La vivienda en los divorcios con hijos mayores de edad: novedades en el Tribunal Supremo

La jurisprudencia sentada a partir de la STS de 5/09/2011 determina que el uso de la vivienda familiar atribuido a los hijos y al progenitor custodio con ocasión del divorcio podrá extinguirse a partir de la mayoría de edad de aquellos, aunque –y esto es lo importante- no hayan alcanzado la independencia económica.

Bajo la ley de divorcio de 1981 el esquema normal de una ruptura familiar con hijos menores ha venido siendo el siguiente. La custodia de los hijos era atribuida en un 90% de los casos a la madre en exclusiva, y como consecuencia, se asignaba a aquéllos el derecho a usar la vivienda familiar en compañía del progenitor custodio, con independencia de quién ostentara la titularidad de los derechos que permitían el uso. El progenitor no custodio era desahuciado (ha venido siendo la causa más frecuente de desalojo de vivienda habitual, por encima de las ejecuciones hipotecarias o arrendaticias) y se veía obligado, además de a allegarse su propio alojamiento, a pagar a su excónyuge pensión alimenticia para cubrir la parte correspondiente de las restantes necesidades de los hijos. Hasta 2010, ninguno de los derechos civiles españoles obligaba al progenitor custodio a compensar al no custodio por su propio uso personal de la vivienda, ni siquiera en los casos en que en que ésta no era ni parcialmente suya. Los alimentos naturales a cargo del custodio (atender materialmente a los hijos) nunca se cuantifican en relación a los alimentos civiles a cargo del no custodio, entre los que estaría desde luego el valor contable del uso de la vivienda, con lo que de los dos progenitores sólo el padre que paga en efectivo puede civilmente llegar a incumplir sus deberes alimenticios -el otro cumple en tanto que convive- y arriesgarse a la represión criminal del incumplimiento (art 227,1 CP, residuo histórico de la prisión por deudas).  Además, hasta la STS 28/03/2011, si la vivienda estaba hipotecada, el pago de las cuotas se metía en el saco de las obligaciones alimenticias de carácter familiar a cargo del progenitor desahuciado, y no de las propias del régimen económico matrimonial, con lo que era frecuente obligarle a pagar toda la hipoteca o una parte mayor que el custodio, a compensar en la lejana liquidación de los gananciales o de los bienes comunes.

Las consecuencias de esta situación se han revelado socialmente perversas respecto de las tres partes. Para el padre desahuciado, la inmovilización de lo que suele ser su principal bien patrimonial le dificulta atender adecuadamente las restantes obligaciones para con sus hijos -lo que con frecuencia motiva un total distanciamiento personal -, así como la posibilidad de reconstruir una segunda familia a la que dar parecido nivel de vida que a la fracasada. El progenitor custodio tiende a acomodarse a la pasividad que le permite el usar vivienda gratis – al menos en parte- y administrar el dinero de las pensiones de sus hijos, efecto que se acentúa cuando la misma persona es además acreedora de pensión compensatoria indefinida o no ha venido pagando toda su parte de la hipoteca. Al independizarse los hijos, la liquidación de la vivienda plantea un grave problema para el custodio, pues generalmente se ve obligado a comprar o a vender al otro su parte, o a consentir la venta a un tercero y buscarse otra casa, opciones todas que le implicarán un serio quebranto económico en un momento de edad avanzada y dudosas perspectivas laborales. Para los hijos, la situación derivada del divorcio de sus padres desincentiva la terminación de sus estudios y su independencia personal: en el actual mercado de trabajo difícilmente conseguirán por sus propios medios en plazo razonable el mismo nivel de estabilidad y de bienestar –sobre todo habitacional- que habían venido disfrutando a costa de sus progenitores.  Es fuerte el estímulo a las colusiones entre el progenitor custodio y sus hijos para prolongar artificialmente la condición de acreedor alimenticio de éstos, llegando incluso a alojar en la vivienda que fue familiar a la pareja estable del hijo o hija alimentista.

Hasta la jurisprudencia mencionada al principio, el esquema descrito se ha venido prolongando más allá de la mayoría de edad de los hijos hasta su independencia económica, circunstancia ésta de muy difícil concreción judicial y de prueba diabólica en los casos de alejamiento personal entre padre e hijos. Se basa esta tesis en que la obligación alimenticia de los padres respecto de sus hijos tiene un mismo fundamento y naturaleza jurídica en cuanto a los menores de edad que respecto a los mayores.

Esta teoría se vio respaldada por la introducción del párrafo 2º del art. 93 CC en la Ley de 15/10/90 sobre no discriminación por razón de sexo. La norma – que recogía literalmente la propuesta del Instituto de la Mujer- pretendía unificar el ejercicio de las acciones relativas a todas las relaciones económico familiares tras la ruptura, evitando tener que abrir un procedimiento aparte del de divorcio para regular las pensiones a favor de los hijos mayores. Lo importante es que al amparo de este párrafo, la STS de 24 de abril de 2000 (en recurso planteado curiosamente por la fiscalía) reconoció una insólita legitimación al progenitor custodio para representar procesalmente a sus hijos mayores de edad en las reclamaciones alimenticias contra el padre no custodio. Al considerarse que el deber de proporcionar vivienda quedaba subsumido  en  la obligación alimenticia general, el resultado de lo anterior en los últimos años ha sido que, en tanto los hijos conviven en la vivienda familiar con uno de sus dos padres, los temas legales los ventilan ellos dos en los juzgados, sin que los hijos nunca tengan que dar la cara frente al progenitor que les mantiene.

La jurisprudencia citada al principio no ha tenido hasta ahora la repercusión correspondiente a su trascendencia social de futuro, en comparación con otros recientes cambios de criterio de los tribunales en derecho de familia.  Varias razones lo explican:

+ La sentencia citada del Pleno de la Sala 1ª de 02/09/2011 (rec. 1755/2008) ha tardado en confirmarse por otras que aplicaran clara y explícitamente la misma doctrina legal, concretamente por la de 11/11/2013 (rec. 2590/2011) y la de 12/02/2014 (rec 382/2912). (No en la de 30/03/2012, en que las hijas beneficiarias de uso indefinido ya eran mayores al tiempo del divorcio de sus padres). Entretanto ha cambiado  en el TS la composición tanto de la Sala como de la sección a la que se turnan los asuntos de familia, al haber sido promovidos al TC el magistrado Xiol Ríos en Junio de 2013, ponente de aquella sentencia y presidente de la Sala, y la catedrática Encarnación Roca en Julio de 2012, redactora de la mayoría de las ponencias de familia en su período en el Supremo, ambos del sector progresista.

+ Una lectura superficial de estas sentencias induce a pensar que el Supremo está desarrollando en ellas la interpretación del art 96.3 CC, cuando la incidencia social de su doctrina no radica en el nacimiento de nuevos derechos de uso en interés del custodio (residuales y limitados, como veremos) sino en la extinción de los antiguos derechos de uso de quienes dejaron de ser menores de edad.

+ En este mismo período se ha venido consolidando una jurisprudencia sobre la misma materia que ha podido ser interpretada como contradictoria con la citada al principio. Se trata de la que establece que “la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el juez, salvo lo establecido en el art 96 cc “. (STS 1/4/2011, 14/04/2011, 21/06/2011, 30/09/2011 y 3/4/2014). Esta doctrina se refiere claramente a hijos menores de edad, no a mayores, y la Sala la formula a regañadientes, condimentada con una crítica explícita a la desidia del legislador en regular la materia conforme a la realidad social.  La confusión puede derivar de que en todas esas resoluciones los hijos afectados eran menores de edad en el momento en que la sentencia de instancia aceptó la limitación temporal de su derecho de uso, pero la revocación de tal limitación es formulada por el Supremo con tal maximalismo en todos los casos que cabría entender que procedería su nulidad total aunque se les hubiera reconocido a los hijos derecho de uso más allá de los 18 años, con tal de que no fuera indefinido.

La situación que resulta de la nueva orientación del Supremo puede ser parecida a lo siguiente. Al alcanzar los 18 años el menor de los hijos, cualquiera de los progenitores, y especialmente el no custodio, puede promover incidente de modificación de efectos de divorcio al amparo del art. 775 LEC, para declarar extinguido el uso de la vivienda familiar de los hijos, sin tener que acreditar ninguna otra alteración sobrevenida de las circunstancias. El interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente (el art 96.1 CC deja de aplicarse). Los dos padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de proporcionar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación (art 142 CC). El alcance del deber alimenticio de cada uno respecto al del otro estará en función de los medios económicos respectivos de ese momento, no de los que se tuvieron en cuenta en el divorcio inicial (art. 145.1 CC). La situación posesoria anterior a la mayoría de edad no es determinante  de la atribución futura del uso de la vivienda, aunque tampoco de la privación automática de dicho uso a quien lo había venido ostentando hasta entonces (STS 12/02/2014, FJ 5º,1). El progenitor desahuciado puede hacer valer su opción de satisfacer los alimentos proporcionando vivienda a sus hijos (o sea, consintiendo que sigan residiendo en la vivienda que fue familiar hasta el divorcio, con las compensaciones económicas que correspondan) o recibiéndolos en la que sea su propia casa en ese momento (149.1 CC), sin que la preferencia del hijo por residir con uno u otro condicione la atribución (STS 05/09/2011, FJ 4º).  Ese mismo padre, privado hasta entonces del uso, puede, si no se ha hecho antes, pedir desde ya la liquidación total de los gananciales o la disolución de la comunidad sobre los bienes comunes, sin que el derecho de uso preexistente entorpezca la efectividad de dicha acción.

El progenitor usuario hasta entonces puede reclamar en su propio interés seguir usando la vivienda, pero no podrá fundamentarlo en la continuación de la convivencia con los hijos ya mayores, sino en la demostración de que su interés en tal momento (no en el del divorcio) es “el más necesitado de protección” (art. 96.3 CC). Caso de concederse, el uso sobre la vivienda total o parcialmente ajena no podrá atribuírsele por tiempo indefinido, como era el de sus hijos, ni siquiera hasta que la otra parte consiga acreditar haberse reequilibrado los “intereses necesitados de protección”, sino sólo “por el tiempo que prudencialmente se fije”  (art 96.3 CC), plazo que ha de ser necesariamente “determinado” (STS 11/11/2013, FJ 3º).Eso implica su necesaria concreción ab initio y su caducidad automática sin necesidad de nueva resolución judicial.

La jurisprudencia expuesta sobrepasa absolutamente las previsiones del Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental. En el art 96 de la última versión conocida de este texto, en contradicción con el Supremo, se intenta prolongar el uso por el progenitor de la vivienda total o parcialmente ajena “hasta que cese la obligación de prestarles alimentos” (…)  “a los hijos bajo su guarda y custodia exclusiva o compartida”. Pero en algún despacho de la Calle San Bernardo parecen olvidar que el concepto de “guarda y custodia” es inherente a la menor edad y acaba el día en que el hijo cumple 18 años, sin necesidad de declaración judicial. Los hijos capaces mayores de edad acreedores de alimentos pueden ser o no “convivientes” con alguno de sus codeudores alimentantes, pero nunca están sujetos a “patria potestad” ni a “guarda y custodia” de ninguno sus padres, estén éstos casados  o divorciados,  y convivan ellos o no entre sí, aunque la disparatada legitimación procesal del 93.2 haya creado en la práctica esa falsa apariencia. Por tanto, la doctrina legal sentada por el Supremo conservaría plena vigencia aunque el art 96 del Anteproyecto llegara al B.O.E. con su actual redacción.

9 comentarios
  1. aldelgadog
    aldelgadog Dice:

    Muy completo e interesante.
    No veo que la nueva redacción propuesta del art. 96 contradiga la jurisprudencia: “3. En el caso de atribuirse el uso de la vivienda familiar y el ajuar a uno de los progenitores por otorgarle la guarda y custodia de los hijos, ya fuere exclusiva o compartida, y aquélla fuere privativa del otro progenitor o común a ambos, tendrá el uso hasta que cese la obligación de prestarles alimentos.
    Cuando el uso de la vivienda no se otorgase en consideración a la guarda y custodia de los hijos, lo será por un tiempo máximo de dos años. El cónyuge adjudicatario del uso podrá instar tres meses antes del vencimiento del plazo, con carácter excepcional y si continuara teniendo dificultades para el acceso a otra
    vivienda, la modificación de la medida y una prórroga del uso por otro año.”
    Sólo establece el término del uso de la vivienda en atención a guardia y custodia y el plazo de uso en caso de que se conceda sin guardia y custodia.

    • aldelgadog
      aldelgadog Dice:

      Y aparte, conceptualmente, la Ley no puede contradecir a la jurisprudencia. Siempre está por encima.

  2. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    He leído esta entrada dos veces, dado su carácter técnico en un área del Derecho positivo que apenas conozco. Y lo he hecho así porque me parece un comentario serio a la altura de esta bitácora, y divulgativo para quienes no frecuentamos el Derecho de familia ni profesional ni personalmente (lo segundo, por la convicción de que no hay nada en la familia que deba llegar a tocar con el Derecho positivo, porque siempre será señal de una patología familiar). Me he convencido de que lo mejor es redactar unas bonitas capitulaciones matrimoniales (o extra matrimoniales, pues me temo mucho que a convivencia de hecho viene siendo equiparada a muchos efectos con el matrimonio, algo que no me explico en nuestra ley civil).
    Esta frase “así como la posibilidad de reconstruir una segunda familia a la que dar parecido nivel de vida que a la fracasada” no la entiendo. Si uno no puede mantener dignamente a su familia “fracasada”, es decir, dar casa, educación y alimento a sus hijos menores de edad y compensar razonablemente a su exesposo o ex esposa, resulta curioso que se quiera dar un parecido nivel de vida a una segunda familia. 4/2 = 2, no a 3 ni a 5. Son matemáticas, y ocurre que el nivel de vida de 2 es exactamente la mitad del nivel de vida de cuatro y más, si, pongamos por caso esos cuatro se partían entre 3 y los dos se tienen que partir entre 3 también. Espero haberme explicado.
    En cuanto al resto, me asustan los bandazos jurisprudenciales del Tribunal Supremo: ¿Se deben a cambios de la norma positiva o es que la jurisprudencia de 2011 es la primera que aplica la única modificación legal citada de 1990? En cuanto al Anteproyecto de Ley, 54 páginas y el título asustan más que la jurisprudencia misma de modo que uno “sale del post” convencido de que todo trato de la familia que lo es con los “derechos civiles” como Ud. acertadamente los llama es poco razonable. Entonces, mejor unas buenas capitulaciones al principio y un acuerdo al final del matrimonio, a los que supongo pueden ayudar mejor y más barato unos buenos juristas (abogados, notarios, mediadores). Creo que tengo que aprovechar un fin de semana y ponerme al día en las cuestiones modernas de Derecho de familia, tan distinta de la familia clásica española. Para los no amantes de leer en ordenador, ¿hay alguna monografía de altura y reciente que el autor recomiende y que cubra todo el Derecho de familia latu sensu?

    • Raúl
      Raúl Dice:

      Creo que no entiendes el mensaje o no te has visto en el caso, si eres desahuciado de tu casa porque la custodia la tiene el otro progenitor tienes que vivir en algún sitio no?, y eso solo se consigue o siendo rico, o adquiriendo otra vivienda con su correspondiente hipoteca o alquilando una casa, mientras que el otro progenitor no le hace falta nada de eso.

      Eso son, dependiendo del sitio donde vivas unos 500 € más de gasto como mínimo al mes un gasto que NO tenías antes de separarte, y que NO tiene el progenitor que tiene la custodia. Por tanto esta claro que te será más difícil formar una nueva familia con un mismo nivel de vida porque serás al menos 500 € más pobre que antes, mientras que con ese dinero antes tu familia podía vivir de manera desahogada después ya no podrás. Como dices son matemáticas, y las matemáticas no dan lugar a interpretación, o están bien o están mal.

  3. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Disculpen, se me olvidó añadir esto: Al decir “Al alcanzar los 18 años el menor de los hijos, cualquiera de los progenitores, y especialmente el no custodio, puede promover incidente de modificación de efectos de divorcio al amparo del art. 775 LEC, para declarar extinguido el uso de la vivienda familiar de los hijos, sin tener que acreditar ninguna otra alteración sobrevenida de las circunstancias” el Supremo no esperará haber sido iluminado por la diosa Diké, ¿no? Lo de mantener la ex casa familiar más allá de la mayoría de edad de los hijos sólo puede suceder en España, Portugal e Italia, que yo conozca. Es posible que sea un paracaídas para situaciones de crisis, pero es una situación aberrante en la que los “nenes” (sean ninis o pijos, disculpen también el tono) se creen con derecho a todo porque nadie les pone ante la realidad de lo que es ganarse la vida por uno mismo fuera “del nido familiar”. Cuánta razón tenía el viejo Max Weber! Ya se lo digo yo a mi esposa: lo mejor, vivir siempre de alquiler y en dormitorios separados…

  4. Joane
    Joane Dice:

    Conviene poner lo que literalmente dice el Supremo, pues no habla de extinción automática del uso al llegar los 18 años, sino que, habiendo sólo hijos mayores, o no se adjudica a ninguno, o se hace al cónyuge más necesitado de protección por tiempo limitado:

    “QUINTO. – Estimación parcial del recurso y costas.
    Al encontrarse fundado el recurso en cuanto a la infracción denunciada en el
    segundo apartado de su único motivo, procede su estimación parcial, en el sentido de
    adjudicar a la esposa el uso de la vivienda familiar hasta el momento de la liquidación
    del régimen matrimonial.
    Al tratarse de un recurso por interés casacional, procede al mismo tiempo, de
    conformidad con el artículo 487.3 LEC, fijar como doctrina jurisprudencial que la
    atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha
    de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el
    tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo
    hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”.

  5. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Interesante post sobre un tema importante como es el del uso de la vivienda familiar, cuya deficiente regulación en el Código Civil convierte en contenciosos muchos procedimientos de divorcio.
    El “interés más digno de protección” (art. 96.3 CC) constituye el criterio determinante para la atribución del uso de la vivienda cuando hay hijos mayores, no siendo factor determinante de tal atribución la decisión del hijo mayor de edad. Es decir, los alimentos a los que puede tener derecho el hijo dependiente económicamente no necesariamente deben satisfacerse “en forma” de uso de la vivienda familiar.
    La lectura de esta jurisprudencia del Tribunal Supremo, a mi juicio, no debe conducir a la idea de que la mayoría de edad de los hijos provoca automáticamente la extinción del derecho de uso a favor de los hijos, porque, a pesar del tenor literal del art,. 96 y tal y como tiene reconocido la Dirección general de los Registros y del Notariado (por ejemplo, la de 19 de mayo de 2012), los titulares de tal derecho no son los hijos, ni siquiera cuando son menores. Es el cónyuge custodio el titular de tal derecho por más que el mismo emerja de su condición de titular de la guarda y custodia. Hay una disociación entre titular del derecho e interés protegido, algo que legalmente se ha consagrado en el art. 233 del CC de Cataluña. Por lo tanto, el propietario (o copropietario de la vivienda) para recuperar el uso tras la mayoría de edad de los hijos, no le basta probar este último extremo, sino que su interés es el más necesitado de protección.
    Tampoco creo que tras la mayoría de edad de los hijos los dos padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de proporcionar alimentos. Siempre los cónyuges están en pie de igualdad en lo que se refiere a la pensión de alimentos teniendo en cuenta los criterios de proporcionalidad a la capacidad económica. No cabe entender que solo tiene obligación de alimentos aquél que tiene fijada por sentencia una cantidad al mes. El custodio también paga alimentos al atender directamente los gastos de los hijos e incluso puede suceder que el cónyuge custodio (por tener más ingresos) atienda la mayoría de los gastos de los hijos y la pensión que abone el no custodio sea escasa.

  6. Pepe
    Pepe Dice:

    Est. Sr. Vara, la escolástica jurídica, continuación natural en un régimen político tan podrido y corrupto como el español de la funesta teología medieval, en su variante actual ‘burocracia legal familiar’ debe ser sin duda motivo de gran interés para quienes la practican y viven de ello, ‘La lotería del Derecho de Familia’, escribía recientemente un miembro de una saga madrileña versada en esos feos asuntos.

    Bien diferente para los que tienen la desgracia de sufrirla con su ruina, por haber cometido el gravísimo delito de tener hijos con alguna individua, no deja de ser, citando al clásico, un burdo y espeluznante cachondeo, es lo mínimo que se puede decirse de un país que impide por Ley a cientos de miles de niños vivir con sus propios padres y viceversa, una monstruosa aberración ante la que todos callan, los primeros sus ejecutores, esos funcionarios de la toga, pendientes en todo momento de que no les salpique, el resto, fuera de escalar, les trae al pairo.

    Voy a citarle un caso de terror familiar, uno más, una práctica muy habitual, la sujeta en cuestión, madre de dos hijas, se apropió desde su divorcio hace 12 años de una gran vivienda de mis padres en Madrid, el único activo económico de toda nuestra familia, arruinando a mis padres y a los tres hermanos que somos, que nos hemos negado siempre a aceptar, por parte de la Abogada de la citada sujeta, ofertas de compra de dicha vivienda, por un valor aprox del 10% de su valor real, un intento de estafa a toda nuestra familia propio de una chantajista, naturalmente amparada y protegida por la propiedad de las niñas por su ‘mamá’ y toda esa inicua bazofia escolástica legal.

    Creer en la Justicia Sr. Vara, no es una cuestión de fé, ni tan siquiera de creer en lo que no existe ni es demostrable, sino de mera propaganda mediática, y del interés pecuniario de sus múltiples beneficiarios, cuando no simple y llanamente un problema de enajenación mental.

    Un Saludo.

Los comentarios están desactivados.