La gestación por sustitución sin fronteras (I). La limitada eficacia de algunas prohibiciones en nuestro mundo global.

Merece la pena explicar la evolución del reconocimiento legal en España de la filiación conseguida en países extranjeros a través de la denominada gestación subrogada. La que produce en virtud de acuerdos con una llamada “madre de alquiler”. Ese tratamiento ha sufrido bruscos bandazos. Desde una negativa inicial se pasó a la apertura a su admisión desde la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de febrero de 2009. La anulación de ésta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 2014 significó una vuelta a su inadmisión. Pero la Sentencia del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo del 26 de junio de 2014, en un sentido contrario al de nuestro TS, parece haber abierto definitivamente esa vía.

Esa evolución tortuosa es buena prueba de las difíciles cuestiones que plantea esa materia, que desafía algunos de los conceptos jurídicos tradicionales básicos del derecho de familia. Y donde además confluyen Ordenamientos jurídicos que dan un tratamiento muy diferente a la filiación que surge de esos acuerdos.

La gestación subrogada se da a partir de un acuerdo por el que una mujer consiente, bien a cambio de un precio o bien a veces por altruismo, el llevar la gestación de un nasciturus cuya filiación se quiere que sea reconocida en favor de quienes contratan ese servicio. Normalmente se trata de parejas que no pueden llevar por sí la gestación por problemas fisiológicos de la mujer. Esta vía les permite conseguir tener un hijo con la carga genética de ambos, dado que sí pueden obtener gametos a través de fecundaciones in vitro o técnicas semejantes. También es utilizada por parejas homosexuales, generalmente de hombres, que pueden conseguir as que el hijo lo sea genéticamente al menos de uno de ellos.

La posibilidad, abierta por los avances científicos y médicos, de gestar un gameto generado y aportado por otras personas plantea toda una serie de cuestiones bioéticas que se trasladan al campo de lo jurídico. El vínculo que se genera entre la madre gestante y su hijo ¿Debe ser el único reconocido como maternal? ¿Puede deshacerse y reconocerse en su lugar en favor de quien o quienes aportaron el gameto, generalmente con su carga genética, en virtud de acuerdos? ¿Puede la autonomía de la voluntad tener algún juego aquí?

Una visión muy aperturista nos plantearía, además, nuevas cuestiones. Personas pudientes podrían llegar a plantearse el evitarse las incomodidades de la gestación para tener hijos mediante la contratación de estos servicios, incluso cuando esas madres pudiesen llevar por sí la gestación ¿Cuáles deberían entonces ser los límites?

El Derecho español, y el de otros muchos países cercanos, ha adoptado una posición absolutamente contraria a reconocer efectos jurídicos a estos acuerdos. La vigente Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida sigue el mismo criterio negatorio de su antecesora, la Ley 35/1988. El actual artículo 10 establece taxativamente:

“Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor de un contratante o de un tercero” y añade que “La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”.

Por lo tanto en nuestro Derecho vigente interno sigue vigente la determinación de la filiación materna exclusivamente por el parto. Los acuerdos “de sustitución” a los que la gestante pueda haber llegado no tienen valor jurídico alguno. Y no se reconoce como jurídicamente protegible el interés de quienes, al no poder conseguir tener hijos de la forma habitual, desean no obstante por esta vía tener hijos que genéticamente sean suyos.

El objetivo de esa tajante norma es, obviamente, evitar que se celebren tales acuerdos y que se lleguen a gestar hijos por esa causa y mediante esa vía. No obstante en un mundo cada vez más globalizado resulta difícil establecer estas barreras. Existen países que sí reconocen efectos a estos acuerdos, y por lo tanto la paternidad de los que contrataron esta forma de gestación. Y unas cuantas parejas han utilizado esta vía internacional para tener hijos en tales países. Lo que ha planteado el problema señalado de si reconocer o no efectos en España a esa filiación subrogada. Porque si no se reconocen ¿Qué hacemos con esos niños?

El criterio en España fue en principio claramente denegatorio de eficacia alguna a tales acuerdos, por considerar que la norma española, como considerada de orden público, debía tener eficacia transnacional. Sin embargo se abrió una puerta por la citada resolución de la DGRN de 18/2/2009. En ese caso, frente a la denegación de la inscripción en el Registro Civil Consular de Los Ángeles de dos hijos nacidos el 24 de octubre de 2008 obtenidos por gestación subrogada en favor de un matrimonio de dos homosexuales varones, la DG cambió por primera vez el criterio. Como en California el método es válido, en el certificado de nacimiento aparecían como hijos del matrimonio solicitante, la resolución revocó la decisión y admitió la inscripción de los niños como hijos del matrimonio homosexual español.

Para ello la DG considera aquí que la prohibición de efectos del art 10 no debe tener alcance de orden público internacional español ni extender por ello sus efectos a la filiación determinada por otra normativa, en este caso la del Estado de California. La resolución consideraba, además, que la admisión de esa filiación evitaba una discriminación por razón de sexo (pues el matrimonio de dos varones no tenía otra posibilidad de tener descendencia genética) y protegía el interés superior de los menores. En esa línea la DG dictó además el 5 de octubre de 2010 una instrucción que admitía con carácter general esas inscripciones bajo ciertos presupuestos y siempre que uno de los solicitantes fuera español.

Sin embargo, mientras, el Ministerio Fiscal había presentado una demanda contra esa resolución de 18/2/2009 por considerar que el reconocimiento admitido permitía eludir la norma del artículo 10 (lo que no deja de ser cierto) y que, para evitar esa vía de escape, ésta debía considerarse como de orden público español. El Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia, que conoció el asunto, dictó sentencia el 15 de septiembre de 2010 estimando la impugnación del Fiscal y ordenando cancelar esa inscripción. Y la sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Valencia por sentencia de 23 de noviembre de 2011.

Interpuesto recurso de casación por infracción del artículo 14 de la Constitución, por vulneración del principio de igualdad al significar esa imposibilidad de inscripción de la filiación en favor de dos varones una discriminación, entre otros motivos, éste fue desestimado por sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, que confirmó así el tradicional criterio denegatorio. Resulta interesante entrar en el análisis de sus argumentos, y exponer las dudas que, a su vez, los mismos nos siguen planteando. En todo caso la puerta parecía haberse cerrado para los españoles que pretendieran tener hijos por esa vía y que fueran reconocidos como suyos en España. Sólo podrían aspirar al reconocimiento de su paternidad por un ordenamiento extranjero .

Pero no…

 

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