Evaluación de la solvencia y crédito hipotecario.

Vistos los devastadores efectos que nos ha traído la burbuja inmobiliaria provocando una crisis económica de la que está costando y mucho salir, resulta procedente detenerse en algunas medidas adoptadas para paliar sus efectos, entre las que destaca la reciente Directiva comunitaria de 4 de febrero de 2014 sobre Contratos de Crédito celebrados con los Consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (en adelante DCH).

En varias ocasiones hemos denunciado en este blog lo mal que se legisla en España y algunos teníamos la esperanza de que nuestra pertenencia a la UE nos trajera una legislación de mayor calidad. Pues bien, si uno contempla las previsiones adoptadas en la DCH le da la impresión que en la UE se han contagiado del “mal hacer legislativo”, característico de España, pues más que una directiva, parece una recomendación, vacía de imperatividad en un aspecto sumamente relevante como es el crédito hipotecario.

Ya hoy nadie duda y se reconoce en uno de los Considerandos de la DCH que «el comportamiento irresponsable de ciertos operadores del mercado contribuyó a crear una burbuja inmobiliaria y fue uno de los elementos determinantes de la crisis financiera. Es obvio, por tanto, que es necesario combatir la concesión y contratación de préstamos irresponsables, a fin de evitar que se repitan las condiciones que desembocaron en la actual crisis financiera». Por ello, merece especial interés el tratamiento que la DCH da a la obligación de los prestamistas de evaluar adecuadamente la solvencia del potencial cliente, aspecto fundamental para una adecuada prevención del sobreendeudamiento privado que evite que este desastre económico pueda volver a producirse.

El prestamista es el primer interesado en que el deudor sea solvente y no parece razonable que tenga interés en conceder un préstamo a una persona que no va a poder amortizarlo. Sin embargo, el planteamiento cambia cuando, tal y como ha sucedido en los préstamos hipotecarios (concedidos sin una valoración suficiente de la capacidad de reembolso del deudor, y  solo con base en el valor del bien dado en garantía, objeto en muchas ocasiones de tasación irregular)  ese riesgo se transfiere a terceros a través del mercado hipotecario (cédulas y bonos hipotecarios). Las consecuencias de la imprudencia de una entidad financiera, han terminado siendo soportadas por el resto y finalmente por todos los ciudadanos que han rescatado con sus impuestos a entidades insolventes. A ello hay que sumar la decisiva inacción de los organismos supervisores.

La regulación hasta ahora existente relativa a la obligación de evaluar la solvencia afectaba a las normas internas de la gestión de riesgos  y control interno que tienden a proteger la solvencia de la propia entidad y no tanto al cliente bancario. Regulación que ha proliferado tras la crisis financiera con la normativa reguladora de los coeficientes de solvencia de las entidades de crédito (Basilea III) con el objeto de reforzar las exigencias de capital de los bancos. La novedad que introduce ahora la normativa europea es que el incumplimiento de tal obligación tenga efectos en la relación contractual de la entidad con el consumidor. La cuestión es determinar cuáles son esos efectos que la directiva europea no regula, lo que convierte a la norma en “papel mojado”.

Dispone el art. 18 DCH que “los Estados miembros velarán por que antes de celebrar un contrato de crédito, el prestamista evalúe en profundidad la solvencia del consumidor. Dicha evaluación tendrá debidamente en cuenta los factores pertinentes para verificar las perspectivas de cumplimiento por el consumidor de sus obligaciones en virtud del contrato de crédito”. La definición se encuentra plagada de conceptos jurídicos indeterminados, al igual que sucediera en el art. 8.1 Directiva de Crédito al Consumo (en adelante, DCC), que también regula la obligación de evaluar la solvencia.

Pero la nueva DCH no se limita a enunciar vagamente tal obligación, sino que añade un detalle respecto de la DCC bastante llamativo. Así, el art. 18.5 DCH dispone que los Estados miembros velarán por que “el prestamista solo ponga el crédito a disposición del consumidor si el resultado de la evaluación de la solvencia indica que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan según lo establecido en dicho contrato”.  Es decir, parece prohibirse la concesión del préstamo si el resultado de la evaluación de la solvencia es negativo.

Ahora bien ¿es razonable introducir esta prohibición? ¿dónde está la libertad de contratación?

Parece que la lógica actuación del prestamista sería la que sugiere la Directiva: no concederá el préstamo si considera que el prestatario no lo va a poder devolver. Lo llamativo es que esta decisión se imponga legalmente y sin que queden claras las consecuencias de su incumplimiento. Como señaló el Consejo Económico y Social Europeo, “en caso de impago, el prestamista deberá asumir la responsabilidad si su decisión se ha basado en una evaluación mediocre de la solvencia del prestatario. Los costes que generan los préstamos irresponsables deben ser soportados por el prestamista”. Esto desde luego no sucede en España  donde el riesgo lo soporta el prestatario obligado a cumplir no solo su obligación de restituir el capital, sino también los intereses moratorios y remuneratorios y además su crédito no puede ser exonerado en el proceso concursal por tratarse de un préstamo con garantía real.

Teóricamente no es lo mismo incumplir la obligación de evaluar la solvencia que realizar tal evaluación y no obstante, conceder el préstamo a sabiendas de que la persona no lo va a poder devolver. Siendo dos aspectos diferentes, el resultado es el mismo: ya sea porque el acreedor no evaluó la solvencia o porque, haciéndolo, concedió el préstamo tras un test negativo, el deudor no puede pagar y se coloca en situación de insolvencia. Si para el prestamista no se deriva ningún tipo de responsabilidad en ambas situaciones, se desvirtúa la esencia de la noción de préstamo responsable como mecanismo de prevención del sobreendeudamiento privado.

¿Implica este nuevo enfoque del DCH que en caso de evaluación negativa de la solvencia no puede el prestamista contratar con el consumidor? A mi juicio no, y entiendo que ello no debería afectar a la validez del contrato. Creo que procede hacer una interpretación correctora que mantenga la elemental libertad contractual y no desnaturalice el negocio bancario cuya esencia es la asunción de riesgos a cambio de obtener una rentabilidad. Cosa distinta es que, si tras una evaluación negativa, se produce una insolvencia del deudor, las consecuencias para el prestamista no deben ser las mismas que si contrató con una evaluación positiva y siempre que la insolvencia del consumidor no obedezca a circunstancias sobrevenidas. Éste debe ser a mi juicio, el alcance de la novedad introducida en la DCH: el prestamista responde cuando no evaluó la solvencia o cuando haciéndolo, contrata con un test negativo de solvencia y se produce la insolvencia del consumidor por causas no sobrevenidas.  Este aspecto debería haber sido aclarado por el legislador europeo que se ha limitado a inundar el texto de conceptos jurídicos indeterminados. De no entenderlo así, se produciría un desequilibrio intolerable en el sistema que puede comprometer gravemente el acceso al crédito.

La clave está en el mecanismo sancionador que la DCH deja en manos de los Estados miembros y en este punto reside la falta de valentía de la UE que se ha quedado corta. Al margen de las eventuales sanciones en el marco de la normativa de supervisión, debe existir algún efecto en el ámbito del contrato con el consumidor en ambos casos.

El art. 38 de la DCH dispone que serán los Estados miembros los que establezcan las sanciones por el incumplimiento limitándose a señalar que serán efectivas, proporcionadas y disuasorias. En otros ordenamientos (Bélgica o Suiza) se prevé que el prestamista pierda los intereses moratorios y remuneratorios y esta medida ha sido recientemente sugerida por el Banco Mundial[1], pero la DCH no aclara absolutamente nada y esto es lamentable porque la experiencia con la transposición de la DCC demuestra que las medidas impuestas por los Estados miembros no están siendo disuasorias. Buena prueba de ello es la sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2014  La conducta irresponsable del prestamista debe ser valorada en el procedimiento concursal: la subordinación del crédito o su exoneración son opciones legales razonables. En la actualidad, ni siquiera se paraliza la ejecución hipotecaria cuando el préstamo hipotecario recae sobre vivienda habitual y no es posible valorar la conducta del acreedor. El desequilibrio es evidente.

Cómo se verifica el grado de cumplimiento de la obligación del prestamista de evaluar la solvencia, cuáles son sus fuentes de información y cómo se articula ese deber de no dar crédito cuando el test es negativo, constituyen extremos que quedan en la DCH en la más absoluta indefinición y cada Estado establecerá sus propias reglas.

Recientemente se ha publicado en los medios de comunicación  la noticia de que Bank of America (la segunda entidad más grande de USA) se ha visto obligado a pagar una multa record por la comercialización de “hipotecas basura”. Parte de las cantidades se dedicarán a la adopción de medidas de asistencia a los consumidores que incluyen la refinanciación por parte de la entidad  de estas hipotecas, la condonación de parte de la deuda en determinados casos, así como inversiones en la estabilización de los vecindarios e iniciativas en apoyo de comunidades urbanas en riesgo de deterioro.

Aquí en España no hemos visto nada parecido ni creo que lo veamos en un futuro próximo. Por el momento España carece de un régimen jurídico sobre la concesión irresponsable de crédito y la UE ha desaprovechado la oportunidad de diseñarlo quedándose más en el terreno de los principios que en el de medidas concretas y efectivas.



[1] Informe del Banco Mundial Responsible lending, Overview o regulatory tools p. 46 http://documentos.bancomundial.org/curated/es/2013/10/18639527/responsible-lending-overview-regulatory-tools

11 comentarios
  1. Gonzalo García Abad
    Gonzalo García Abad Dice:

    Me gustaría hacer algunas precisiones. Creo que, en una directiva comunitaria, que haya un espacio para la indefinición, que en este caso puede que sea algo mayor, y que los estados miembros deban decidir cómo cumplir con los objetivos, forma parte de la propia naturaleza de las directivas.

    Un aspecto en el que no estoy de acuerdo es en que las cédulas y los bonos hayan transferido el riesgo a terceros a través del mercado. Eso se podría hacer a través de participaciones hipotecarias, pero dado que las cédulas y los bonos gozan de la responsabilidad patrimonial universal de la emisora, sus tenedores gozan al menos del mismo grado de protección que un acreedor ordinario; pero si los préstamos hipotecarios que respaldan sus títulos ofrecen alguna garantía, como sería lo lógico, tendrán una mayor protección.

    Hay una cuestión de suma importancia. En muchos casos no se ha valorado bien el riesgo, pero puede que una entidad haya investigado y valorado correctamente los riesgos y haya aceptado conceder un crédito o un préstamo consciente de los riesgos que ello supone. Creo que en ese ámbito ha tenido un papel el hecho de que los bancos hayan tenido un gran interés en ganar tamaño, el mayor riesgo sería el precio a pagar por ello. Hay muchas razones para ello, pero el miedo a perder la independencia en la época en que se produjeron muchas fusiones bancarias pudo ser una de ellas. Otra razón muy importante es el enorme desarrollo de la actividad no estrictamente financiera de los bancos. Hay que reconocer que la banca presta un número enormemente mayor de servicios que hace 25 ó 30 años, y que puede haber habido ventajas de coste en que se presten muchos servicios simultáneamente. Quizá el precio a pagar para tener una mayor cuota de mercado en esas actividades sea asumir más riesgos, ya que muchos de los clientes a los que financian son también clientes en actividades no estrictamente financieras.

    Un aspecto que creo que es muy importante en la defensa del consumidor es que, cuando la probabilidad de impago supere unos determinados límites, el cliente debería ser advertido previamente, y que debería quedar constancia de ello. Aquí es donde quizá tenga que hacerse un esfuerzo mayor en la regulación, permitiendo a ambos participar de las ventajas que pueda tener la operación, a pesar de sus riesgos, pero sin trasladar el riesgo a los otros acreedores del cliente. Quizá sea buena medida la subordinación del crédito en un concurso.

    Reciba un cordial saludo.

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Estimado Gonzalo:
      Gracias por su comentario y por su participación diaria en el blog con interesantes aportaciones.
      Efectivamente, las directivas por su propia naturaleza constituyen un instrumento normativo por virtud del cual se fijan objetivos y los Estados miembros deben establecer los medios para lograrlos. Sin embargo, es preciso un mínimo grado de concreción para la lograr la efectividad deseada. Creo que en esta materia la indefinición y vaguedad de los términos empleados es excesiva probablemente porque el tema es delicado. De hecho, en la Propuesta de Directiva sobre crédito al Consumo, que también abordaba la regulación de la obligación del prestamista de evaluar la solvencia, se propuso una sanción para el caso de incumplimiento: «Si el prestamista no respetara las disposiciones relativas al préstamo responsable, las sanciones podrán suponer que pierda el derecho a cobrar intereses y gastos y que el consumidor mantenga el beneficio del pago fraccionado del importe total del crédito». Esto finalmente no se aprobó por las presiones del sector financiero. Establecer unos mínimos en el terreno sancionador es necesario para lograr los objetivos que la directiva diseña.
      Que la titulización es un instrumento de dispersión del riesgo y ha alterado los estándares de concesión de créditos es algo ya comúnmente admitido y de ahí las reformas que se han introducido en la Ley de Mercado Hipotecario para endurecer los requisitos que deben reunir los préstamos hipotecarios. De hecho, la propia directiva lo reconoce y justifica la necesidad de su adopción “por la naturaleza internacional del riesgo titulizado”.
      Estoy de acuerdo con su última afirmación. Creo que ante un test de solvencia negativo la solución debería haber sido la misma que la mantenida en nuestra Ley de Mercado de Valores que en su art. 79 bis. 7 relativo a las normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión. Cuando el test de idoneidad es negativo no se prohíbe la inversión, sino que el cliente será advertido y “se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo (….)”.

  2. Fernando Zunzunegui
    Fernando Zunzunegui Dice:

    Enhorabuena Matilde por tu brillante y oportuno artículo sobre la evaluación de la solvencia como medida para evitar el sobreendeudamiento. En efecto, hace falta poner freno al oportunismo de la banca con medidas efectivas como la obligación de evaluar la solvencia del cliente. Esta medida no es paternalista. Es una medida que favorece la contratación en el mercado del crédito. La vuelta a la racionalidad a la concesión de crédito, permitirá recobrar la confianza en los bancos. Es una medida que fortalece la solvencia de la entidad prestamista y protege el interés del cliente y que afecta a la relación contractual. Necesitamos un contrato adecuado a la medida de las necesidades del cliente. La evaluación de la solvencia es una norma de conducta cuyo objetivo es conocer al cliente para ofrecerle el producto más adecuado. Es una evaluación que se asemeja al test de idoneidad del mercado de valores. De tal modo que la prestación del servicio de acceso al crédito se condiciona a la superación de la evaluación. Sin evaluación no se puede dar crédito. Tampoco se puede ofrecer crédito a quien carece de la solvencia necesaria para cumplir con sus obligaciones.
    La sanción al incumplimiento del deber de evaluar al cliente será la que corresponda en el régimen sancionador del mercado del crédito. Pero además este incumplimiento tiene efectos contractuales del mismo modo que el incumplimiento de las normas de conducta derivadas de la MiFID genera la responsabilidad del prestador del servicio. La solución puede ser la nulidad por contrariar normas de orden público, pero también puede haber consecuencias indemnizatorias. La responsabilidad de haber concedido crédito por encima de los límites que marca la prudencia bancaría es del profesional. No se puede poner en un mismo plano la responsabilidad del banco en la concesión irracional de créditos y la del cliente por solicitarlos por encima de sus posibilidades. Las normas de conducta bancarias protegen al cliente incluso contra sus propias decisiones. Es el banco quien debe medir la capacidad de reembolso del cliente y abstenerse de dar crédito a quien no supera la evaluación de solvencia.

  3. Alfonso
    Alfonso Dice:

    (bostezo) Papel mojado. Lo he dicho muchas veces, y lo sigo creyendo. No necesitamos más leyes. Necesitamos menos leyes y más sentido común.
    Se me ocurre una muy simple: en cualquier contrato las partes que lo firman tienen que ser conscientes de los riesgos que corren y los beneficios que asumen. Si una de las partes por ignorancia asume un riesgo excesivo, o que no puede cubrir, se puede pedir a la otra parte que demuestre que intentó explicar los riesgos que estaba haciendo asumir, y si no lo hubiera hecho, castigarla por fraude o engaño.
    Si en cambio cuando las dos partes están igualmente bien informadas y una parte pierde por haber no considerado los riesgos correctamente, o por no haberlos valorado bien, o por simple mala suerte (que las hay), habrá que lamentar la pérdida pero no se puede hacer nada. Lo mejor que se puede esperar es que la próxima vez lo haga mejor.
    Esto de entrar a golpe de ley en la naturaleza de algo que debería ser muy simple es además inútil: los bancos ahora sólo conceden créditos a quienes no los necesitan y evitan asumir cualquier riesgo.
    Lo que no veo en ninguna parte es un “contrato” que diga que tenemos que cubrir pérdidas ocasionadas por irresponsables que en su propio beneficio asumieron riesgos que no podían cubrir y/o no supieron valorar. Lo siento, better luck next time. Y a quien me diga que había que hacerlo para salvar el sistema quisiera responderle: quizá un sistema que permite semejantes barbaridades…. no merecía la pena ser salvado.

    • KC
      KC Dice:

      Alfonso, efectivamente existe una gran diferencia entre que una de las partes contratantes sea alguien con poca información (que en España los hay a raudales) y que eso sirva para que los “listos” ganen algún tipo de comisión a costa de endosarle una auténtica chapuza financiera al “tonto”, a que realmente se hayan explicado transparente, clara y expresamente los riesgos derivados de esas operaciones de forma que un niño de 10 años las pudiera haber entendido.

      ¿Usted cuál cree que ha sido la mecánica en España? ¿La primera o la segunda?

      Si a eso le añadimos que el término PREVISIÓN es uno sobre el cual los juristas/economistas no tienen ni pajolera idea, ya tiene usted la tormenta perfecta. El engaño en el ADN “español” está más incrustado que el que usan los gorilas en las selvas de Tanzania. Sucede cuando culturalmente eres un palurdo, cuando la Historia te ha hecho un idiota y cuando no tienes ni pajolera idea de lo que pueda ser eso que llaman sociedad.

  4. @SMNacho
    @SMNacho Dice:

    Muy de acuerdo con todo Matilde con el agravante de la inseguridad jurídica que provoca y que ya provocaba la LCCC al dejar un aire contradictorio cuando decía también que no se podrá denegar un préstamo solo sobre la base de consulta a ficheros (relación LOPD). Y pocas consecuencias del prestatario irresponsable

  5. Eduardo Rote
    Eduardo Rote Dice:

    Muy afinado y certero artículo. La experiencia pasada cuyo coste asumimos y han empobrecido nuestra sociedad, debería servir para evitar en el futuro situaciones análogos. La legislación nacional debía ser más nítida y sancionar los incumplimientos porque luego lo asumimos todos.
    En la misma medida, se debe pedir responsabilidad a los consejos de administración financieros que alientan estas prácticas atolondradas.

    • Lorena Moreno
      Lorena Moreno Dice:

      El problema es que no aprendemos, y los bancos hoy día no consiguen vender muchos de sus ladrillos, sino es prestando dinero a quien sabe que no se lo va a devolver. Es así de sencillo.

  6. Fernando Gomá Lanzón
    Fernando Gomá Lanzón Dice:

    Un aspecto que siempre me ha preocupado es el de la educación financiera del ciudadano, que aplicado al caso concreto del post de Matilde podría plantearse como que, aparte de la solución concreta por parte del banco del test de solvencia, habría que educar al ciudadano para que fuera lo suficientemente respomsable para que una negativa de este tipo le hiciera reflexionar y plantearse si está haciendo bien las cosas firmando el contrato en cuestión. No todo tienen que hacerlo los bancos, y no todas las obligaciones son de los bancos, las exigencia deben recaer también en los clientes bancarios, deben ser sensatos y razonables, no vale solamente con quejarse a posteriori.

  7. prestamos hipotecarios
    prestamos hipotecarios Dice:

    Una información interesante y útil. Es fundamental asegurar la solvencia de las personas que van a solicitar un crédito hipotecario, para ayudar a garantizar el correcto pago y evitar impagos y situaciones de embargo. Un saludo y gracias por la información.

  8. Lorena Moreno
    Lorena Moreno Dice:

    Durante el boom inmobiliario la solvencia del deudor ni se miraba, las operaciones no pasaban por Riesgos, iban a Formalización de cabeza. ¿Y ahora? ¿Se evaluá ahora el Riesgo? Más que antes, pero a medias.
    La Banca tiene como prioridad “mover el activo” a toda consta y para vender todos esos activos tóxicos (ladrillos en zonas invendibles para que nos entendamos) son laxos valorando el Riesgo. (¿quién no ha visto en estos meses, la compra de una finca en un barrio marginal, por un extranjero sin apenas ingresos y, financiada por X banco -que a su vez hace de vendedor-?)
    En resumen, al paso que vamos, muchos de los préstamos hipotecarios de hoy serán las daciones y las ejecuciones hipotecarias del 2.019. Se ejecutaran garantías, fincas, que a su vez vienen de ejecuciones anteriores…

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