Transparencia del mercado pero opacidad de la CNMV
Puesto que lo propio de cualquier mercado es analizar el recíproco juego de la oferta y la demanda, en el mercado de las ideas conviene estudiar la cantidad de transparencia que se demanda a las empresas que operan en el mercado de valores, para después compararla con la dosis de transparencia que el parlamento ofrece al mercado sobre los poderes administrativos que ostenta la autoridad supervisora.
Algunos consideran que la CNMV y los operadores del mercado financiero llevan vidas paralelas en determinados escenarios del mundo del Derecho (en el sentido de que se enfrentan a los mismos o semejantes problemas jurídicos). Para ilustrar ese paralelismo, pondré algún ejemplo.
La transparencia informativa está en juego en materia de retribución de los administradores y gerentes de las sociedades que cotizan en bolsa (para que los accionistas sepan cómo se les paga). En ese mismo sentido, también está en juego la transparencia respecto a la retribución de las autoridades y empleados públicos que trabajan en la CNMV(para que los contribuyentes sepamos cómo se les remunera y cuánto nos cuesta el control administrativo del mercado de valores).
Afecta a la transparencia del mercado de valores la observancia por las sociedades cotizadas de algunas prácticas de buen gobierno corporativo; de ahí que se recomienden ciertas reglas sobre la estructura del consejo de administración, en el que deben existir algunos independientes. Pues bien, el mayor o menor rigor que se utiliza para enjuiciar la dosis de independencia de los administradores no ejecutivos de una empresa que cotiza en bolsa, no debería ser muy distinto del rigor y la severidad que también se aplica a la hora de pronunciarse sobre el margen de independencia de los miembros dela CNMV respecto a los partidos políticos y al Gobierno.
Pondré un tercer ejemplo; una de las vías para satisfacer la transparencia es exigir a una persona que explique y justifique a los demás el fundamento de sus decisiones; así ocurre tanto para los operadores del mercado, como para la Administración pública que les controla. A ese respecto, debería existir un cierto margen de uniformidad (a la hora de exigir un mayor o menor grado de densidad y solidez en las justificaciones que se ofrecen, o de conformarse y aceptar una motivación vaporosa o gaseosa), en el sentido de aplicar el mismo rasero a los operadores del mercado y ala CNMV(cuando adopta decisiones administrativas que limitan la libertad de empresa).
Por ello, no parece razonable aceptar que la autoridad supervisora pueda limitarse a exteriorizar una motivación “sucinta” de sus resoluciones administrativas (artículo 54 de la LPAC 30/1992), y en cambio imponer un grado de justificación más riguroso y exigente cuando una empresa cotizada no acepta alguna de las recomendaciones administrativas del código de gobierno corporativo. Ello no obstante, en el contexto del “comply or explain”, en ocasiones se afirma que el operador del mercado debe dar “razones detalladas, específicas y concretas” que justifiquen su inobservancia de las recomendaciones administrativas de un código de buen gobierno corporativo (así resulta del apartado 3 del Libro Verde sobre la normativa de gobierno corporativo dela Unión Europea, de fecha 5 de abril de 2011; COM (2011) 164 final). Pues bien, esa densidad en la motivación no es homogéneamente comparable con la que se exige a la autoridad supervisora.
La tecnocracia administrativa de la CNMV debería ser la aristocracia de la transparencia informativa. No es caprichoso ni arbitrario pensar, que esa autoridad supervisora debería ser el arquetipo modélico y ejemplar de institución transparente, que provoca en los operadores del mercado un espíritu de imitación. La fórmula más convincente para justificar la elevada dosis de transparencia que por los poderes públicos se impone a las empresas de este sector financiero, es que la propia Administración pública también cultive y practique con esmero esa virtuosa cualidad en los asuntos que son de interés general (para de esa forma exhibir ante las empresas un ejemplo digno de imitación).
Ocurre que en relación al control público del mercado de valores negociables, no hay transparencia informativa del parlamento, pues con mucha frecuencia la LMV24/1988 es opaca a la hora de atribuir poderes administrativos a la autoridad supervisora. Hay opacidad informativa sobre el estatuto jurídico de los operadores del mercado, cuando en la atribución de potestades exorbitantes la ley se remite en blanco a lo que libremente decida el Gobierno o la CNMV. La opacidad normativa funciona como una especie de anabolizante de la musculatura jurídica de una autoridad poderosa, pues refuerza la supremacía que resulta de sus potestades exorbitantes. Por tanto, en este sector financiero no hay ejemplaridad pública, pues mientras que los operadores que compiten en el mercado tienen que habitar en un edificio de cristal traslúcido, la CNMV está instalada en uno que tiene la fachada de espejo (por lo que desde fuera no resulta posible visualizar lo que ocurre en su interior). Aunque sea una institución muy “cool”, no forma parte de la aristocracia de la transparencia informativa.
A los operadores del mercado y al conjunto de la ciudadanía nos importa la transparencia informativa sobre los gastos suntuarios que realiza la CNMV, o sobre las remuneraciones que perciben quienes trabajan en esa institución, pero desde la perspectiva de los principios característicos de un Estado democrático de Derecho, todavía nos importa más la certidumbre sobre los poderes administrativos que puede ejercer la autoridad supervisora para restringir la libertad de empresa.
Letrado del Consejo de Estado. Catedrático de Derecho Administrativo. Antes de opositar, trabajó en el Citibank, en el Banco de Santander y en KPMG. Después de opositar, ha sido consultor de Uría Menéndez Abogados.
Autor del libro: “La CNMV: su transparencia y responsabilidad”, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2014.
Muy interesante su artículo. Creo que, efectivamente, la CNMV debe motivar detalladamente sus decisiones, en última instancia es el remedio contra la arbitrariedad. Además, la homogeneidad en el detalle que exige a distintas empresas debe ser homogéneo, de manera que se garantice la igualdad.
En cuanto a la transparencia, creo que sería buena una mayor transparencia en determinados aspectos, como por ejemplo el aspecto de la política de retribuciones. Hay un campo amplio en materia de mejoras para favorecer la transparencia. Sin embargo, no nos debemos olvidar que la CNMV trabaja con información sensible de las empresas, más información de la que debe hacerse pública. En la lógica de todo organismo supervisor está el acceso a una mayor información de la que es pública, lo cual es una garantía para el público que la desconoce. Sin embargo, en garantía del legítimo interés de las empresas de mantener secreta la información que no tengan que hacer pública, los organismo supervisores deben guardar la máxima discreción. Esa discreción obliga a mantener opacos muchos criterios organizativos de todo organismo supervisor. Debemos tener mayor transparencia, pero no debemos sobrepasar determinados límites, o la transparencia se volverá en nuestra contra. No olvidemos que el secreto que rodea a las actividades empresariales está en la base de la corrupción, pero también en la base de la innovación.
La independencia política de los miembros de la CNMV sería muy buena, pero ¿cómo se puede establecer un sistema de nombramientos al margen de los políticos? Por otro lado, no se nos olvide que los políticos son los representantes de los ciudadanos.
Reciba un cordial saludo.
Muchas gracias David, planteas cosas que son básicas pero es que hemos llegado a un punto en el que resaltar lo básico resulta casi revolucionario. La CNMV se exige infinitamente menos a sí misma que a los demás, y entre sus funciones está, como bien dices, el ser un espejo de exigencia y buen hacer en el que las entidades sujetas a su control deberían mirarse. ¿Qué clase de educación en comportamiento ofrece el que predica para los demás lo que a sí mismo se evita?. Y la segunda parte es que efectivamente la LMV no ofrece seguridad jurídica, precisión y claridad, aumentando la discrecionalidad del poder frente a aquellos que están sujetos a él, como hemos denunciado en varias ocasiones en el blog..
Tener a Blanquer en este blog es un lujo. Como el mismo escribió una vez, citando a Saavedra Fajardo, más valen pocos planetas que muchas estrellas. Por eso, espero que se prodigue con regularidad.
Estaría bien que el articulista comentara en algún otro artículo cuáles han sido las previsiones del Derecho Administrativo español, sus mecanismos y controles para evitar la cantidad de desaguisados públicos y por qué no se ha cumplido absolutamente nada de su teoría (administrativa), en cuanto a mucha de su materia, la cual roza más la ciencia-ficción que otra cosa. Porque ya no es que la teoría administrativa no haya servido para regular cuestiones financieras estatales, sino que ni siquiera ha servido para atajar cuestiones de la Admon. local. ¿Es el Derecho Administrativo Medicina o más bien homeopatía? A algunos nos gustaría saber para qué sirve el Derecho Administrativo si es incapaz de atajar situaciones de hecho esperables desde un punto de vista práctico.
Muy acertado el artículo y el comentario de KC, ecepto cuando hace alusión a medicina-homeopatía, en cuanto a su falta de aplicación (D. Administrativo) ¿por que no se aplica en los expediente académicos de la C. de Madrid?