Cláusulas suelo y control de transparencia: ¿también cuando el prestatario es empresario?

Sin lugar a dudas, se trata de una cuestión que genera debate entre los profesionales que han tenido algún contacto con las llamadas “cláusulas suelo” (abogados, jueces, académicos, asociaciones de consumidores, bancos, etc.): ¿Puede una sociedad mercantil o un empresario individual invocar la nulidad de una cláusula suelo en base al doble control de transparencia de la Sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013?

La cuestión no es baladí. Recordemos que para superar el doble control, la cláusula suelo debe superar dos filtros: (i) el control de incorporación, que se refiere a la redacción de la cláusula (que debe ser clara y sencilla) y a la información facilitada al consumidor (que debe ser accesible y posibilitar el conocimiento de la cláusula); (ii) y el control de transparencia propiamente dicho, que tendría por objeto, en palabras del Tribunal Supremo “que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica […] como la carga jurídica” de la cláusula,  y que la información suministrada le permita tener “un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato”.

Desde un punto de vista procesal, la aplicación del doble control de transparencia supone para la entidad bancaria (parte demandada) la imposición de un estándar probatorio ciertamente exigente: no basta con acreditar que el cliente fue informado de la existencia de la cláusula suelo y de su significado, sino que además la parte demandada tendrá que probar otros extremos, tales como la realización de simulaciones de evolución del tipo de interés de referencia –generalmente, el EURIBOR-, la entrega de información sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo, etc. Y desde la perspectiva del demandante, huelga decir que la aplicación del doble control facilita sobremanera la posibilidad de obtener una sentencia estimatoria.

 Volviendo a la cuestión que planteábamos al inicio: ¿cabe aplicar los exigentes parámetros del doble control de trasparencia cuando el prestatario es una sociedad mercantil o un empresario individual?

La respuesta debería ser clara y rotunda, pero no lo es por varios motivos: (i) en primer lugar, porque el Tribunal Supremo dejó la puerta abierta al no hacer referencia directa y expresa –aun a  modo de obiter dicta- al ámbito de aplicación subjetivo de la doctrina contenida en su famosa sentencia; (ii) en segundo lugar, porque el artículo 2 de la Ley sobre Condiciones Generales se refiere al adherente como “cualquier persona física o jurídica”, añadiendo que “podrá ser también un profesional”; (iii) en tercer lugar, porque tras la última reforma de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 3/2014, de 27 de marzo), el artículo 3 incluye en el concepto de consumidor a las “personas jurídicas”, si bien únicamente cuando “actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”.

Intuitivamente, y sin entrar en razonamientos técnico-jurídicos, parece que extender la protección del “doble control” cuando el adherente es un empresario puede resultar un tanto desorbitado. Sin embargo, ya son varias las audiencias provinciales que se han posicionado a favor de la nulidad de las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios suscritos por sociedades mercantiles, si bien con disparidad de criterios en cuanto a los parámetros jurídicos empleados. 

Quizás la más llamativa de todas sea la Sentencia de la Audiencia Provincial de  Huelva, de 21 de marzo de 2014, en la que directamente se equipara a la sociedad mercantil con un consumidor, llegando a referirse al “abuso de posición dominante del banco” y declarando “abusiva” la cláusula suelo sometida a debate. Defendiendo posiciones más moderadas, podemos citar las Sentencias de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 18 de junio de 2013 y 17 de julio de 2014, o de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, de 26 de noviembre de 2014.

La  Sala Primera del Tribunal Supremo ya se ha pronunciado, pero de manera indirecta (Auto de 30 de septiembre de 2014, Ponente: Ignacio Sanchez Gargallo), ya que lo hace resolviendo respecto de la admisión a trámite de un recurso de casación presentado por una empresa constructora que, en el ejercicio de una acción de nulidad de una cláusula suelo, había salido vencedora en primera instancia y derrotada en apelación.

La Sala Primera acuerda no admitir el recurso de casación, y, por lo que aquí nos interesa, establece que  la resolución recurrida no infringe la doctrina de la Sala de 9 de mayo de 2013, “precisamente porque dicha sentencia se dictó para un supuesto diferente, al tratarse del examen de la validez de las cláusulas suelo en préstamos celebrados con consumidores”.

En línea de principios, y dejando al margen algún que otro matiz, creo que ésta es la interpretación más acertada.  Desde el punto de vista del adherente, no resulta coherente que el ordenado empresario (artículo 224 de la LSC), a quién el ordenamiento jurídico exige una diligencia superior a la del buen padre de familia, pueda actuar en el tráfico mercantil cobijándose bajo el “paraguas” de protección del consumidor. 

Y desde la perspectiva de las entidades bancarias, no parece razonable exigirles que actúen del mismo modo (siguiendo los mismos estándares informativos), cuando conceden financiación a una familia para la adquisición de vivienda, que cuando suscriben un préstamo con una sociedad mercantil para financiar la compra de un nuevo local o ampliar su negocio.

Una vez dicho lo anterior, estaría haciendo un análisis parcial y sesgado si no apuntase dos importante salvedades. A la primera se refiere la Audiencia Provincial de Córdoba (Ponente: Pedro José Vela Torres): el hecho de que el empresario no pueda ser considerado consumidor, a los efectos de aplicar el doble control de transparencia, ello no impide que puedan tomarse en consideración las normas generales sobre consentimiento contractual. En cuanto a la segunda, no debemos olvidar que el empresario puede haber suscrito el préstamo en un ámbito ajeno a su actividad comercial o empresarial, en cuyo caso, estaría actuando en calidad de consumidor, y por lo tanto, no habría inconveniente alguno en aplicar los parámetros de la Sentencia de 9 de mayo de 2013.

En definitiva: cuando el deudor hipotecario es un empresario (y el préstamo fue suscrito en el ámbito de su actividad comercial) la cláusula suelo no puede ser declarada nula en aplicación de los estrictos parámetros del doble control de transparencia, sin perjuicio de que la nulidad pueda derivarse de las reglas generales sobre consentimiento contractual, al igual que ocurriría con cualquier otro pacto privado entre particulares.

11 comentarios
  1. diego paños
    diego paños Dice:

    o debemos olvidar que el empresario puede haber suscrito el préstamo en un ámbito ajeno a su actividad comercial o empresarial”… algo que en temas financieros, y dada la cultura de nuestra pyme, me temo que ocurre casi siempre, ¿no os parece?

  2. Arístides Teorán
    Arístides Teorán Dice:

    El tejido empresarial español esta hoy consitutido en un 90% por pymes, esto es: Tintorros mohedano SL. No creo ni comparto que el nivel de diligencia exigible deba ser mayor a un empresario que a un particular, cuando en la mayoria de los casos son los mismos y el ambito subjetivo se equipara. La gente sabe de lo que sabe. Y el frutero de turno, a la sazón y para su desgracia, empresario, no entiende mas que de lo suyo (en la generalidad de los casos), y todos sus “papeles” se los lleva su gestor. Punto. Ahora bien, la famosa Stc del TS tambien habla del necesario conocimiento de las consecuencias económicas que la clausula suelo supone para su prestamo, cosa subsanada de forma cuasi cómica por la todavia más comica clausula manuscrita. “soy conocedor de los riesgos de este contrato”. Manuscrito que se exige para todos, claro.
    En fin, para desgracia de los empresarios, esto es así… y no deberia

  3. JoaquinL.M.
    JoaquinL.M. Dice:

    Respecto a las cláusulas suelo, a mi parecer existen una serie de implicaciones adicionales, que quizás hayan sido poco analizadas. Una de ellas es la perversión intrínseca que llevan desde su inicio. El diseño de estas cláusulas por parte de las instituciones financieras se configuran en base a la necesidad de garantizar en sus futuras cuentas de explotación una rentabilidad razonable a sus préstamos hipotecarios y que se mantuvieran bajo control durante los años de duración del préstamo. Cuando los intereses y por tanto el beneficio se referencian a índices externos a su control, en este caso el Euribor, induce a las entidades a unos riesgos desconocidos en el tiempo, que podrían afectar negativamente a sus cuentas de resultados. Esto hace que se diseñe un sistema cuasi fraudulento, en cuanto a que se hace y se vende como garantía del cliente por su limitación superior o techo, cuando en realidad es una garantía de mínimos por la limitación del riesgo para la entidad financiera. Esto es así, los resultados lo han puesto de manifiesto, no se conocen casos en los que se haya ejercido la limitación del tope superior, que supuestamente beneficiaba al cliente y sin embargo ha servido en todos los casos para limitar la pérdida de ingresos de las entidades bancarias. Si los índices de referencia bajan benefician al cliente, pero perjudican la cuenta de ingresos del banco. Por ello las cláusulas suelo están diseñadas para beneficiar a la entidad bancaria al limitar el riesgo de menor beneficio en detrimento de los clientes.
    Existe otro aspecto que tal vez linda con otra figura delictiva, la coacción. Es el caso muy común de clientes que, habiendo negociado la compra de su vivienda con el promotor inmobiliario, durante la construcción han ido entregando cantidades a cuenta, en ocasiones de hasta el 40-50% del valor total del inmueble. Llegado el momento de la entrega de la vivienda y la subrogación de la hipoteca por la cantidad restante y habiendo sido negociadas sus condiciones y correspondientes cláusulas suelos entre el promotor y la entidad financiera, al cliente consumidor y víctima del fraude y de la coacción, solo le queda la aceptación de unas cláusulas hipotecarias pactadas entre los otros dos o la pérdida de las cantidades entregadas a cuenta.
    La precaria situación estratégica de negociación en que queda la víctima, desaconseja acudir a otra entidad bancaria, ya que solo haría perjudicar aún mas si cabe las condiciones.
    Saludos

  4. Cristina
    Cristina Dice:

    Yo soy una de las afectadas por cláusula suelo precisamente, aunque ya tengo puesta la demanda con denunciascolectivas.com. Es una reclamación individual, ya que es la única manera de conseguir la retroactividad en este caso. Animo a todos a hacerlo, no pueden seguir saliéndose con la suya!!!

  5. tercergol
    tercergol Dice:

    Los bancos tienen activo y pasivo (cuentacorrentistas, impositores a plazo, suscriptores de emisiones como los fondos de inversión y de pensiones y accionistas ). Pensad que las reducciones de rendimiento del activo (eliminar suelos) las pagan los del pasivo y los empleados. Y luego vemos si tiene sentido la doble protección.

    • JoaquinL.M.
      JoaquinL.M. Dice:

      Tercergol, hay otras partidas a tocar cuando se reduce la rentabilidad del activo, al menos en los mercados y sectores económicos libres y donde se hacen cumplir las leyes de competencia. Al reducirse la rentabilidad del activo de cualquier compañía mercantil por menos ingresos, naturalmente lo que hacen todas en sus cuentas de explotación, es reducir gastos ( remuneración a tropecientos consejeros, sedes, dividendos, incentivos, vehículos, viajes, gastos, varios…, y después tambien rentabilidades, empleados, etc.). Incluso como ocurre en otros sitios y sectores, cuando hay mala gestión y no saben o no quieren adaptar los gastos a los ingresos, cerrar el quiosco. Aquí y si a pesar de todo hay perdidas, no hay que alarmarse, el Estado que somos todos, saldrá al rescate. La pregunta seria, ¿es mejor perjudicar uno a uno o a todos al tiempo?
      Saludos

  6. Tercergoldel
    Tercergoldel Dice:

    JoaquinLM,gracias.Creo que no tenemos la misma opinión sobre cuando es necesario que el dinero de todos ayude a unos pocos.Los bancos no saben gestionar el riesgo de crédito pero son muy necesarios para facilitar el flujo monetario que permite la vida económica.Y no parece un sector en el que la competencia falte.En todo el mundo se ha pensado que merece la intervención pública.

  7. JoaquinL.M.
    JoaquinL.M. Dice:

    Gracias a Ud. Tercergol, seguro que no tardaríamos en ponernos de acuerdo sobre cuando el dinero de todos deba ayudar a unos pocos. Quizás tardariamos más cuando esa ayuda se transforma en esquilmar a unos para sobreengordar a otros. Y tal vez sería imposible el acuerdo si se tratara de socializar solo pérdidas. La intervención pública puede ser aceptable, si sirve para equilibrar y regular intereses y siempre que no prostituya los mercados, beneficiando a unos en detrimento de otros. Si la intervención publica llega a lo que ha pasado en España, con respecto a las ayudas a las instituciones financieras, (considero no había otra alternativa), yo hubiera exigido un Consejero Delegado público, en cada entidad que el Tesoro haya tenido que rescatar con fondos presupuestarios.
    Por cierto, si no saben gestionar los riesgos del crédito que es su principal misión, quizás haya que preparar un rescate público cada tantos años.
    Saludos

  8. tercer gol
    tercer gol Dice:

    Seguro que nos pondremos de acuerdo porque los Consejeros Delegados han sido nombrados por el Frob y la próxima crisis se está preparando con regulación internacional que encarece la relación capital/crédito.

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