Defensa colectiva de los consumidores y protección de datos personales

En este blog   ya hemos denunciado lo mal que se legisla en España y cómo muchas leyes son auténticos “brindis al sol”. Un buen ejemplo de ello es el que se llama Derecho del consumo, plagado de normas dispersas que hacen de él un auténtico rompecabezas normativo muy difícil de digerir incluso para los juristas.

El tema ha estado lamentablemente de actualidad los últimos meses en el ámbito de los contratos de préstamos hipotecarios, dado que la crisis financiera que padecemos ha provocado numerosas ejecuciones hipotecarias habiéndose detectado en los contratos cláusulas que luego ha sido declaradas abusivas en los tribunales.

Dado que nuestro legislador ha optado por un control judicial de las cláusulas abusivas, amputando a notarios y registradores de facultades para llevar a cabo una tutela preventiva eficaz, es indispensable que existan vías procesales ágiles que permitan a los consumidores una defensa razonable. Cualquiera puede entender que de nada vale dictar normas que les reconozcan derechos, si luego no se les otorgan mecanismos procesales que posibiliten su ejercicio. En este terreno falla clamorosamente el legislador español, tal y como nos lo ha hecho saber el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sacándonos los colores en más de una ocasión: las normas procesales españolas bloquean el principio de efectividad del Derecho de la UE, impidiendo que los consumidores españoles gocen de sus beneficios.

El fenómeno de la contratación en masa, a través de contratos de adhesión, en los que existe una predisposición contractual por parte del empresario, (limitándose el consumidor a aceptar o no en su conjunto las cláusulas) genera lesiones y abusos en masa. La respuesta individual de cada consumidor frente a los abusos es inoperante en términos de costes, dado el desequilibrio de medios entre el consumidor y la gran empresa. Es por ello que la tutela colectiva se erige en la única vía eficaz que la LEC, tras la reforma de 7 de enero de 2000 reguló de forma excesivamente parca y plagada de problemas.

Con las acciones colectivas (que encuentran su origen histórico en las class actions del Derecho anglosajón) se permite defender de manera conjunta el interés de varios consumidores (o afectados), extendiéndose sus beneficios a sujetos que no intervinieron en el procedimiento.  Se evitan así multiplicidad de procesos y resoluciones contradictorias, que son bastante frecuentes en caso de ejercicio de acciones individuales. Puede tratarse de una acción de cesación de una actuación injusta; una acción declarativa de reconocimiento de una situación o una condena dineraria. Por ejemplo, en caso de declaración de carácter abusivo de una cláusula, la devolución de las cantidades indebidamente cobradas. Entre otros, están legitimadas para ejercitar estas acciones, las asociaciones de consumidores legalmente constituidas.

Sobre el papel la utilidad de las acciones colectivas está clara: amplían la puerta de entrada a la justicia y también la puerta de salida dando solución a personas que incluso no litigaron.

Puestos a tener que litigar, por ejemplo, contra una entidad financiera, la acción colectiva es, sin duda, el instrumento más eficaz. Sin embargo, si observamos la regulación vigente, se pueden fácilmente comprobar los numerosos obstáculos procesales actualmente existentes y la rigidez de los tribunales a la hora de reconducir estos procedimientos especialmente complejos.

Una de las notas esenciales para la protección de los derechos e intereses colectivos (que afectan a individuos determinados o fácilmente determinables, por ejemplo, pasajeros de un vuelo, contratantes de préstamo hipotecario, en los que hay vínculo jurídico entre los afectados) o intereses difusos de los consumidores (en los que no hay vínculos jurídicos entre los afectados, sino relaciones fácticas puramente eventuales (por ejemplo, usuarios de trenes), es la trascendencia que desarrollará frente a terceros consumidores, ausentes en el proceso, la resolución final que pudiera dictarse. De ahí la necesidad de un régimen particular de publicidad para que todo interesado pueda defender judicialmente sus intereses. A esta cuestión se refiere el art. 15 LEC que regula varios mecanismos y me voy a centrar en el párrafo segundo de dicho precepto[1] que establece una carga procesal cuando se trata de defensa de intereses colectivos (sujetos determinados o fácilmente determinables). El demandante deberá haber comunicado previamente su propósito de presentación de la demanda a todos los interesados, con objeto de que puedan intervenir en el proceso y evitando la pérdida de facultades procesales que en otro caso podrían precluir.

Con objeto de facilitar tal comunicación, el art. 256.1-6 LEC regula una diligencia preliminar específica consistente en la petición al tribunal de que adopte las medidas oportunas para proceder a averiguar los integrantes del grupo cuando no estando determinados su determinación no sea complicada. De entre tales medidas, el propio precepto especifica que las mismas podrán incluir “el requerimiento para que el demandado colabore en dicha determinación”. Se trata de una notificación individualizada y personal a los afectados, que debe realizarse por el demandante. De no cumplirse este requisito de procedibilidad podrá inadmitirse la demanda. Es, por tanto, una actividad previa a la demanda, de carácter extraprocesal y la forma será la que se estime más conveniente sin que la ley exija nada al respecto.

¿Cómo puede la asociación demandante acceder a los nombres y datos personales de los afectados para efectuar la comunicación previa cuando se trata de datos personales protegidos constitucionalmente?

Lo normal es que la asociación demandante solicite la diligencia previa citada con base en el art. 256.1.6ª LEC para que el juez requiera a la entidad financiera o empresario en su caso para que entregue los datos de clientes personas físicas que hubieran celebrado el contrato cuya cláusula se cuestiona. Así sucedió en los hechos a que se refirió la sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de mayo de 2012.

A instancias de una asociación de consumidores, el juez requiere a BBVA los datos de clientes personas físicas que hubieran contratado productos financieros para cubrir el riesgo de subidas de interés, asociados a préstamos con o sin garantía hipotecaria. BBVA se opuso alegando el derecho a la intimidad y a la protección de datos personales de sus clientes quienes deben prestar el consentimiento. El juez desestima la oposición alegada por BBVA, considerando que no es preciso tal consentimiento por cuanto el art. 11.2.d) de la LO de Protección de datos personales excepciona tal requisito cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario a los jueces o tribunales en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas”.

BBVA recurre en amparo ante el Tribunal Constitucional donde le dan la razón, en contra del criterio del Ministerio Fiscal. A juicio del TC en la diligencia preliminar, el Juez no ha justificado la excepcionalidad de la medida solicitada, y ello a pesar de que la misma es necesaria para el cumplimiento de una disposición legal como es el deber de comunicación a los consumidores de la presentación de la demanda. Se actúa incluso en contra del criterio de la Agencia de Protección de datos respecto de cómo debe interpretarse el art. 11.2.d) LOPD

Por lo tanto, no solo se imponen restricciones procesales al ejercicio de las acciones colectivas, sino que es destacable el rigor interpretativo de los tribunales.  Se utiliza intimidad del consumidor como “escudo protector” de la entidad financiera y la protección de datos personales se vuelve en contra del propio consumidor por cuanto obstaculiza la defensa de sus derechos.

Afortunadamente otra ha sido la interpretación mantenida en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de enero de 2013, aunque en el trámite de ejecución de sentencia. La AP de Barcelona ha obligado a la entidad financiera demandada (por inclusión de cláusula abusiva) a entregar a la demandante el listado de clientes afectados por dicha cláusula. No se admite, pues, la oposición a la ejecución alegada por la demandada alegando vulneración de los derechos de los terceros titulares de los datos personales. La argumentación es clara: la excepción al consentimiento cuando la comunicación de los datos tiene como destinatarios jueces y tribunales establecida en el art. 11.2.d) LOPD, justificada por la necesidad de ejecutar una sentencia recaída en un procedimiento declarativo que tiene eficacia de cosa juzgada. De lo contrario, se ve comprometida la tutela judicial efectiva.

Como ya se ha señalado en otras ocasiones en este blog (aquí y aquí)   la intimidad del ciudadano que pretende proteger la LOPD a quien está beneficiando es precisamente a la banca y esto es un efecto cuando menos, llamativo. No estaría de más que los consumidores estuvieran al corriente de esto y consintieran desde el principio a que sus datos puedan ser cedidos en caso de ejercicio de acciones colectivas. Con la LOPD no sería necesario, a mi juicio, dada la excepción contemplada en el art. 11, pero vista la interpretación que del mismo ha hecho el TC, quizá fuere conveniente.

Una adecuada tutela preventiva con control ex ante del carácter abusivo de las cláusulas y una mejora en la regulación de la acciones colectivas a lo mejor habría evitado la desnaturalización que ha sufrido el proceso de ejecución hipotecaria, que se traducirá en incrementos de costes de refinanciación en el mercado secundario que se repercutirán en el coste crediticio para todos los consumidores. El precio de la protección del consumidor será pagado por el propio consumidor. Eso sí, el derecho a la intimidad, gracias a las entidades financieras, está garantizado……



[1]Cuando se trate de un proceso en el que estén determinados o sean fácilmente determinables los perjudicados por el hecho dañoso, el demandante o demandantes deberán haber comunicado previamente su propósito de presentación de la demanda a todos los interesados. En este caso, tras el llamamiento, el consumidor o usuario podrá intervenir en el proceso en cualquier momento, pero sólo podrá realizar los actos procesales que no hubieran precluido”.

10 comentarios
  1. Gonzalo García Abad
    Gonzalo García Abad Dice:

    Un gran artículo, muy instructivo. La STC nos recuerda que el derecho fundamental a la protección de datos otorga la facultad de “consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles” y que para ello es necesario “saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos.” Parece lógico y razonable que el juez no pueda, sin el consentimiento de los interesados, poner esos datos en manos de los abogados de la asociación. Pero ello claramente perjudica a los intereses de los clientes que pudieran obtener beneficios de un proceso que desconocen y, muy probablemente, seguirán desconociendo. ¿No sería posible interponer al juez o quizá a otro organismo independiente más especializado y dotado de medios informáticos suficientes como para realizar la tarea con menor coste? Ese juez u otro organismo sería el que podría notificar al afectado si quiere que se disponga de sus datos y de recibir la respuesta. En caso de haber consentimiento podría poner los datos a disposición de los abogados de la asociación. Creo que así se podría garantizar la protección de datos y el derecho a la tutela judicial efectiva. ¿Sería posible una reforma en este sentido?
    Un cordial saludo.

  2. David Levi
    David Levi Dice:

    Muy interesante e instructivo este post. Es sorprendente cuántas veces la protección de datos juega como parapeto de bribones.

  3. izaskun
    izaskun Dice:

    Se puede decir más alto, pero no más claro. Y además, los bancos tienen dinero para litigar, cosa que muchos consumidores no pueden hacer.

  4. O,Farrill
    O,Farrill Dice:

    Me pregunto, como la autora del post, porqué siempre la redacción de una norma implica una terminología farragosa y sujeta a interpretación. En el caso de los llamados “contratos de adhesión” basta con prohibirlos expresamente o, en su caso, ser supervisados por autoridad responsable previamente. Hay que tener en cuenta la situación de privilegio (otros dirían “oligopolios”) que ostentan la mayor parte de las corporaciones y entidades que los utilizan. Un contrato es simplemente un acuerdo pactado entre dos partes con el compromiso de llevarlo a cabo y por tanto ninguna de ellas puede prevalecer. El problema es que se extiende como mancha de aceite y ya lo único que cabe es la aceptación de lo impuesto. Han tratado (y conseguido en muchos casos) de hacer de nosotros una sociedad anómica a la que es preciso dirigir, orientar y llevar al huerto por medio del mayor sistema de propaganda conocido. Hoy me entero de que “MIcrosoft” ha cancelado unilateralmente la licencia de uso de su sistema “XP” dejando bloqueados todos los ordenadores que lo utilizaban y obligando a instalar un sistema nuevo que… ¿cuánto durará? Estamos en manos del “gran hermano”. Me gustaría dar a conocer a quienes pueda interesar el libro “El hombre radical” del profesor Charles Hampden-Turner del Cambridge Institut, editado por el Fondo de Cultura Económica en el año 1970 que, en su capítulo XI lo dedica al “Criptoconservadurismo del pensamiento tecnológico” y en el que se encuentran comentarios como la del antiguo asesor presidencial Zbigniew Brzezinski: “El intelectual disidente de amplia orientación humanística está siendo reemplazado por expertos y especialistas que se han comprometido en empresas gubernamentales particulares o por los integradores generales, quienes en realidad se convierten en los ideólogos íntimos de aquellos que están en el poder” o de Hermann Kahn que declara: “….varios millones de muertos, agonizantes o intoxicados norteamericanos representarían aceptables pérdidas en una guerra nuclear….” Son “lindezas” de quienes se han considerado a sí mismos los dirigentes del mundo. Hoy, en la reunión en la base Andrews con representantes de la coalición militar, las palabras de Obama recogidas en la prensa: ” Esta es una operación que implica AL MUNDO contra el Estado Islámico”. Está claro quien es “el mundo”.

  5. Juan Ignacio Pajares
    Juan Ignacio Pajares Dice:

    Le felicito por su artículo. Tiene usted toda la razón. En este caso, son los Tribunales, si es que se puede llamar así al Tribunal Constitucional, quienes le cubren las espaldas a los poderosos.

  6. margarita castilla
    margarita castilla Dice:

    Felicito a la profesora Cuena por tan interesante post. En materia de protección de datos hay mucho aún por hacer y por aclarar. Aquí aflora la tensión existente entre la necesidad de conocer los datos personales de los consumidores que podrían verse afectados por el ejercicio de una acción colectiva en su defensa y las posibilidades del titular del fichero de negarse a comunicar dichos datos, alegando la falta de consentimiento previo de sus clientes para dicha cesión, cuando son estos los potenciales afectados por la celebración de contratos con eventuales cláusulas abusivas y a quienes la cesión de sus datos podría beneficiar. Respecto a la STC de 7.5.2012 quiero destacar dos cuestiones: 1ª. Es la primera vez que se reconoce un derecho autónomo del titular del fichero a reclamar el amparo con base en el art. 18.4 CE y en calidad de responsable-custodio del mismo. Y 2º: en definitiva, el TC no considera suficiente la habilitación legal al Juez que contiene el art. 256.1.6ª para reclamar datos personales con objeto de preparar un juicio futuro, exigiendo una acreditación cumplida de la “proporcionalidad” de tal medida judicial concreta, en cuanto limitativa de un derecho fundamental, como lo es a partir del año 2000 -y por decisión del TC, que no por clara y completa consagración del texto constitucional- la protección de datos. Esta combinación permite a la postre que el responsable del fichero en cuestión pueda negarse reiteradamente a su cesión en las diversas instancias jurisdiccionales hasta que el TC juzgue de la proporcionalidad de la medida. Pero entonces lo que debería cuestionarse es la constitucionalidad de los arts. 256.1.6ª y 261.5 LEC , pues el Juez se limita a usarlos. ¿Y hay que revisar ex ante cada acto judicial de aplicación? Nuevo colapso del sistema. Evidentemente esto requiere una reacción del legislador porque esas normas entienden que la protección de los datos personales (que en enero de 2000 no era aún “derecho fundamental”) cede ante la preparación de la acción judicial al hacerlos accesibles al Juez, que incluso podría ordenar entrada y registro para su búsqueda con tal propósito y, aunque el texto legal no lo diga expresamente, parece que también para cederlos al efecto al eventual demandante. Ahora estos preceptos se vuelven en buena medida inoperantes. Claro que el consentimiento previo a la cesión por los titulares de los datos para el ejercicio de acciones colectivas enervaría la negativa del responsable del fichero, pero no parece probable que incluya voluntariamente como cláusula de estilo una de este tipo en su política de privacidad “de adhesión” salvo que la ley le obligue a ello. Ante este “tapón” el legislador también podría imponerlo, reconocer expresamente como límite legal a la protección la solicitud judicial de los datos para la preparación de estas acciones o modificar el art. 15 LEC para que sea el Secretario judicial quien contacte con los titulares de los datos obtenidos permitiendo su intervención

  7. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Muchas gracias por los comentarios. La verdad es que unas veces el sistema legal está mal construido y otras está bien diseñado, pero resulta que es mal interpretado por los tribunales. Por una razón u otra la protección del consumidor es ineficaz, algo que, por cierto, parece que ya tenemos asumido
    Yo no creo Gonzalo que no sea posible que las entidades financieras puedan entregar los datos personales a las asociaciones de consumidores cuando precisamente hay una vía legal para hacerlo, por requerimiento judicial contemplada en el art. 256.1-6 LEC y el art. 11.2d) de la LOPD. Cualquier letrado que en una demanda oficie al Juzgado para obtener información del demandado, acaba obteniendo datos personales protegidos. Aquí no tiene que haber excepción y menos cuando de lo que se trata es de cumplir un requisito procesal que la propia ley establece. Si luego las asociaciones de consumidores utilizan esos datos con otros fines, lo que hay que hacer es sancionarlas. Lo que no cabe es pervertir el sistema con interpretaciones tortuosas que siempre benefician al más fuerte que es el que abusa precisamente porque es consciente de los obstáculos procesales existentes para declarar la nulidad de una cláusula abusiva.
    Gracias Margarita por tu atinado comentario. Ya la propia LOPD establece excepciones del consentimiento del afectado en caso de cesión de sus datos personales. Lo que hace falta es que se apliquen.

  8. PATRICIA SUÁREZ - Presidenta de Asuapedefin
    PATRICIA SUÁREZ - Presidenta de Asuapedefin Dice:

    Me pregunto si no sería mejor que la entidad entregase el listado al juez y fuera el propio juzgado el que notificase, de esta manera no habría dudas sobre la finalidad de estas diligencias preliminares y no se podría acusar a la asociación de consumidores de presentar demandas colectivas para captar socios (así en el Auto de la AP 28 de Madrid, CENDOJ 28079370282011200003).

    Desde Asuapedefin hemos optado por presentar demandas colectivas por los juzgados de lo mercantil, sin estas diligencias preliminares y hemos tenido éxito (pronto informaremos).

    p.d. me interesa mucho la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de enero de 2013, podríais darnos la referencia del CENDOJ? gracias!

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Gracias Patricia por su comentario. Yo creo cargar al juzgado con la notificación a los afectados parece excesivo, dada su saturación. Insisto en que si se producen excesos, habrá que imponer las sanciones oportunas como a cualquiera que obtiene datos personales a instancia judicial y les da un uso indebido.
      La referencia de Cendoj del Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de enero 2013 es 08019370162013200004

  9. Alcides Bergamota
    Alcides Bergamota Dice:

    Magnífico artículo. Todos los días nos topamos con legislación directamente surrealista o que conduce a resultados que lo son. Un ejemplo con el que he dado hace poco tiempo. Es un caso real y tiene bloquead la facturación de una empresa.

    Se trata de la aplicación del IMPUESTO SOBRE CONSTRUCCIONES INSTALACIONES Y OBRAS, regulado por los artículos 100 y siguientes del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

    Al parecer, la base imponible del impuesto se limita al coste real y efectivo de la construcción, instalación u obra, y se entiende por tal, a estos efectos el coste de ejecución material de misma.

    De acuerdo con el artículo 102 de la ley de Haciendas Locales, 1. La base imponible del impuesto está constituida por el coste real y efectivo de la construcción, instalación u obra, y se entiende por tal, a estos efectos, el coste de ejecución material de aquélla.

    No forman parte de la base imponible el Impuesto sobre el Valor Añadido y demás impuestos análogos propios de regímenes especiales, las tasas, precios públicos y demás prestaciones patrimoniales de carácter público local relacionadas, en su caso, con la construcción, instalación u obra, ni tampoco los honorarios de profesionales, el beneficio empresarial del contratista ni cualquier otro concepto que no integre, estrictamente, el coste de ejecución material.

    Por lo tanto, para preparar la declaración del impuesto y calcular la base imponible de este impuesto, si en la construcción han intervenido varias empresas, trabajando para la principal, ¡¡la empresa principal tiene que conocer el beneficio empresarial de sus contratistas!!

    Ni que decir tiene que lo primero que habría que cuestionar es la propia existencia de este impuesto que grava la realización de obras como manifestación de riqueza. Su aplicación es potestativa, lo que significa que no lo exigen todos los ayuntamientos, por lo que los gestores de la empresa tiene que adentrarse en el proceloso mundo de las excepciones locales.

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