¿Gestación por sustitución sin fronteras?(II) Los argumentos a favor y en contra de la gestación subrogada.

Expuse en el primer post de esta pequeña serie los bandazos que había sufrido el tratamiento por nuestro país del reconocimiento de la filiación originada por gestación subrogada o por sustitución. Merece la pena detenerse en los argumentos que se usan desde las posturas contrapuestas que existen sobre esta controvertida materia.

LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DEL TS.

La sentencia del TS de 6 de Febrero de 2014 anuló la resolución de 2009 y ordenó la cancelación de la inscripción del niño nacido en California al no reconocer la filiación de sus padres por gestación sustituida.

La misma recoge los argumentos más frecuentes en defensa de la posición tradicional de admitir sólo la filiación determinada por la madre gestante. Y por lo tanto en contra de la posibilidad de reconocer este otro tipo de filiación en virtud de gestación por sustitución en el extranjero. En base a los mismos, lo esencial es que considera que la norma del artículo 10 ha de aplicarse, como constitutiva de orden público, también a estos supuestos externos. Sin embargo fue aprobada sólo por cinco de los nueve magistrados de la sala. Los cuatro restantes formularon un voto particular. Lo que es buena prueba de las dificultades de encontrar una solución clara para estos supuestos.

Trato de sintetizar algunos de sus fundamentos y también algunas dudas que me provocan:

+El citado artículo 10, para el TS, impide que los avances en las técnicas de reproducción asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, evita que sean así “cosificados” y que se mercantilice la gestación. Lo cierto, sin embargo, es que no ha impedido que unas cuantas parejas españolas acudan a esta vía. La “cosificación” de la mujer gestante no nos aparece tan clara y evidente ¿Por qué quien se presta a ello está necesariamente atentando contra su propia dignidad o reduciéndose a cosa? Incluso hay quienes realizan esas gestaciones gratuitamente y por puro altruismo, por el simple deseo de ayudar a quienes no pueden tener hijos por sí ¿el renunciar a la maternidad del hijo por ellas gestado ¿Necesariamente esas mujeres “se cosifican” o atentan contra su propia dignidad?

El TS condena esta vía como medio de mercantilizar la gestación, y le parece aberrante que determinados intermediarios puedan realizar negocio con ello. Sin embargo otras actividades de ayuda a la gestación, como por ejemplo a través de implantes in vitro, se realizan por instituciones con ánimo de lucro, y ello no se considera condenable ¿Por qué en este caso, cuando se buscan los mismos objetivos de facilitar una paternidad que no es posible naturalmente, el prestar esos servicios con lucro ha de merecer esa condena? ¿Dónde está el límite de lo mercantil?

+La admisión o reconocimiento de efectos legales, para el TS, permitiría la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza. Pero por una parte, como hemos visto, las gestantes no actúan siempre por precio, y esa opción gratuita tampoco se considera admisible. Y si media precio, esas madres gestantes ¿Han de considerarse necesariamente explotadas? Las incomodidades, esfuerzos, riesgos y gastos de una gestación por cuenta de otros ¿Ha de rechazarse siempre que puedan ser retribuídas? Y esa vía para paliar una situación de pobreza, que por otra parte no tiene por qué existir siempre en la gestante ¿Es necesariamente condenable? ¿Se ha de privar necesariamente a mujeres sin otros recursos y que no deseen ser madres de esa posibilidad de mejorar su fortuna?

El voto particular se pregunta, tal vez con algún fundamento, por qué ha de considerarse explotada la mujer gestante que ha consentido voluntaria, informada y libremente, con plena conciencia de la trascendencia de ese acuerdo. Máxime cuando, como ocurre en Estados Unidos, tal consentimiento se ha prestado ante una autoridad judicial que vela que se haya producido con todas las garantías.

El TS se quiere apoyar en el tradicional dogma de que el cuerpo es un bien fuera del comercio, y considera que estos servicios (denominados impropiamente de “alquiler de útero”) lo quebrarían. Sin embargo también es verdad que en cualquier trabajo que exige esfuerzos físicos (todos en mayor o menos medida), y mucho más en las profesiones de riesgo, las potencialidades de nuestro cuerpo se ponen también al servicio de un empleador a cambio de una retribución ¿Cuál es entonces el factor diferenciador en la gestación por sustitución?

Podemos recordar que en las primeras legislaciones laborales del siglo XIX, más que en mejorar las duras condiciones de trabajo de la época las regulaciones se centraban en prohibir algunos de ellos a los niños… ¡y a las mujeres! ¿Podríamos considerar hoy, con más perspectiva histórica, esas normas limitativas como justas y no discriminatorias? ¿Y no estaríamos aquí ante un caso semejante?

+El TS considera también como argumento el que el reconocimiento de esta determinación de la filiación conseguida en el extranjero llevaría a que sólo quienes dispongan de elevados recursos económicos pudieran acceder a esta vía y establecer este tipo de relaciones paterno filiales. Sin embargo estas mayores opciones de los que tienen más recursos se acepta naturalmente en muchos otros campos. De hecho, en la mayoría de los mercados de bienes y servicios ¿Acaso se debería prohibir la cirugía estética en sus múltiples variantes porque no pueda acceder a ella la generalidad de la población? Y si la restricción ha de afectar de una forma especial a la materia de la reproducción por considerarse en ella imprescindible una igualdad estricta, aunque sea la igualdad de que ninguno pueda conseguir esas metas ¿Por qué permitimos entonces instituciones privadas de ayuda a la reproducción cuando la asistencia es de otro tipo, como las implantaciones in vitro en general?

+El alto Tribunal también se apoya en el principio de interés superior del menor. Pero es bastante dudoso que éste se proteja mejor queriendo atribuir la “correcta” filiación a una madre gestante que desde el comienzo de la gestación no ha querido tener ese hijo como propio. Esos menores quedan de hecho, con la negativa al reconocimiento, en situación de abandono. Y han de seguir el largo y complejo proceso de la adopción, para que culmine con la selección de unos padres diferentes.

En estos casos ¿Por qué se ha de descartar el elegir pomo padres legalmente reconocidos precisamente a quienes quisieron tener ese hijo, hicieron para ello esfuerzos, no sólo económicos, han propiciado y hecho posible su nacimiento y son, además, sus padres genéticos? El propio TS no tiene más remedio que reconocer en su sentencia que su solución “puede causar inconvenientes” a los menores.

Ese interés de los menores, en la práctica de los hechos, se ve gravemente afectado con la solución pretendida. Durante largos años los niños crecen y crean vínculos afectivos con sus padres genéticos, reconocidos como tales en el país de nacimiento, que se han ocupado de ellos desde el primer momento y que pueden mantener esta situación con tan solo prolongar la estancia en dicho país ¿Hay ventajas en colocarles en situación de incertidumbre jurídica durante años o de finalmente arrebatárselos para dárselos a otros padres distintos?

El TS con su decisión ha querido permanecer apegado a la idea de que sólo el parto determina la filiación, y que por ello sólo la gestante puede ser reconocida como verdadera madre. Pero esa idea ¿Responde a un imperativo moral absoluto? ¿Es más bien un prejuicio fundado en el peso de la Historia? ¿Debe mantenerse o puede someterse a revisión ante las nuevas posibilidades que la ciencia ha abierto?

En fin, muchas dudas y muchas preguntas que en este post me basta con plantear, sin pretender resolver.

Lo cierto es que las consecuencias nos demuestran que la solución no parece tan fácil. Y algún fundamento y consistencia pueden tener todas esas cuestiones. Porque en esta cuestión no ha sido nuestro Tribunal Supremo quien ha dicho la última palabra. La situación ha sufrido un nuevo vuelco desde Europa…

 

8 comentarios
  1. Gonzalo García Abad
    Gonzalo García Abad Dice:

    Es muy de agradecer el esfuerzo de explicar una realidad relativamente reciente y que, en buena medida, es desconocida para mucha gente. Se trata de un artículo con muchos aspectos interesantes, pero uno llama particularmente mi interés: la situación de necesidad de muchas de estas mujeres. Creo que una sociedad justa debe buscar la protección de aquellos grupos más desfavorecidos. El de las mujeres jóvenes en situación de pobreza es uno de ellos. Las normas en el ámbito de las relaciones entre sujetos privados suelen ser meramente dispositivas, pero uno de los supuestos donde más abundantemente nos encontramos normas imperativas o prohibitivas es cuando entran en juego los intereses de un colectivo con una situación de especial necesidad. Una situación de necesidad puede llevar al individuo a aceptar voluntariamente situaciones que de otro modo no aceptaría nunca. Creo que, como norma general, es conveniente luchar con todas las medidas al alcance de las autoridades y de la sociedad en general contra las situaciones de necesidad. Existen casos en los que aceptar salidas que no se aceptarían en caso de no tener necesidad puede contribuir a no resolverlas nunca. Sin embargo, en otros casos las soluciones no son sencillas, la probabilidad de fracaso es grande y, por contra, la situación de necesidad es apremiante. Ejemplos de lo uno y de lo otro se pueden encontrar abundantemente en campos como, por ejemplo, el laboral. ¿Cuándo se debe aceptar este tipo de alternativas ante la necesidad y cuándo se debe luchar contra ella? Creo que en este campo es muy importante la participación de la ciudadanía en el debate. No creo que haya una respuesta válida para todos los casos, pero sí que la respuesta debe ser conjunta para todos los afectados. Las mujeres jóvenes en situación de pobreza que creen verdaderamente posible mejorar su situación con otro tipo de medidas se verían perjudicadas si el grupo pierde la capacidad de reivindicación que da la unión. Las que ven que la necesidad es inmediata y el alivio de su situación lejano e incierto pueden ver mermadas sus posibilidades de elección con una norma prohibitiva. Creo que, si la decisión de prohibir o no prohibir afecta a todas, se debe fomentar el máximo grado de participación de las mujeres jóvenes en situación precaria en este tipo de decisiones. Además la población en general tiene mucho que aportar a este debate, que plantea otros muchos problemas éticos importantes, valorados de forma muy distinta por diferentes grupos de personas.
    Reciba un cordial saludo.

    • Fernando Rodríguez Prieto
      Fernando Rodríguez Prieto Dice:

      Efectivamente son muchos los problemas que se plantean. Jurídicos, éticos y hasta sociales. Uno de ellos, que auna todos los tipos, sería dar respuesta a ese interrogante: ¿Es lícito paliar una situación personal de pobreza mediante la gestación en favor de otros?

  2. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Estupendos posts, D. Fernando, sobre un tema tan espinoso. Creo deducir de este segundo que es Ud. partidario de la gestación por sustitución debidamente regulada en vez de prohibida. Yo soy partidario de la prohibición absoluta con entrega del menor a una familia de acogimiento o adopción y sanción penal. No tengo hijas, pero no puedo ni imaginarme que, si las tuviera, una de ellas gestase por altruismo o precio el hijo de terceros. Si mi hijo hiciera tal cosa, dejaría de hablarle de por vida y así lo he hecho en el caso de un pariente político que tiene dos hijos hindúes de los que se ocupa sin reproche posible y con atención económica y personal a la madre incluso años después, según me comentan. No puedo decirles si hay inscripciones en este caso. El hecho de que una DG tenga capacidad de decidir si inscribir o no situaciones personales me parece (en este caso y en todos) aberrante, aunque esté sujeto a control judicial. Que lo haga contra legem (el texto legal era y es clarísimo) es la prueba del nueve de lo que digo. Hasta aquí la posición moral. En cuanto a la jurídica, su “entrada” me hace pensar, pues lo que uno siente no puede ser considerado normativo, sino que la Ley debe perseguir el bien común y la Justicia. Todas las técnicas científicas que permiten la eugenesia en cualquier forma o la reproducción asistida en cualquier modo son una realidad. La clonación también lo es en animales y lo será en humanos en este siglo. Ya comimos al principio del árbol de la ciencia, del bien y del mal y ahora estamos comiendo del árbol de la vida, para expresarlo enos bellos términos del Génesis. Son hechos prejurídicos y, sinceramente, aunque soy partidario de la norma como está (nulidad de la inscripción) me parece que el Derecho poco tiene que decir en punto a la biología. Sucederá. Tratemos al menos de ser restrictivos cuando juguemos con fuego, aunque sólo sea por prudencia.

    • Fernando Rodríguez Prieto
      Fernando Rodríguez Prieto Dice:

      Muchas gracias, D. Jesús, por su aportación tan valiosa como de costumbre. Efectivamente, podemos decir en este tema que la cuestión es muy peliaguda. Si algo está claro es que la solución no parece clara, valga la paradoja. Yo no quiero pronunciarme, y tampoco tendría mi opinión mayor valor. Pero sí quiero, al menos, señalar las debilidades de muchos argumentos que se suelen aducir.

    • Ramon
      Ramon Dice:

      Interpreto por sus palabras que tanto yo como mi mujer deberíamos estar en la cárcel y mi hijo con una familia adoptiva, y todo por haber acudido a un país con una democracia más que contrastada y habernos ceñido a sus normas (como así lo reafirma un juez en un juicio no contencioso, no lo olvide). Me hacen mucha gracia la gente como ud que se cree más lista que el sistema judicial norteamericano, que deciden que puede o no puede hacer una mujer con su cuerpo o que deciden por su santa moral que un acuerdo bien regulado y donde todas las partes actúen con total libertad debe acabar con una sanción penal.
      Y sólo por curiosidad ¿A quien habría que sancionar penalmente?¿A los padres?¿A la gestante?¿Al Juez norteamericano que valida el proceso?¿Al mismísimo Obama?. Un poco de seriedad por favor…

  3. VICTOR
    VICTOR Dice:

    Desde el punto de vista juridico, tras las Sentencias del TEDH de 26 de junio de 2014, debemos aceptar esta tecnica y su posterior inscripcion en el Registro Civil, como se comprometió el Ministerio de Justicia este verano, que anunció que actualizara la materia de acuerdo a lo establecido por el TEDH.
    El problema que se plantea en esta cuestión, desde mi punto de vista, es el moral. El trato de la mujer “gestante” o el del niño que será separado de su madre biológica.
    Avanzamos cientificamente mas rápido que ideológica y legalmente. Es cierto que el Derecho debe amparar y resguardar los derechos de estas personas y por añadidura los intereses de los menores. Por ello la mejor forma de hacerlo es la de regular esta situación, favoreciendo un seguimiento de dichos actos y asegurando un buen fin en estas prácticas. Debemos pensar, como bien se señala en este articulo, que se intenta ayudar a personas que no pueden tener hijos, a obtenerlos con el mayor parentesco “sanguineo” que su naturaleza les permite. Por lo que en vez de poner trabas, las normas deberían adecuarse para favorecer el deseo de esas parejas, pues si bien realizan tales esfuerzos para tenerlo, que esfuerzos no realizarán para cuidarlo.

  4. Josef K
    Josef K Dice:

    Yo llamaría a esta técnica gestación en donación. Una mujer dona su aparato reproductor a otra mujer que no lo tiene funcional, como puede donar un riñón, un trozo de hígado, células de la médula ósea, sangre, etc. La mujer donante no es la madre biológica. Los padres biológicos son la mujer que ha aportado el óvulo y el hombre que ha aportado el espermatozoide. El instinto maternal en algunas mujeres es tan fuerte que es por lo único que harían lo que fuese.

    La sentencia del Tribunal Supremo (Nº de Recurso: 245/2012 Nº de Resolución: 835/2013) me parece HIPÓCRITA. Entre otras cosas, si tanto les preocupan los que no tienen elevados recursos económicos cuando dicen: “solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población.” ¿Por qué ponen tantas pegas, precisamente a los ciudadanos que no disponemos de elevados recursos económicos, y no admiten los RECURSOS rebajando la cuantía de forma arbitraria?

  5. Daniel
    Daniel Dice:

    No hay nada peor que hablar de cosas que no se conocen porque eso crea inseguridad y unas ideas equivocadas. No hay absolutamente ninguna forma en la que una mujer que se encuentre en una situación económica mala pueda ser gestante. Las mujeres que pueden ser gestante son mujeres con una salud física y psicológica excelentes y sobre todo con una situación socio-económica estable. No se permite que los fines económicos sean aquellos que dirijan a una mujer para gestar el hijo de otras personas. Por lo tanto el móvil económico queda completamente descartado. Se equivocan muy mucho aquellos que consideran que cualquier mujer puede ser gestante. De hecho solo aquellas que hayan tenido un hijo, que este sano y que no hayan tenido problemas durante el parto pueden ser gestantes.
    En EEUU llevan 30 años con esta técnica de reproducción asistida y se han dotado de un sistema jurídico adecuado para evitar lo que justamente ha ocurrido en otros países donde carecen de legislación. Que me digan que una americana de clase media-alta con trabajo estable y una familia creada se mete en un embarazo por 20.000 dolares no me lo creo. El dinero que se paga es por compensación, no un pago por gestar un hijo. Y esa compensación es una miseria de dinero comparado con los posibles riesgos de llevar a cabo un embarazo.
    Moraleja: documentémonos e informémonos antes de hablar porque el desconocimiento es lo peor que te puede pasar juzgando cosas que no conocemos.

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