Administración concursal e insolvencia de particulares

Después de muchos años de pelea por fin hemos conseguido introducir en el debate legislativo la necesidad de que el Estado español disponga de una legislación sobre insolvencia de particulares equiparable a la de otros países de nuestro entorno económico, político y cultural.

La reforma llevada a efecto por la llamada Ley de Emprendedores ha abierto algunas vías de tratamiento de estas situaciones que hace algunos años eran impensables; la normativa actual sigue siendo insuficiente pero la inclusión de estas cuestiones en la agenda no sólo social, sino también parlamentaria augura importantes modificaciones o ajustes a corto o medio plazo.

Uno de los elementos fundamentales de este debate es el referido a la llamada segunda oportunidad, es decir la posibilidad de que el juez, comprobados determinados parámetros económicos, pueda acordar la remisión total o parcial de la deuda no satisfecha. Sobre este punto se han expresado diversas opiniones sobre el alcance de esta solución que supone una modificación radical del principio de responsabilidad universal asentado en el Código civil, sin duda será el eje central de futuras reformas legislativas.

También es importante determinar si el procedimiento de insolvencia de particulares debe ser administrativo – como en Francia – o judicial; una y otra vía tienen ventajas e inconvenientes, en todo caso lo que debe buscarse es un instrumento ágil y eficaz.

En la vorágine de opiniones y propuestas ha quedado al margen una cuestión capital, la referida a quien debe administrar, supervisar o gestionar el patrimonio del deudor durante el proceso de insolvencia. El modelo definido por la Ley Concursal genera muchas inquietudes ya que los requisitos, condicionantes y preparación de los administradores concursales actuales puede ser útil para la gestión de la insolvencia de sociedades mercantiles, pero para la gestión de la insolvencia de particulares el sistema actual no sólo es insuficiente sino que genera riesgos importantes ya que la formación en materia jurídica, económica y financiera de un administrador concursal suele ser poco útil para los problemas y necesidades de un consumidor insolvente que no lleva libros, que normalmente no está sometido al código de comercio y que no realiza grandes operaciones económicas, a lo sumo percibe un sueldo o pensión y gestiona un patrimonio que suele consistir en un piso hipotecado, un vehículo y un plan de pensiones.

Quien debe administrar la insolvencia de un particular normalmente necesita tener conocimientos en materia de régimen económico matrimonial, en obligaciones familiares, también es necesaria formación en materia de derecho de consumo puesto que parte de la deuda del particular tiene su origen en préstamos o negocios jurídicos con entidades financieras o con grandes gestores de bienes y servicios. Parece evidente que los cursos de formación de administradores concursales organizados por colegios profesionales y universidades hay muy pocos módulos dedicados a estas materias.

Junto con estos conocimientos específicos la realidad demuestran que además los administradores concursales de las personas físicas necesitan tener ciertas habilidades y sensibilidad social dado que alguno de los afectados puede encontrarse en riesgo de exclusión social, sometido a la presión de la insolvencia y con graves problemas de supervivencia y de socialización. Hay un factor de asistencia social en estos casos que difícilmente puede cubrir un profesional liberal integrado en un despacho mercantil.

Hay un tercer factor a tener en cuenta, el referido a la retribución, normalmente el particular en situación de insolvencia no dispone de recursos económicos líquidos para retribuir al administrador concursal; no tiene sentido pagar al administrador concursal cuando no se dispone de dinero en efectivo para el alimento; además aplicando las escalas retributivas del reglamento de honorarios de la administración concursal las cifras que arrojan son ridículas, no retribuyen ni mucho menos las horas de dedicación que exigen estos procedimientos.

Cualquier reforma legal del modelo de insolvencia de particulares debería tener en cuenta la necesidad de dotar al sistema de unos administradores concursal adecuados para esta problemática. Las vías de adaptación son varias: Si se mantiene el régimen actual de nombramiento de administradores concursales debería intensificarse la formación en estas disciplinas que afectan única y exclusivamente a particulares – matrimonial y consumo -, y debe exigirse a los colegios profesionales que al facilitar las listas a los juzgados aparezca de modo específico la formación en materia de insolvencia de particulares.

En lo que respecta al régimen retributivo debería retomarse la necesidad de fijar un mínimo retributivo para todo procedimiento, mínimo que se adecúe a la realidad y que en todo caso esté garantizado su cobro por los poderes públicos.

El modelo tradicional de administración concursal sin embargo sigue generando dudas sobre su validez y operatividad para los concursos de particulares de ahí que en algunos juzgados se esté explorando la fórmula de atribuir la administración concursal a fundaciones específicamente constituidas a tal efecto, fundaciones que respondan a parámetros de defensa de personas en riesgo de exclusión social y que garanticen unos estándares de calidad de los servicios adecuados, seguramente las fundaciones vinculadas a colegios profesionales podrían aceptar el reto de gestionar estos concursos.

Otra vía de trabajo podría ser la de la creación de un turno de oficio para la administración concursal de particulares insolventes, turno de oficio específicamente formado a tal efecto y que recibiera su retribución de la administración, no de los particulares. Esta fórmula, ideal en sentido abstracto, choca con los problemas que actualmente está pasando el turno de oficio y las complejas relaciones entre unas administraciones cada día más cicateras y unos colegios profesionales cada día más colapsados.

La última de las posibilidades, por lo menos en abstracto, sería la de establecer un cuerpo específico de funcionarios públicos que se ocuparan de estos procedimientos. La ampliación de las plantillas de funcionarios cualificados hoy por hoy es una quimera.

En todo caso lo que debe destacarse es que cualquier reforma en la materia está condenada al fracaso si no hay una dotación suficiente de medios humanos para gestionar los procedimientos conforme a parámetros distintos a los que hasta ahora hemos aplicado.

10 comentarios
  1. aldelgadog
    aldelgadog Dice:

    Interesante, pero, ¿y si empezamos por conocer cuáles son los modelos que se usan en los países donde está desarrollado y probado el sistema de segunda oportunidad en vez de empezar por conjeturar en el vacío?
    Aunque sea por curiosidad.

  2. Gonzalo García Abad
    Gonzalo García Abad Dice:

    Enhorabuena por su excelente artículo. Creo que la posibilidad de que el juez pueda acordar la remisión parcial de la deuda puede ser buena para acreedor y deudor. Puede ser buena para el deudor, porque le permite continuar con su vida, le da una segunda oportunidad. Para el acreedor puede ser la forma de cobrar un porcentaje mayor de la deuda, ya que poco se puede esperar que pague un deudor incentivado a no generar ingresos por el elevado volumen de su deuda.
    La remisión total, salvo que pueda cubrirse parte de la deuda por parte del Estado por causas muy justificadas como el peligro elevado de exclusión social, me parece una medida muy radical.
    Me parece muy interesante la idea de que el administrador concursal tenga conocimientos de Derecho de Familia y Derecho de Consumo. Quizá deba tener conocimientos de otras materias como la Psicología con el fin de comprender posibles riesgos de exclusión social. Debe evitarse en todo cuanto sea posible que una persona caiga en una situación de exclusión social debido a su insolvencia. Si se evita que muchas personas se pierdan en el camino los beneficios para la sociedad en su conjunto son grandes, por lo que me parece oportuno que los administradores concursales queden retribuidos con cargo a fondos públicos.
    Quizá se podría idear un sistema mixto en el que, en estos casos, el administrador concursal fuese un profesional jurídico perteneciente a un turno de oficio, pero auxiliado por funcionarios públicos y por entidades sin fines lucrativos con el fin de atender integralmente los riesgos de exclusión.
    Más allá de riesgos individualizados de exclusión, existen problemas relacionados con la situación económica que podrían ser abordados uniformemente por la ley.

    Reciba un cordial saludo.

  3. Azagra
    Azagra Dice:

    ¿Poner en marcha un procedimiento por el que se perdonan las deudas a los particulares? ¿pero verdaderamente han pensado cuantos millones de ciudadanos podrían solicitarlo o estarían dispuestos a probarlo? ¿Cómo se gestiona semejante volumen, con qué personal y quién pagaría los costes que iban a generar? ¿No se colapsarían los tribunales, que a duras penas pueden con la abrumadora cantidad de concursos que les ha caído encima? Ya es habitual que cada reforma legislativa venga acompañada (o secundada, cuando no es una de sus razones primeras) del impulso a nuevas oportunidades de negocio, la mayoría quiméricas o artificiales, para variados profesionales. Los primeros los de formación. Pero antes de empezar a diseñar el negocio de algunos particulares convendría reflexionar sobre el costo que semejante innovación podría tener para la sociedad en su conjunto, sobre su verdadera eficacia, sobre los problemas de llevar a la práctica objetivos alumbrados con la mejor de las voluntades, sin duda, pero con un estudio inexistente de los problemas de su puesta en marcha, sin calcular su impacto sobre el funcionamiento actual de los tribunales, sin evaluar las necesidades de personal ni sobre quién recaen las cargas de trabajo, cómo se costean los procesos, ni a quién va a afectar; en suma, desentendiéndose totalmente si estos procesos son o no viables. Y ¿cómo afectaría al mercado crediticio una generalización de la remisión de deudas de quien no puede pagarlas? Pero no, estas cuestiones ni se plantean: el debate se inicia en cuánto va a cobrar el profesional que intervenga, y quién va a ser, proponiendo que quien pague sea el Estado.
    Ya veremos quien administra el concurso del Estado…

  4. Luis Villameriel
    Luis Villameriel Dice:

    En primer lugar, mi saludo más cordial, respetuoso y agradecido al Juez (con mayúsculas) Fernández Seijo, promotor de la sentencia Aziz, que es una de las mejores cosas que le han pasado al Derecho español desde la Constitución de 1978.

    Yendo al tema que nos plantea -la insolvencia de los particulares- yo no descartaría tan rápidamente el encomendar la administración del patrimonio del deudor a las (en plural) Administraciones Públicas.

    Nos dice Fernández Seijo que “la última de las posibilidades, por lo menos en abstracto, sería la de establecer un cuerpo específico de funcionarios públicos que se ocuparan de estos procedimientos. La ampliación de las plantillas de funcionarios cualificados hoy por hoy es una quimera.”

    En su planteamiento (UN Cuerpo de funcionarios) subyace la idea de que debería encargarse esta administración concursal a UNA Administración de las varias que tenemos. ¿La estatal, la autonómica, la local? También subyace la idea de un Cuerpo de funcionarios especializados y que se dediquen sólo a ello.

    No comparto este modelo, en el sentido de que no creo que sea el único posible. Creo que puede haber formas más flexibles de organización.

    Yo traería a colación (por ejemplo) la experiencia del Sistema Arbitral de Consumo (SAC). Como admite el Juez JMFS, “parte de la deuda del particular tiene su origen en préstamos o negocios jurídicos con entidades financieras o con grandes gestores de bienes y servicios”.

    El SAC está integrado por un sistema de Juntas Arbitrales de ámbito nacional, autonómico, provincial y municipal. El SAC es un sistema integrado por todas las Administraciones, si bien obedece a reglas comunes, y funciona de manera muy interesante. Los modelos unitarios no son los únicos dignos de consideración. Todas las Administraciones actúan en defensa de los consumidores, y el sistema funciona.

    En el SAC actúan los órganos arbitrales, colegiados o unipersonales. No se trata de detallar ahora su funcionamiento. Pero quiero señalar que funcionarios públicos (de distintos cuerpos de funcionarios, de distintas administraciones públicas) actúan como árbitros de consumo con rigor y profesionalidad.

    En conclusión, existen experiencias interesantes de gestión administrativa de intereses particulares de los ciudadanos que yo traería a reflexión y estudio.

    Hoy en día -hablo como Administrador Civil del Estado que soy- debemos considerar formas de actuación administrativa más flexibles que el modelo clásico de un Cuerpo de funcionarios adscrito a una Administración y que ejerce en monopolio una función o tarea pública.

    En todo caso, un debate muy importante el que nos plantea JMFS.

    Saludos

  5. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Gracias por el post José María y bienvenido al blog. Es un lujo contar con tu opinión sobre un tema al que le has dedicado especial atención en diversos trabajos y con sentencias que han “provocado” modificaciones legislativas que han paliado en parte los devastadores efectos de una regulación claramente favorable al acreedor en el ámbito hipotecario.
    En cuanto al problema de la insolvencia de los particulares, en este blog hemos discutido mucho sobre el tema y es la auténtica “patata caliente”. No se atreven con ello y la ley de emprendedores fue otro “que parezca que hago pero no hago” y solo para contentar las demandas de reforma que vienen de instancias internacionales. La protección de los balances de las entidades financieras lo impide. Es lo que dicen los responsables.
    En cuanto a la formación de los administradores concursales no puedo estar más de acuerdo contigo. Yo soy docente en varios cursos de formación de administradores concursales precisamente explicando esta materia, y he podido comprobar las carencias que presentan los alumnos en régimen económico matrimonial y derecho del consumo. Fallos que también se aprecian en el propio texto de la LC que trata al cónyuge del concursado como si fuera un socio de una sociedad de capital.
    La falta de formación es premeditada (se le dedica muy poco tiempo en los cursos de especialización y también en jornadas y congresos), consecuencia del escaso número de concursos de este tipo que tenemos en España y, desde luego, no hay ningún interés en la formación en esta materia porque el concurso de persona física no es rentable para nadie. Son concursos difíciles en los que el administrador, como bien señalas, puede no cobrar nada o una cantidad ridícula y por lo tanto, no generan un mercado apetecible. A nadie le interesa tocar este tema.
    A mi no me parece buena opción crear otro cuerpo de funcionarios al efecto como los oficial receivers de Gran Bretaña. Aquí sobran funcionarios. Bastaría que se dotara el Fondo de garantía arancelaria con fondos públicos (así sucede en Francia con una cobertura mínima de 3000 euros para concursos sin masa) o con un fondo que se nutre con aportaciones de todos los administradores concursales tal y como por cierto contempla art. 34 LC que hasta donde yo sé, no ha sido desarrollado reglamentariamente.

  6. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Partiendo de la base de que es un lujo tener a un Magistrado cuyo trabajo está siendo tan relevante en el blog, y aceptando que estamos ante una cuestión que acaso ser objeto de regulación (dicho sea de paso, cualquier paso que se dé irá en contra de la seguridad jurídica concursal con una Ley que ha sufrido tantas modificaciones desde su entrada en vigor, y las que quedan), hay algunas afirmaciones que requieren reflexión. Por ejemplo: “Uno de los elementos fundamentales de este debate es el referido a la llamada segunda oportunidad, es decir la posibilidad de que el juez, comprobados determinados parámetros económicos, pueda acordar la remisión total o parcial de la deuda no satisfecha”. Por tanto, si Ud. contrata con un tercero o éste le causa un daño, adiós al principio de responsabilidad patrimonial universal, que es ante-jurídico, moral ya que zafarse del cumplimiento de una obligación, por pesada que sea, es cosa de menores de edad, no de adultos serios. El post versa sobre quién administra el patrimonio del concursado. Pues bien, si peligroso es que un Juez decida sobre a quién debe darse una “segunda oportunidad” no digamos, a la luz de la experiencia con los concursos de sociedades, alguien administre los bienes del concursado, y no digamos ya si es un funcionario público (¿dependiente de la Comunidad Autónoma, nombrado por el cacique local correspondiente?) !Qué peligro! Abogados y más abogados con tácticas procesales y en cursos y seminarios con los jueces competentes y administradores concursases, seguidos de cócteles, almuerzos o cenas. De modo que cuando llega un peticionario de justicia por “ventanilla” ya sea acreedor o deudor, lo lleva crudo porque no va a esos seminarios, ni cursos ni congresos patrocinados por tal o cual Firma comercial o Despacho de abogados con presupuesto para marketing y “relaciones institucionales”. He vuelto al Título XII de la “Ley Rituaria”, esto es la Ley de Enjuiciamiento de 1881 porque, señores, todo esto ya estaba regulado en el siglo XIX con solicitud judicial de quita y espera o cualquiera de las dos cosas, algo a lo que no afectó la Ley “ad hoc” de suspensión de pagos de 1922 que se hizo para que una compañía escapase de una quiebra, como Ud. bien saben y de las responsabilidades del quebrado. Suprimiendo el art.1141 (inconstitucional) y modificando el 1143 para que en determinados casos la quita parcial y la espera parcial sean obligatorias (dispuesto por la ley, no discrecional para el Juez competente), casi todo lo demás, vale. Para este viaje no necesitamos alforjas. Llegará un siglo en el que vuelva a haber juristas, estudiarán Derecho romano e Historia del Derecho y sabrán que sus novedosas invenciones (por supuesto, aprendidas en Universidades bárbaras) ya estuvieron vigentes, siendo bastante que se hubieran adaptado por el legislador a los tiempos. Bueno, a ver cuándo puedo dimitir del este Derecho tan torcido del siglo XX y XXI. Melancolía o exilio.

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