La intervención de las comunicaciones sin previa autorización judicial no debe ser una medida común

Reproducimos a continuación el artículo publicado por nuestro colaborador  Diego Fierro en El Jurista el pasado día 10 de diciembre (Los editores).

El art. 18.3 de la Constitución Española establece que “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”. Por lo tanto, la norma fundamental del ordenamiento jurídico español consagra la prohibición de captar el contenido de cualquier medio comunicativo interpersonal, de la que están exentas las intervenciones comunicativas en caso de resolución judicial. Sobre este asunto, la Sentencia del Tribunal Constitucional 241/2012 señala que “En relación al derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, recuerda la STC 142/2012, de 2 de julio, FJ 3, que este Tribunal ha reiterado que el derecho al secreto de las comunicaciones consagra la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado tanto por la interceptación, en sentido estricto, consistente en la aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o la captación del proceso de comunicación, como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado a través de la apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario o de un mensaje emitido por correo electrónico o a través de telefonía móvil, por ejemplo”.

El art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal indica cuales son los casos en los que procede, con previa autorización judicial, interceptar el contenido de la correspondencia y la intervención de las comunicaciones del procesado o de las personas sobre las que haya indicios de responsabilidad criminal.

El cuarto apartado del precepto de la norma procesal penal permite interceptar el contenido de las comunicaciones en un solo caso al decir que “En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en el número 3 de este artículo podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación”. Esta regla debe ponerse en relación con el art. 55.2 de la Constitución, que recoge que una ley orgánica podrá determinar el modo y los casos en los que, de forma individual, con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, el derecho al secreto de las comunicaciones, entre otros, podrá ser suspendido para determinadas personas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.

El Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas, va a ser utilizado para realizar varias alteraciones, entre las que destaca la relativa a la implantación de los nuevos arts. 579 y 588 bis en la norma procesal penal, que provocará que exista la posibilidad de interceptar las comunicaciones escritas, telegráficas, telefónicas y telemáticas sin resolución judicial previa, por orden del Ministro del Interior o, en su defecto, del Secretario de Estado de Seguridad, comunicando al Juez la actuación inmediatamente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, así como la forma en que se ha efectuado y su resultado, en caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para realizar la averiguación de:

  • Delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales.
  • Delitos de terrorismo.
  • Delitos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente.
  • Otros delitos que, en virtud de las circunstancias del caso, puedan ser considerados de especial gravedad, siempre que existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida.

El órgano jurisdiccional competente revocará o confirmará, de forma motivada, la actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida, según el precepto del Anteproyecto.

La modificación que implicará la aprobación del Anteproyecto en relación con la intervención de los medios de comunicación interpersonales pueden ser declaradas inconstitucionales, ya que no se encuentran amparadas por el art. 55.2 de la Constitución, cuyo segundo párrafo indica que “La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes”. Además, atentan contra la seguridad jurídica, debido a que se establece una cláusula abierta que permite que la medida se realice para averiguar otros delitos en situaciones de extrema gravedad, que será relativa en muchos casos, ya que no se establecen criterios tasados para determinarla con certeza, y será siempre fijada por el órgano administrativo que decida efectuar la actuación, así que la intervención de las comunicaciones sin previa autorización judicial podría generalizarse.

Este aspecto del Anteproyecto, que ha sido impuesto por el Ministerio del Interior, ha sido criticado por Ramón Espadaler, que ha afirmado que el Gobierno tendrá que rectificar antes del inicio de la tramitación parlamentaria de la reforma. Si no lo hace, la única vía posible será intentar lograr que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad de la norma, pero mucho tardará en hacerlo.

13 comentarios
  1. Gonzalo García Abad
    Gonzalo García Abad Dice:

    Muy interesante. No entiendo lo que aporta la medida. ¿Cómo puede ser que España no pueda disponer de un juez que nos otorgue las suficientes garantías y sí pueda disponer urgentemente de la orden de un ministro?

    Un cordial saludo.

  2. JuanAV
    JuanAV Dice:

    ¡Cómo recuerda este proyecto la “ley de la patada en la puerta”! También recuerdo que el ministro de entonces vinculó su continuidad en el cargo a una resolución favorable del TC. Cumplió y se fue. Espero que no haya que llegar a tanto y que el Parlamento haga su trabajo. El ministro, de todas formas, puede hacernos un favor y marcharse.

  3. O,Farrill
    O,Farrill Dice:

    Con la excusa de la seguridad nos están apretando las tuercas a los ciudadanos convirtiéndonos en sospechosos potenciales. ¿De qué sirve entonces la C.E.? Para interpretarla según interese al sistema. Yo me pregunto donde está el TC, el Consejo de Estado, la Fiscalía del Estado, los letrados y las abogacías del Estado que no evitan estos despropósitos. La actuación “de oficio” desde las instancias que corresponden con un recurso previo de posible inconstitucionalidad contra estos actos reforzaría la supuesta independencia y autonomía de poderes. En lugar de eso se permite que el ejecutivo imponga por vía de mayoría al legislativo y por la misma razón al judicial sus decisiones. Y luego nos extrañamos de que los ciudadanos pretendan reformar la C.E. Entienden que, para lo que sirve…..

    • de Lege Ferenda
      de Lege Ferenda Dice:

      Estimado O’Farrill, los ciudadanos quieren … lo que les dicen en la tele. Sobre todo, cuando también se lo dice la prensa. En efecto, el problema no es la Constitución, sino la victoria que sobre ella ha obtenido la corrupción sistémica. Podremos cambiar la Constitución, pero mientras su aplicador sea parte del problema -impunidad- nada cambiará. Salvo las vestiduras, el ropaje que oculta las sombras del poder.
      Lo que la actual Constitución nos reconoce es mucho. Y casi nada de ese “mucho” ha sido llevado a la práctica. Vamos directos a perderlo todo. Alegría, que es la Navidad del Corte Inglés. Todo sigue igual: la corrupción de “los míos” es tolerable, es pequeña, es mentira, y tu más, … y tal y tal y tal.
      Como señala tan acertadamente Lucía -más abajo- el problema -judicial- son los asuntos “con nombre”; publicitados. Con los que solo tienen número, no hay problema; se vulneran los derechos del que ha de verlos vulnerados, las veces que haga falta, y no pasa naaa. Pero, cundo los asuntos tienen nombre -Los Albertos, Naseiro, Botín, Alierta, …- LOS DERECHOS SON VERDADEROS DERECHOS Y NO MERAS PRÉDICAS PARA LA GALERÍA.
      Para los demás asuntos, los del numerito, no rigen las garantías constitucionales.
      Es curiosísimo que nunca -INSISTO, NUNCA- he obtenido respuesta alguna, ni positiva, ni negativa, ni neutra, a mis reiterados comentarios relativos a la reduplicada prohibición de la Indefensión del Art. 24, 1º de la pobrecita “Consti”, y su vulneración mediante Ley que declara sumarios determinados procedimientos, en los que -como, señaladamente, en los desahucios y en las Ejecuciones Hipotecarias- se legaliza la Indefensión con carácter general.
      A nadie se le ocurre que el problema no se resuelve con daciones en pago. Porque el problema es la Indefensión. Aunque dispongas de una grabación videográfica intervenida pr fedatario público en la que se ve y oye claramente que el apoderado del banco amenaza con una pistola a la cabeza de “la otra parte contratante” con martarla si no firma, eso no garantiza que lo puedas hacer valer en una Ejecución Hipotecaria. Pero todo va en la dación en pago. Porque una actriz sistémica, sin hipoteca, subvencionada por el sistema (el Español y los de Ecuador, Bolivia y Venezuela, y su maridito, economista sistémico, compañero de Millet (si, “ese” Millet), se ha promocionado hasta la náusea por los medios y centros directivos de las corruptos y del poder en la sombra de los corruptores, siempre impunes.
      Por cierto, ahora que los Jueces nos pueden tratar, aunque no como ciudadanos titulares de Derechos Fundamentales, sí como Consumidores, y como Consumidores venzamos en los procesos de Ejecución Hipotecaria, ¿se aplicará el artículo 1.124 del Código Civil y no tendrá que pagarse la Hipoteca restante? Si me gustase apostar, yo apostaría a que no.
      APESTA.

  4. Lucía de las Heras
    Lucía de las Heras Dice:

    En esta materia tradicionalmente ha habido una gran laguna regulatoria, y precisamente ésta fue la causa del sobreseimiento del primer caso de corrupción en contratas públicas de nuestra historia. Me refiero al caso Naseiro (principios de los años 90), cuyas pruebas quedaron invalidadas porque por azar se captaron conversaciones telefónicas relativas a un cohecho cuando se estaba investigando un delito de narcotráfico.

    En aquella época, sin embargo, venía admitiéndose la validez de intervenciones telefónicas autorizadas en Autos estereotipados, sin otro indicio que la solicitud policial dirigida al juez, y los teléfonos podían estar intervenidos durante meses (o incluso años) sin que el titular del teléfono llegase a saberlo nunca, pues no había obligación de notificar dicha intervención cuando ésta concluía sin resultado positivo. Supongo que se habrán intervenido muchos teléfonos por la Policía (con autorización judicial dada en barbecho) con finalidades espurias.

    En cuanto a la nueva regulación, no veo la necesidad de que se actúe sin autorización judicial, y más razonable sería acudir a jueces de guardia que durante 24 horas y a nivel nacional pudieran autorizar intervenciones telefónicas urgentes. A fin de cuentas en la Audiencia Nacional ya hay siempre un juzgado central de instrucción de guardia que podría asumir este cometido.

  5. de Lege Ferenda
    de Lege Ferenda Dice:

    Intervine en un caso curioso ante la Audiencia Nacional (el del 25S). Pedraz decidió Sobreseer libremente, al estimar nuestras Alegaciones relativas a no haber existido delito alguno. Pero continuaron las escuchas (y la infiltración de policías en reuniones políticas legítimas) indiscriminadas bajo la autorización de otro Juez Central de Instrucción; Velasco. Pedimos personarnos para conocerlas, en nombre de dos clientes, que habían sido imputados ante Pedraz, y se nos denegó -como se nos denegó luego la solicitud de acumulación a los autos “originales de Pedraz, en los que estábamos, evidentemente, personados; en este caso con una razón de peso: “no porque no”- con la insólita razón de no ser nuestros clientes nuestros clientes. O de que nuestros clientes no eran en si mismos, pues no había duda de que sí eran nuestros clientes. Sería que en realidad no tenían verdadera entidad de Ser en si mismos. Nuestros clientes por cierto, se plantearon acudir a un “augur”, por eso de comprender lo incomprensible; pero solo encontraron abogados.
    EL problema solo se resolverá cuando la clausula de “responsabildad” del artículo 117 de la Constitución se aplique realmente.
    Pero como tenemos sobrecarga de trabajo en los Juzgados, en lugar de dotarlos de medios, se nos deja en Indefensión. Frente a “ellos”. Lo que ocurra frente a “los demás” es circunstancial, irrelevante para los Corruptores que, desde las sombras de la impunidad, nos pastorean gentilmente y por nuestro bien, eso sí.
    Hablo en chino; lo sé.
    Saludos.

  6. Carlos Caravaca Romero
    Carlos Caravaca Romero Dice:

    La ausencia de una Ley Organica – por tratarse de Derechos Fundamentales – ha sido suplida por la Jurisprudencia durante muchos años y castigada una y otra vez por el TEDH que venía sancionando al Estado español por la ausencia regulatoria pero como sabemos sin eficacia efectiva ya que las resoluciones eran inamovibles, tan solo el perjudicado tenía derecho a percibir una indemnización pudiendo colocar un marco en su casa con el reconocimiento de sus Derechos Fundamentales que habían sido violados.

    Ante dantesco panorama no se les ocurre otra cosa que aprobar una L.O contraría a la Carta Magna, de ahí que el Gobierno se plantee su modificación de lo contrario será tumbada una y otra vez en los tribunales aunque como dicha matería es competencia del Tribunal Constitucional si no se plantean vien las defensas aún con la patente violación nada se podrá hacer sumado a que el Tribunal Constitucional perdió su razón de ser hace muchos años dando preferencia a asuntos de otra índole e inadmitiendo una y otra vez escritos que vulneraban Derechos Fundamentales en la mayoría de casos sin motivar, tan solo empezaron a motivar sucintamente con la referencia a una sentencia o línea a raiz de la condena que les impuso el Tribunal Supremo por inadmitir una demanda de amparo sin motivar.

    Al margen de que modifiquen la CE-78 para adaptar la nueva L.O seguira siendo un atropello porque se están vulnerando principios basicos, derechos fundamentales, la esencia misma de una sociedad libre.

  7. Luisa
    Luisa Dice:

    Yo recuerdo que en la época, no tan lejana, a que se refiere Lucía los juzgados de instrucción usaban un expediente formal atípico, carente de toda regulación procesal, al que llamaban “Diligencias indeterminadas”, para tramitar las solicitudes policiales de intervención telefónica y dictar ahí el Auto (generalmente impreso y “de modelo”) autorizante. Los Juzgados evitaban incoar Diligencias Previas para de este modo, si finalmente las escuchas telefónicas resultaban infructuosas, no tener que notificar nada a nadie, de modo que el titular del teléfono intervenido nunca llegaba a saber que se habían interceptado sus comunicaciones durante meses. Sólo cuando las escuchas daban resultado se incoaban Diligencias Previas por el delito a que se refería la intervención.

  8. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Cualquier acto digitalizado y transmitido deviene público y eterno.

    Esto ya es un axioma de nuestra actual etapa que hasta los ateos deben digerir y aceptar.

    El precio de esta forma de inmortalidad es ése: que se acaba lo que antes llamábamos esfera privada y que, para los religiosos y los físicos, también era, si no pública, sí eterna.

    Los penalistas, y sus clientes más despiertos, ya saben que crímenes recientes muy mediáticos se han resuelto porque el fabricante de la “Tablet” entrega a la policía lo que el aparato estaba transmitiendo mientras su propietario creía tenerla apagada.

    De aquí a la eternidad ya no hay ni siquiera un paso. Moramos en ella y no nos habíamos dado cuenta.
    Es reconfortante ver que lo que parecía milagro irracional, la vida eterna y la memoria indeleble, se hacen cotidianas.

    Amanece en el reino de las sombras.

  9. O,Farrill
    O,Farrill Dice:

    No puedo estar más de acuerdo con todos los comentarios “De lege, Carlos, Lucía, Manu….”, pero prefiero pensar que seguimos teniendo la capacidad de cambiar las cosas. Siempre lo hemos hecho o nos lo han dado hecho sin contar con nosotros. Desde las tecnologías “alienantes” que nos controlan a las manipulaciones mediáticas con lo que nos conviene. No puedo resignarme a aceptar las imposiciones ajenas porque atentan a mi dignidad como ser humano. Por eso pido desde hace tiempo un paso adelante de todos los que comparten estas preocupaciones y al menos tratar de evitar que nos sigan “orientando”. Un saludo a todos.

  10. de Lege Ferenda
    de Lege Ferenda Dice:

    El Ministerio del Interior ha creado una base de datos en la que pretende incluir, sin ningún tipo de control judicial ni supervisión ajena, a todas las personas que considere sospechosas de algún delito o relacionadas con alguna investigación. No hará falta que tengan antecedentes penales o que estén imputadas judicialmente, porque las instrucciones de funcionamiento de ese fichero -firmadas el pasado 25 de noviembre por el titular de Interior, Jorge Fernández- dejan al criterio de los funcionarios decidir qué personas se pueden incluir en ese archivo automatizado por considerarlas relacionadas con algo ilegal, aunque sea una simple “infracción”.
    Interior se ha visto forzado a hacer público el nacimiento de este fichero porque la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal obliga a todas las administraciones a anunciar la creación de cualquier archivo a través del BOE. Interior lo publicó en el boletín el pasado 5 de diciembre, pero la polémica base de datos -según han revelado fuentes policiales- pasó totalmente desapercibida, difuminada entre otros 21 archivos de nueva creación, la mayoría meramente administrativos y sin aparentes aristas que fueron publicados en la misma orden.
    La base en sí se denomina UCPI, “punto único de comunicación para el intercambio de mensajes”. Según revela el documento que crea UCPI, el “colectivo de personas sobre los que se pretende obtener datos de carácter personal” son todas aquellas “implicadas en actividades delictivas e infracciones sobre las que se solicita información o son objeto de investigación policial a nivel nacional e internacional”.
    En ningún momento la instrucción especifica quién decide si un sujeto está “implicado” en una actividad delictiva o en una “infracción”. O qué es estar “implicado” en un hecho ilegal o ser “objeto de investigación”, conceptos que no son ni jurídicos ni administrativos. Responsables policiales admitieron que ante esta indeterminación y lo ambiguo de estos términos queda al arbitrio de los propios funcionarios decidir a quién se introduce en esa base de datos y el por qué.
    El texto legal que crea UCPI tampoco especifica cuánto tiempo los datos personales de ese sospechoso estarán en esa base ni qué circunstancias deben darse para que las informaciones sobre esa persona sean borradas. Solo se apunta que el órgano al que se pueden dirigir los ciudadanos para ejercer sus derechos es la División de Cooperación Internacional, algo que parece improbable porque los ciudadanos no tienen forma de saber si su nombre y datos están o no en ese archivo.
    (sigue)

  11. de Lege Ferenda
    de Lege Ferenda Dice:

    Según la orden de creación de la base, UCPI tiene como “uso previsto” el “apoyo a la investigación policial nacional e internacional”. Ese fichero de Interior, sobre el papel, servirá para el intercambio de datos entre Policía, Guardia Civil y policías autonómicas. Pero el departamento que dirige Jorge Fernández también abre la posibilidad a “intercambiar mensajes” sobre sospechosos con los quenutrir esa base con “entidades externas” nacionales como el Ministerio de Justicia, Aduanas o el Banco de España, pero también extranjeras como Interpol, Europol o Sirene (el sistema de Información Schengen).
    La orden firmada por el ministro faculta a los funcionarios a “recoger” datos para esa base “automatizada” a través de “comunicaciones” de otros cuerpos de cualquier tipo, como correo electrónico o fax.
    INFINIDAD DE INFORMACIÓN. Interior da luz verde a que en ese fichero -que tendrá un nivel de protección “alto”- los agentes puedan introducir, básicamente, todos los datos personales que tengan en su poder o que les hayan llegado de otras administraciones o policías.
    La información que puede ser incluida y, por tanto procesada automáticamente por UCPI, es extensísima. La aplicación admite la inclusión de datos estructurados como cualquier otro archivo clásico (nombre, apellidos, DNI, fecha de nacimiento o sexo), pero su punto fuerte es la posibilidad añadir “información no estructurada” de todo tipo: número de la Seguridad Social, teléfono, “datos biométricos”, fotografía, dactilogramas, vehículos, cuentas bancarias, armas, joyas, coches…. “o cualquier otro dato que pudieran ser identificativo de la persona”.
    La orden invita a los funcionarios a ‘subir’ incluso en el fichero imágenes, documentos digitales, vídeo o audio de esas “personas implicadas en actividades delictivas o infracciones”.
    Tomado de Europa Press

  12. Diego Fierro Rodríguez
    Diego Fierro Rodríguez Dice:

    El Consejo General del Poder Judicial votará el día 12 de enero una propuesta de informe sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la que se afirma que la intervención de comunicaciones sin autorización judicial previa plantea “serias dudas de encaje constitucional”. Esto era algo que se veía venir. Ahora, solo queda saber que terminará haciendo el Gobierno con este aspecto de la reforma y con otras reglas del Anteproyecto, como la de la limitación temporal de la instrucción de los procesos penales.

    http://www.elmundo.es/espana/2015/01/05/54aadebbca4741511f8b456d.html

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