La custodia compartida se abre paso a espaldas del código civil

La estadística de custodias compartidas declaradas por sentencia arroja desde 2007 la siguiente serie: 9,6% del total, ese año; prácticamente lo mismo en 2008 y 2009; 10,46% en 2010; 12,30% en 2011;  14,60% en 2012 y 17.90% en 2013 (el INE no proporciona datos desagregados más antiguos). Es decir, las custodias compartidas han aumentado un 45,52% en los dos últimos años y un 86,46 % en los últimos cinco.  Es difícil encontrar otra variable sociológica que haya experimentado en el mismo período un salto cualitativo tan acusado.

Se ha querido buscar explicación a este aumento en la entrada en vigor de varias legislaciones autonómicas regulando la figura. En efecto, en tres de las cuatro regiones con normativa propia sobre el tema, su implantación se acerca rápidamente a las cifras vigentes en países (Francia desde 2002, Italia y Bélgica desde 2006…) que también derogaron la anterior preferencia por la custodia exclusiva.  Así, en 2013, el 29,60 % de las rupturas en Cataluña establecieron la custodia alternada (concretamente en la provincia de Gerona, 34,90%), 29,00 % en Aragón, y 25,70 % en la Comunidad Valenciana, quedándose Navarra, con un 15,90% en cifras llamativamente inferiores a la media estatal.  

El dato, siendo cierto, no es suficiente. En primer lugar, porque tales normativas no estimulan las custodias compartidas con la intensidad que reflejan las cifras. Las de Navarra y Cataluña se limitan a equiparar formalmente los distintos modelos, ampliando la discrecionalidad judicial y las facultades de autocomposición de los padres. Más favorables a la coparentalidad son las leyes valenciana y aragonesa, si bien por razones demográficas tienen un impacto limitado sobre los datos globales. Pero, sobre todo, la dispersión normativa no explica que parecidos aumentos se estén produciendo en casi todos los territorios sujetos en esta materia al Código Civil. Ejemplos: entre 2011 y 2013, en Baleares las custodias compartidas han subido del 18,90 al 26,10%; en el País Vasco, de 11,70 a 17,40 %; en Madrid, de 11,80 al 16,50%, todavía por debajo de la media nacional. La normalización de la figura parece por tanto tener mucho que ver con el desarrollo socioeconómico de cada territorio. Con todo, algo raro pasa en Andalucía, que con sus 8,5 M. de habitantes y sus 17,5 m. rupturas anuales, tiene peso propio para sesgar los datos: prescindiendo de los suyos, la media estatal estaría por encima del 20%. De ser ciertas las cifras, las custodias compartidas siguen allí estancadas en un 9.9 %, poco más de la mitad que la media nacional, y con un dato asombroso: en toda la serie histórica es la única región que experimentó un retroceso (de 7,4 en 2011 a 7,0 en 2012).

Otro dato estadístico puede proporcionar la clave para comprender la generalización de la figura sin un cambio en la legislación estatal que lo impulse: el nivel de litigiosidad matrimonial. En 2013, la proporción de divorcios contenciosos ha alcanzado el mínimo, de aproximadamente un 25%, desde el 36,5 % de 2007, 35,6% de 2009, y 33,2% de 2011. Puesto que las tendencias son simétricamente inversas (reducción de divorcios contenciosos-aumento de custodias compartidas), es razonable concluir que éste último aumento se está produciendo sobre todo en el seno de los procedimientos consensuados. Por decirlo claramente, una proporción creciente de madres que se divorcian aceptan o piden ante los tribunales que no se les atribuya la custodia exclusiva de sus hijos (La iniciativa de llevar la ruptura al juzgado la siguen tomando mayoritariamente las mujeres: en 2013, aproximadamente un 27 %, frente al 17 % de los esposos).

¿Cómo es posible esto durante la vigencia inalterada de una ley -la del divorcio express de 2005- que privilegia acusadamente la custodia exclusiva? La crisis económica no parece suficiente explicación, pues no ha tenido una repercusión tan marcada en otras variables sociológicas concomitantes. Por ejemplo, frente a la tesis de que la escasez obliga a las parejas descontentas a seguir juntas, las rupturas totales aumentaron de 106 m. en 2009 a 110 m. en 2010 y se mantuvieron en cifras idénticas en 2011 y 2012.

Seguramente parte de la explicación hay que encontrarla en la evolución natural de la sociedad en el periodo analizado: asunción por el varón de mayores funciones parentales e incorporación de la mujer a un mercado de trabajo competitivo y absorbente.  Pero lo brusco de la tendencia en tan corto plazo induce también a sugerir otro factor de índole jurídica, difícil de detectar y de cuantificar.

 En concreto: durante los últimos años (no más de cuatro), la jurisprudencia y la práctica judicial han respaldado la normalización de la custodia compartida más allá de la ley vigente, y paralelamente, han deconstruido el esquema legal anterior de la custodia exclusiva.

No es necesario recordar la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo partidaria de la custodia compartida como sistema preferente: “el art. 92.8 del CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable”. Suele citarse como origen de esta doctrina la STS de 29/04/2013 (rec. 2525/2011), pero había precedentes al menos en las de 08/10/09 (rec. 1471/2006), 01/10/10 (rec. 681/2007) y 25/05/2012 (rec. 1395/2010). Su construcción teórica está esbozada en la de 22/07/2011(rec. 813/2009) y consiste en contorsionar el art 92.8 CC hasta interpretarlo en sentido de que la expresión “excepcional” no se refiere la custodia compartida frente a la exclusiva, sino a que no haya acuerdo entre los progenitores frente a la regla general de que sí exista. La doctrina se ha visto confirmada por una numerosa serie posterior: 19/07/2013 (rec. 2964/2012, la admite en modificación contenciosa de un divorcio anterior consensuado); 29/11/2013 (rec. 494/2012, aplicada a una niña de 2 años y su hermano, revocando la alzada); 25/04/2014 (rec. 2983/2012, revocando la alzada y confirmando la instancia); 02/07/14 (rec. 1937/2013, desenmascarando una custodia compartida encubierta)…  

Frente a esto, otras recientes sentencias del Supremo, la doctrina legal de las audiencias, así como la práctica de los juzgados de instancia están modificando el régimen ordinario de la custodia exclusiva hasta el punto de llegar a desincentivarla respecto a la situación anterior, tanto en el plano económico como en el de las relaciones familiares.

En lo económico, la asignación del uso de la vivienda familiar al custodio ha visto recortado su horizonte temporal por las STS de 02/09/2011 (rec. 1755/2008), 11/11/2013 (rec. 2590/2011) y 12/02/2014 (rec 382/2012): puede revisarse según los hijos van alcanzando la mayoría de edad, y no como antes, sólo tras la independencia económica del último de ellos. El uso de la vivienda asignado a los hijos y al custodio, si la vivienda le es total o parcialmente ajena, ya es tenido en cuenta normalmente por los tribunales en el balance económico tras la ruptura, bien de modo preferente con una reducción de las obligaciones a cargo del no custodio desahuciado, bien incluso fijando el equivalente a un alquiler a cargo del custodio usuario (así lo regulan el art 6.1 ley valenciana 5/2011 y el art. 233-20-7 CCCat). Además, a partir de la STS 28/03/2011 (rec.  2177/2007), el pago de las cuotas de la hipoteca sobre la vivienda corresponde tras el divorcio por partes iguales a quienes la concertaron (generalmente a ambos cónyuges), y no como antes, preponderantemente al pagador de pensión alimenticia. El pago de los gastos extraordinarios de los hijos es asignado sistemáticamente a los dos progenitores por mitad, sin consideración a quien ejerza la custodia. Las pensiones compensatorias se otorgan en escasamente el 10% del total de rupturas (90% de ellas a favor de exesposas), cada vez con menor cuantía y duración, y el factor del ejercicio futuro de la custodia ha perdido peso en la ponderación judicial del desequilibrio que la fundamenta (la doctrina vigente sobre el tema está en STS 19/02/2014 -rec 2258/2012- y 20/02/2014 -rec 2489/2012-).

En el plano de la relaciones familiares, los juzgados de primera instancia (tanto los 104 de familia como los generalistas) han ido sensibilizándose  a la presión social en favor de la coparentalidad, concediendo en los divorcios contenciosos -y en sus modificaciones- regímenes de visitas del no custodio con sus hijos cada vez más amplios. La sentencia tipo viene otorgando fines de semana alternos (a veces con tres pernoctas) y hasta dos visitas intersemanales, en ocasiones con pernocta (ej. STS 02/07/14 rec. 1937/2013).  La STS de 26/05/2014 (rec. 2710/2012) ha reorganizado el sistema de visitas, con unas consecuencias -al parecer- de extraordinaria importancia práctica. Hasta dicha sentencia el criterio mayoritario de los tribunales era que el progenitor no custodio debía acudir personalmente a recoger a sus hijos al domicilio de éstos y también reintegrarlos allí al final de cada visita. Dicha sentencia establece como sistema de preferente aplicación judicial el siguiente: el no custodio debe recogerlos al inicio del tiempo de visita, pero es el custodio quien tiene ahora que desplazarse a la vivienda donde reside el no custodio para hacerse cargo allí a sus hijos al terminar la visita. Y ello, no sólo en las cortas visitas “de tarde” de pocas horas de duración, sino también en fines de semana y periodos de vacaciones. Las consecuencias son de orden emocional o psicológico: deja de escenificarse la figura del no custodio como derrotado en el divorcio y expulsado de su casa, aumentando en tiempo e intensidad la convivencia familiar con sus hijos. Pero también de organización domestica (los “regresos” se hacen a última hora del domingo, o justo antes de la cena de los niños), y económicos (recoger a los hijos puede implicar la exigencia de mantener un coche, reorganizar la jornada de trabajo o incluso de comprar docenas de billetes de avión al año). Además, el custodio no puede por propia iniciativa cambiar la residencia de los menores, y, por consiguiente, la suya propia, sin arriesgarse a perder la custodia o a incurrir incluso en responsabilidad penal (ej. STS 15/10/2014 rec. 2260/2013).

El resultado es que cualquiera de los dos progenitores que aborda su divorcio o su modificación, si cuenta con información y asesoramiento jurídico cualificado y libre de toxinas ideológicas, encontrará inconvenientes de orden personal, familiar y económico en pretender la custodia exclusiva que anteayer no existían, además de la incertidumbre creciente acerca de si le será otorgada en los juzgados en vía contenciosa. Es probable que esto esté influyendo decisivamente sobre las estadísticas de custodias compartidas, y seguramente lo seguirá haciendo incluso bajo la actual normativa legal.

Lo anterior puede servir de reflexión a los políticos que por el momento padecemos, en especial a los responsables de la reforma del Código Civil todavía formalmente en vigor: en democracia, con el BOE no basta para hacer ingeniería social.

6 comentarios
  1. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Muchas gracias por el post que trata un tema importante. No hay que olvidar que una crisis matrimonial mal llevada puede arruinar la vida de una persona y, en muchos casos, tener efectos letales en las relaciones de los progenitores con sus hijos, lo que a su vez puede dejar secuelas psicológicas en éstos.
    Como bien dice, el aumento de los casos de custodia compartida se debe fundamentalmente a que es más frecuente ahora su pacto en convenio regulador, algo que la propia ley permite y por eso creo que este resultado no se está alcanzando de espaldas al Código Civil. De todas formas, a mí las cifras me parecen todavía muy bajas.
    Hay cambios sociales que están favoreciendo este resultado. La incorporación de las mujeres al trabajo fuera del hogar está trayendo como resultado una implicación más fuerte de los padres en el cuidado de los hijos. En la práctica hay un mayor reparto de tareas. Y lo razonable es que esto siga siendo así tras la crisis matrimonial.
    Ahora bien, sigue habiendo muchos Jueces de familia contrarios a la custodia compartida que ponen muchos obstáculos a su aprobación incluso cuando está acordada en convenio regulador, entre otras razones porque es más fácil que haya incumplimientos. La ordenación es más compleja y los Juzgados se llenan de escritos por incumplimientos sobre todo cuando ambos progenitores comparten la vivienda familiar y se alternan en su uso.
    También es frecuente que haya custodias compartidas “simuladas”. Se ponen en convenio para que en un futuro no haya que reclamarla, pero en la práctica funcionan como custodia individual. Hay que tener presente, además, que el propio concepto de custodia compartida ha evolucionado. Se califica de custodia compartida supuestos en los que lo que hay es un régimen de visitas amplio. A mí eso me parece bien, porque custodia compartida no necesariamente tiene que significar que el menor pernocte con cada progenitor el mismo número de noches.

  2. Eduardorote
    Eduardorote Dice:

    Muy acertado análisis. De todas formas, siendo bajas las cifras ciertamente, el avance ha sido considerable en gran parte debido al despojo de prejuicios y cambios de mentalidad en todas las partes intervinientes. Hace unos años era impensable someramente plantear algo existente en otras sociedades y recogido en sus legislaciones.
    Gracias.

  3. margarita castilla
    margarita castilla Dice:

    Felicito al Sr. Vara por su post: muy interesantes los datos estadísticos y tb sus apreciaciones al hilo de los mismos. Es cierto que la letra del art. 92.8 del CC continúa proclamando una primacía de la custodia individual o exclusiva al hacer de la compartida una medida a adoptar “excepcionalmente” y bajo la fundamentación por el Juez de que “sólo de esta forma se protege el interés superior del menor”; una medida que sigue requiriendo un informe del Mº Fiscal que inicialmente debía ser “favorable” hasta que el TC (con buen criterio, creo) tachó de inconstitucional esta exigencia. Parece claro que la materia está abocada a una reforma necesaria, con independencia de que ésta tarde más o menos. Ahora bien, creo que en cuestiones tan sensibles hay que ser especialmente cuidadosos con la reforma. Personalmente opino que la ley (tanto el CC como las autonómicas) no deberían establecer como “preferente” o “prioritario” ningún modelo en particular, pues estando en juego cuestiones tan importantes e íntimas y tan variables de una familia a otra como el modo de relación entre padres e hijos, no hay un único modelo ideal y pienso que el régimen de guarda y custodia debería adaptarse lo más posible al caso concreto. En consecuencia, considero muy importante la labor del Juez en esta materia y creo que la ley debería limitarse a establecer unos criterios de ponderación para excluir alguno de los modelos en circunstancias extremas o para coadyuvar a la decisión del Juez, pero no imponer uno u otro con carácter general. Sin ánimo de hacer leña del árbol caído, me pareció una locura cuando oí a Ruiz Gallardón afirmar en una comparecencia que la custodia compartida se impondría como modelo legal incluso en contra del criterio de los padres (entiendo y comparto que se pueda imponer cuando uno la desea y el otro la niega, solicitando la individual, pero me parece una locura imponerla si ambos la excluyen). A mi me parece que es igualmente inapropiado que el péndulo se detenga en uno u otro extremo y sigo pensando lo mismo que cuando pude analizar la Ley Aragonesa (primera en priorizar la custodia compartida): que ni ésta es la panacea que va a remediar todos los males que produce en los hijos la ruptura de la unión de los padres, ni tampoco la custodia individual es el demonio del que huir a toda costa. Sí veo fundamental romper el pack “vivienda-custodia-alimentos” para descontaminar las pretensiones. El tema parece simple, pero creo que no lo es. Y pienso que, en todo caso, su abordaje legal debe impregnarse de cordura y mesura, sin acoplar las reformas a vaivenes políticos, sino a las necesidades reales de las familias. Por si cupiera alguna duda sobre mi opinión, estoy tan a favor como en contra de la custodia individual, como de la compartida, según el caso: creo que cada situación concreta demanda su propio modelo de guarda y que en su elección deben influir las circunstancias particulares de cada familia y cada progenitor. Gracias x la ocasión de opinar.

  4. Juan Montero García-Andrade
    Juan Montero García-Andrade Dice:

    Me ha parecido un post excelente. Muy interesantes los datos estadísticos y las abundantes referencias jurisprudenciales.

    Paso a compartir mi experiencia como Juez. En algo más de 5 años como en un Juzgado Mixto, creo que en solo una ocasión me han pedido la guarda y custodia compartida. El partido judicial donde vengo ejerciendo es de algo más de 60.000 habitantes (o sea, modesto. Son 3 Juzgados), y quizá al no ser capital de provincia, existen más reticencias de los propios progenitores a solicitar la guarda y custodia compartida. Personalmente, me gustaría que la solicitaran más a menudo, poder estudiar los diferentes casos… pero, insisto, en 5 años, solo en una ocasión.

    Me parecen interesantes las reflexiones de todos. En particular, coincido con Matilde en que puede y debe llamarse compartida con independencia de que incorpore un régimen de visitas amplio. No obstante, he debatido con ello con alguna compañera que no lo ve así.

    Hay un trabajo de un abogado sevillano muy interesante al respecto.

    Efectivamente, nos encontramos dando los primeros pasos en la materia. Pero he de decir que los compañeros con los que he tenido la ocasión de hablar, venimos comentando que la Sala 1ª está elaborando un cuerpo de doctrina en materia de familia de lo más interesante. Un saludo y reitero al autor mis felicitaciones por el post.

  5. Abogado en Madrid
    Abogado en Madrid Dice:

    Adjunto una interesante y muy reciente Sentencia que creo no ha sido citada en este estupendo artículo.

    Es del Tribunal Supremo del pasado 30 de octubre y razona que:

    En la sentencia recurrida se parte de la aptitud de ambos padres, pero por referencia a la sentencia
    del juzgado se asume la situación de conflictividad como perjudicial para el interés del menor, lo que
    desaconsejaría la adopción del sistema de custodia compartida.

    Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre
    los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien
    al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se
    mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

    En base a lo expuesto, y no entendiendo que lo solicitado en el recurso sea beneficioso para el interés
    del menor, se ha de desestimar la impugnación confirmando la sentencia recurrida.

    <a href="http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7206897&links=&optimize=20141114&publicinterface=true&quot; title="Ver Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Octubre"

    Felicidades por el excelente trabajo.

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