Los “daños punitivos”: una nueva y efectiva herramienta de protección al consumidor

La normativa protectora de los derechos de los consumidores es una herramienta muy importante, pero muchas veces insuficiente para que la tutela de la parte débil en la relación contractual sea efectiva. Los sistemas tradicionales de responsabilidad civil se tornan ineficaces (porque muchas veces no permiten lograr el objetivo buscado) e ineficientes (dado el alto costo individual que significa para los consumidores transitar todos los caminos necesarios para lograr el acabado reconocimiento de su derecho) frente a determinado tipo de daños producidos en el marco de las relaciones de consumo.

Podríamos clasificar los daños derivados de las relaciones de consumo en dos especies, que nos resultan útiles a los fines que nos proponemos en este post: los provocados accidentalmente, o con culpa leve; y los provocados con culpa grave, o con dolo. En los dos primeros casos (daño accidental, o producido con culpa leve), los sistemas tradicionales de resarcimiento de daños completados con las herramientas protectoras ordinarias que proveen las normas de protección de consumidores , suministran un marco aceptable para la protección de los derechos de los consumidores y usuarios. En los dos últimos (culpa grave y dolo), en cambio, esas garantías resultan insuficientes, principalmente -aunque no exclusivamente- por una patología del sistema microeconómico empresarial que se denomina “incumplimiento eficiente” y que se da cuando al empresario, en su egoísta cálculo de la relación costo-beneficio, le resulta conveniente incumplir la normativa jurídica dañando al consumidor, frente a la alternativa de respetarla. Esto se da porque el coste total esperado por su incumplimiento es menor que el que debería soportar en caso de cumplir las normas, lo que ocurre principalmente con los daños provocados al medio ambiente, si no existen eficaces sistemas de acciones colectivas que permitan resarcir adecuadamente a todos los damnificados; y en las hipótesis de micro daños causados a los consumidores, es decir perjuicios que individualmente resultan irrisorios, pero que en conjunto son muy importantes.

Esta última clase es la que resulta más interesante desde el ángulo consumerista, donde las empresas tienen gran cantidad de clientes de los que pueden obtener pequeños beneficios a través de un actuar desaprensivo, que individualmente genera perjuicios mínimos a los consumidores, pero en conjunto pueden producir enormes beneficios para el proveedor. Veámoslo con un ejemplo: si una empresa de telefonía móvil no realiza las inversiones necesarias para prestar un buen servicio y “vende” líneas telefónicas por encima de la capacidad operativa de su infraestructura, generará que la calidad del servicio decaiga y que los consumidores no puedan mantener un alto estándar en sus comunicaciones, por ejemplo sufriendo interrupciones en las comunicaciones, pérdidas repentinas de señal, etc. Esta merma en la calidad del servicio provoca indudablemente un daño al consumidor, pero no de la suficiente envergadura como para incentivarlo a iniciar los reclamos judiciales para lograr el resarcimiento, pues el costo de llevar a cabo esa conducta (hacer los reclamos ante la empresa de telefonía, elegir un abogado, adelantarle honorarios, esperar el largo tiempo necesario para llegar a obtener una decisión favorable, y el riesgo -propio de todo proceso judicial- de no resultar victorioso) es mayor que el beneficio esperado, consistente en el resarcimiento del perjuicio derivado de una merma en la calidad de las comunicaciones. Pero si multiplicamos el perjuicio de ese consumidor individual por las decenas, o a veces centenas de miles de consumidores que reciben servicios de la misma empresa, advertiremos que el daño causado es enorme. Paralelamente, el beneficio de la empresa incumplidora también es muy grande, pues se ahorra la inversión en infraestructura -que puede llegar a ser muy cuantiosa- con un costo esperado ínfimo, que consistirá en pagar los daños y perjuicios causados a los muy pocos consumidores que decidan emprender el largo y espinoso camino judicial para lograr el resarcimiento de un daño que, para él, es de poca significación económica. Es aquí donde el “daño punitivo” se convierte en una herramienta útil para corregir este defecto e incentivar a las empresas a adoptar los niveles de precaución socialmente deseables para evitar este tipo de daños (en el ejemplo, para generar suficientes incentivos para que la empresa de telefonía instale toda la infraestructura necesaria para prestar un servicio de buena calidad).

En el Derecho argentino, el art. 52 bis en la ley 24.240 (Defensa del Consumidor), incorporó el instituto del daño punitivo al derecho positivo, de manera algo parca e incompleta aunque suficiente, al establecer que: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47 inciso b) de esta ley”.

En el sistema argentino, la multa debe graduarse considerando la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, con independencia de las otras indemnizaciones que correspondan. Esta fórmula es insuficiente, pero abre el camino como una excelente herramienta de protección al consumidor. La doctrina agrega, como pauta de interpretación, la índole del hecho generador, proporcionalidad de la sanción con la gravedad de la falta, su repercusión social, peligro de la conducta del accionado en los términos del beneficio que obtiene, perjuicio que la infracción genera en el consumidor, grado de intencionalidad, gravedad de los riesgos o afectaciones sociales generados, existencia de reincidencia, etc., siendo particularmente destacable que no basta el mero incumplimiento, sino que es necesario que se trate de una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo o grosera negligencia.

Uno de los problemas más delicados que presenta el “daño punitivo”, que -cabe recordarlo- es totalmente independiente de las demás indemnizaciones que pudieren corresponder a la víctima, tanto por daño patrimonial como moral, es su cuantificación, resultando premisas ineludibles: a) que no es un resarcimiento; b) que es una sanción; c) que tiene incidencia la gravedad de la falta; d) que no tiene relación directa y lineal con los rubros indemnizatorios; e) que debe cumplir una función preventiva disuadiendo al infractor de reincidir en conductas análogas. Si bien en la doctrina argentina existen algunas opiniones divergentes, pienso que el quid de la cuantificación del daño punitivo radica en una cantidad encuadrable en el concepto de sanción con función estrictamente preventiva que no sea inferior ni superior a la suma necesaria para generar incentivos económicos suficientes en el infractor como para disuadirlo de incurrir en conductas análogas, postura que ha sido aprobada por unanimidad en el Tercer Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores (Buenos Aires, 23 a 25 de septiembre de 2010) bajo la siguiente fórmula: “De lege lata se interpreta que la multa civil no debe ser inferior ni exceder el monto necesario para cumplir con su función de disuasión”.

Se trata de que el deudor internalice las consecuencias de la baja probabilidad de condena, lo que se logra obligándolo a pagar a un damnificado los daños provocados a los demás afectados que no hicieron el reclamo ante la autoridad jurisdiccional; se compensa con daños punitivos la escasa probabilidad de ser sentenciado. No debe ser una cantidad inferior a la indicada porque se fomentaría el “incumplimiento eficiente”, situación que se presenta cuando el infractor tiene incentivos económicos para desviarse de la conducta debida (como ocurre en el ejemplo señalado). Ello ocurre si la condena esperada por el daño a los miles de consumidores que se encuentran en situación análoga a la del reclamante es inferior a las ganancias ilícitamente obtenidas por su intermedio. Tampoco debe tratarse de una suma superior a la necesaria para generar incentivos suficientes que disuadan al infractor de incurrir en conductas análogas, porque si bien el daño punitivo es una sanción, su finalidad es estrictamente preventiva y, por ende, resultaría excesiva una cantidad mayor.

El método que recomiendo para la cuantificación es lograr una suma de “daño punitivo” consistente en el resarcimiento que hubiera correspondido a todos los consumidores que se encuentran en igual situación que el reclamante, pero que no estuvieron dispuestos a iniciar el reclamo resarcitorio dada la falta de incentivos que el sistema le ofrece, por la enorme cantidad de costos en que debe incurrirse para logar un beneficio singularmente reducido.

En una sentencia que he dictado, interviniendo como juez ponente de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca (Buenos Aires, Argentina) he utilizado, para calcular el daño punitivo producido por un banco a una consumidora (a quien le abrió una cuenta corriente sin su consentimiento ni conocimiento, debitándole distintos importes en concepto de “gastos de mantenimiento” -que obviamente no pagó, pues ni siquiera sabía que los “debía”- que terminaron catapultándola a la situación de “deudora irrecuperable”, lo que fue informado al Banco Central de la República Argentina, y de allí a los distintos medios de información crediticia, dejando a la cliente fuera del mercado financiero formal), un procedimiento que tiene en cuenta el daño efectivamente causado al consumidor y el grado de probabilidad de lograr una condena, de manera que cuanto menor sea la probabilidad real de obtener una condena, mayor será el “daño punitivo”, y viceversa.

A través de ese procedimiento -fórmula aritmética mediante- se llegó a la fijación de un daño punitivo de un millón de pesos (unos noventa y cuatro mil Euros). En el caso que memoro, la “deuda” por comisiones de mantenimiento de la cuenta fue finalmente dejada sin efecto, pero se causó a la reclamante un daño moral cuantificado en veinte mil pesos (unos mil novecientos Euros aproximadamente), y se previó que la probabilidad de que cada damnificado en condiciones similares obtenga una sentencia de condena era de uno de cada cincuenta; y obtenida esa sentencia, la probabilidad de obtener una condena adicional por daño punitivo era de noventa y ocho cada cien. Dije, específicamente, que el Banco podría haber previsto que si existe una muy baja probabilidad de ser condenado (Pc = 2%, es decir que dos personas de cada cien estarían dispuestas a iniciar un juicio, logrando contratar a un abogado y obteniendo sentencia favorable) por el daño total provocado de $20.000 (que en el caso es sólo “moral”), tiene una condena “esperada” por este rubro de solo $400 ($20.000 x 2%), irrisoria cantidad que resulta insuficiente para disuadirlo de seguir cometiendo este tipo atropellos a los consumidores y usuarios. Sin embargo, si además puede prever que recibirá una condena de $1.000.000 por daños punitivos con una probabilidad del 98% (Pd), condicionada a que exista una condena por daño provocado (Pc = 2%), tendrá una condena extra “esperada” por esta multa civil de $19.600 ($1.000.000 x 0,98 x 0,02). Cabe entonces colegir que si por cada caso similar en que incurra tendrá una condena total “esperada” (daño provocado más daños punitivos) que asciende a $20.000 ($19.600 + $400 -proporción de daño punitivo más proporción de daño provocado-), seguramente corregirá su accionar para el futuro (ya no le resultará eficiente incumplir la conducta debida) y se ajustará a los estándares sociales de diligencia requeridos tanto para la protección de los intereses económicos de consumidores y usuarios, cuanto para que no se viole el derecho a recibir un trato equitativo y digno, todo lo cual halla amparo en el art. 42 de la Constitución Nacional.

En suma, a través del “daño punitivo” se incentiva a las empresas a adoptar niveles de precaución socialmente deseables, sirviendo como valiosa herramienta para evitar la producción de futuros daños a los consumidores.

Aquí os dejo el link al texto completo de la sentencia, por si quisierais consultarla. https://t.co/GdUNnbj9Gs Se trata de un precedente sumamente importante, pues por primera vez se cuantificó el daño punitivo con una suma de auténtica envergadura (hasta donde tengo conocimiento, la máxima condena registrada en la jurisprudencia argentina hasta ese momento había sido unas veinte veces menor), y también por primera vez se acudió a la utilización de una fórmula de matemática financiera para la cuantificación. Aunque no atañe directamente a esta cuestión, también se trata de un precedente valioso y novedoso en cuanto a la fundamentación de las sentencias en general, y la cuantificación de daños en particular (específicamente, daño moral y daño punitivo).

 

4 comentarios
  1. KC
    KC Dice:

    Aquí -en este blog me refiero- un notario, un civilista o un mercantilista le diría que “las inyecciones de equidad no son nada interesantes para la seguridad jurídica”. Habría que preguntarles, claro, a qué seguridad jurídica se refieren. Hay un texto que le encanta al señor Gomá sobre ese Dios llamado Diez-Picazo y que dice así: Convendría irnos purgando, ir purgando a nuestro Tribunales, ir purgando a nuestros colegas de ese larvado anticontractualismo que anda por ahí(…) y aconsejarles que no es un buen camino aplicar (…) inyecciones de equidad contractual. Si las partes lo han querido, y esa es su voluntad, esa es su voluntad sin que haya que aplicar equidad contractual”.
    Por tanto, señor Peralta, no entiendo su postura cuando está claro que los contratos son todos perfectos y justos desde un punto de vista material, como dirían estos tipos. Y que, por supuesto, a nadie, sea persona física o jurídica se le va a ocurrir usar el contrato como mera estafa <i<ab initio porque, además, una vez firmado por las partes, ya todo “debe ser así” porque “lo han querido”. Para señores como Picazo o Gomá parece que hay mucho malvado “anticontractualista” que odio la “seguridad jurídica”, para mí lo que hay es mucho “contractualista inocente” o que quizás no han bajado de los cielos teóricos para pisar las calles prácticas. Ya no solo eso, me atrevería a decir que es muy posible que por este tipo de “creencias” algunos países estén como están. ¿A usted qué le parece el asunto?

  2. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Muchas gracias por tu post y bienvenido al blog. El tema que planteas es francamente interesante. La institución de los daños punitivos, siendo propia del mundo anglosajón está siendo adoptada por otros ordenamientos si bien es ajena a la cultura jurídica europea continental que no admite que un juez civil pueda “sancionar” y la responsabilidad civil tiene como límite la reparación del daño causado y no caben penas privadas.
    Los daños punitivos previenen y enseñan. Y creo que en España esto es muy necesario dada la impunidad reinante en todos los ámbitos. Cuando el coste del incumplimiento es bajo, cuando acudir a los tribunales cuesta dinero, puede ser más rentable no respetar las normas, algo de lo que nos quejamos y mucho en este blog. Por ello estas opciones merecen ser estudiadas y su aplicación en el ámbito de los contratos con consumidores es importante, dado el desequilibrio contractual que caracteriza a esta contratación que no puede calificarse como justa cuando una de las partes predispone todo el contenido del contrato. Ahí tenemos las cláusulas abusivas que están a la orden del día.
    Plantear este debate es razonable si de verdad se quiere dar una tutela eficaz a los consumidores, cosa que yo dudo que se pretenda en España. Aquí abusar sale gratis, y así nos va….

    • Leopoldo L. Peralta Mariscal
      Leopoldo L. Peralta Mariscal Dice:

      ¡Muchas gracias Matilde!
      Creo que es una cuestión de oportunidad político-legislativa. Tarde o temprano tendrán vigentes los daños punitivos en España, tierra en la que muy feliz me encuentro haciendo una estancia postdoctoral, y que me ha permitido conocer gente maravillosa.
      En cuanto a la imposibilidad de que un juez civil imponga sanciones, honestamente, creo que es un prejuicio. Claro que no pregono que sea el juez civil quien mande a la cárcel a los delincuentes; pero no veo nada de malo, ni de antifuncional, ni de escandaloso, en que pueda imponer daños punitivos.
      De todas maneras, hay mucha tela para cortar en esto, y la legislación argentina debería mejorar mucho, pues es marcadamente insuficiente la legislación que tenemos al respecto en Argentina. No obstante, y ciertamente, peor es nada.

  3. Carlos Hernández guarch
    Carlos Hernández guarch Dice:

    La principal caracteristica de los daños punitivos es su indeterminabilidad a priori. Solo si existe incertidumbre en su cuantía los cálculos previos de coste beneficio introducen un componente aleatorio efectivamente disuasorio de la puesta en marcha de dichas practicas o, en su caso, la consecución de acuerdos. En España la,establemente no tan solo no se han implantado sino que el supremo se ha inventado la limitación en el tiempo de los efectos de una cláusula nula

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