniente invertir el dinero en un depósito a plazo fijo. Pero tengamos en cuenta que de haber ido realmente bien las cosas es mucho más interesante la inversión en acciones. La rentabilidad de las acciones de las empresas que mejoran sus expectativas es mejor que la pequeña rentabilidad, aunque mayor que la de los depósitos, de las participaciones preferentes. Un caso, aunque no sea un caso muy habitual, en el que las participaciones preferentes han podido ser interesantes es el caso de las participaciones preferentes de los bancos, que han tenido una crisis importante que ha afectado a sus cotizaciones pero que no ha llegado a provocar una situación de insolvencia. En mi humilde opinión las participaciones preferentes eran interesantes en pocos escenarios.
    Reciba un cordial saludo.

    • Fernando Gomá Lanzón
      Fernando Gomá Lanzón Dice:

      Gracias Gonzalo. Cuando digo que las preferentes no eran mal producto, me refiero a que una persona consciente de lo que eran podría haberlas adquirido perfectamente, y en los bancos no quebrados habría ganado dinero. Hay otros productos como los swaps en garantía teórica contra la subida de tipos de interés en las hipotecas, que esencialmente eran un timo, en mi opinión, porque su verdadero y único objetivo era que los bancos se protegieran contra las bajadas de tipos hipotecarios que sabían que iban a producirse muy poco tiempo después.

  2. Jesús Ybarra Montaño
    Jesús Ybarra Montaño Dice:

    La entrevista es excelente y suscribo sus opiniones en un porcentaje altísimo. La participaciones preferentes tuvieron un enorme auge por el motivo esencial de que eran muy convenientes para las entidades que las comercializaron y aunque fueron muchas, cabría distinguir entre Bancos ( sociedades anónimas ) y antiguas Cajas de Ahorros, incluso algunas otras entidades como Cooperativas de Crédito que no llegaron a venderlas. Se tiende a hablar de Banca , en general , con lo que el descrédito de algunas se extiende a todo el sector, de forma algo injusta.

    En mi opinión , lo esencial son las consecuencias positivas que este desastre para muchos ahorradores puede traer para el sistema bancario y más concretamente para las relaciones entre la entidad financiera y su cliente. Es evidente que la exigencia del cliente es ahora mayor y eso es bueno porque hace necesaria una mayor formación y posiblemente mejor praxis profesional por parte de las entidades, pero , pese a que soy ferviente admirador de D.Leopoldo Abadía, creo que la entidad bancaria debe ser algo más que la otra parte del contrato. Hemos vivido años excepcionales en cuanto a actividad económica en general y especialmente bancaria o notarial, causada principalmente por la frenética actividad inmobiliaria, y de sus consecuencias negativas tienen una gran parte ( no única , evidentemente ) las entidades financieras, pero entiendo que la confianza sigue siendo el producto imprescindible para una entidad del sector, sin el cual los demás carecen de sentido.

    Así como una persona no pone su salud en manos de un médico en el que no confía plenamente , el cliente no debe ( creo que de hecho no lo hace ) depositar los que pueden ser ahorros de toda una vida, no en un producto, sino en una entidad en la que no confía. Esto supone evidentemente que los profesionales tienen la obligación de ejercer de asesores del cliente además de equilibrar los intereses de la entidad para la que trabaja, pues de lo contrario no sería un buen profesional, con los intereses del cliente gracias al cual trabaja, pues de lo contrario, tampoco lo sería .

    Reciba un saludo cordial

  3. Fernando Portillo Rodrigo
    Fernando Portillo Rodrigo Dice:

    Me gusta bastante la entrevista: todo clarito, con un sentido común demoledor y, por tanto, muchísima razón en las conclusiones que extrae de todo lo sucedido. Gracias.

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