La negativa a facilitar medicamentos experimentales a pacientes con enfermedades raras

Recientemente era actualidad el caso de un niño de Madrid diagnosticado con una enfermedad rara, el síndrome de Duchenne, al que se le negaba un medicamento experimental, que se estaba facilitando en otras comunidades autónomas, pese a que, como reza la nota de prensa de la Comunidad de Madrid, éste se encontraba aprobado por la Agencia Española del Medicamento, a la espera de decisión sobre su precio y financiación.

Cada vez se repiten más los casos en los que el tratamiento de las enfermedades raras difiere según la Comunidad Autónoma en la que se encuentre el paciente ¿Es esto justo para aquellos que, no teniendo bastante con padecer una enfermedad rara, tienen que luchar contra la Administración Pública para lograr recibir un tratamiento que le permita sino superarla, al menos, ralentizar su progreso?

Las asociaciones que representan a enfermos y familiares de pacientes con enfermedades raras tienen que enfrentarse a la desigualdad y discriminación tanto a nivel estatal, donde otros países gestionan de forma más ágil el acceso a medicamentos experimentales o recién aprobados por la Agencia Europea del Medicamento, como a nivel interno, donde existen grandes diferencias entre el acceso a los fármacos que se da en unas Comunidades Autónomas frente a otras, provocando que, aquellos que pueden, tengan que desplazar su lugar de residencia a una Comunidad en la que sean más flexibles con la dispensa de estos fármacos en vías de aprobación e incluso ya aprobados pero no comercializados como era el caso del niño de Madrid mencionado anteriormente.

Ante esta situación, en la que un paciente conoce la existencia de un fármaco que puede curarle o reducir el avance de su enfermedad, y que las autoridades públicas, pese a su consentimiento expreso e informado para la toma de dicho medicamento con los riesgos y efectos que conlleve y la recomendación realizada por su médico, se niega a facilitar el medicamento, sin justificar clínicamente la decisión y con base en muchas ocasiones en motivos presupuestarios ¿no cabe exigir responsabilidades a la Administración?

Si aplicamos una combinación del derecho de daños del artículo 1902 del Código Civil, de la responsabilidad del Estado por sus actuaciones del artículo 106.2 de la Constitución y el título décimo de la Ley 30/1992, y analizamos los requisitos (daño real, individualizado y evaluable económicamente) que doctrinal y jurisprudencialmente se exigen para la asunción de responsabilidad del Estado ante un daño producido a consecuencia de su, normal o anormal, funcionamiento, y teniendo en cuenta que no existe el deber jurídico del ciudadano de soportar el daño, lo que excluiría la responsabilidad de la Administración conforme al artículo 141 de la Ley 30/1992, no podemos más que afirmar que se está en su derecho a exigir responsabilidades.

Cabría debatir sobre el deber de la Administración de indemnizar por el daño en aplicación del citado artículo 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que indica que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción, pero en realidad este no es más que un argumento adicional a apoyar la teoría: si no son indemnizables los daños derivados cuando la ciencia no hubiese podido evitar el daño, en una interpretación inversa, sí lo son cuando así hubiese podido ser y en estos supuestos la ciencia se ha desarrollado lo suficiente como para evitar el avance de determinadas enfermedades raras e incluso para curar las mismas, y prueba de ello es que en otros países así se está haciendo, aplicándose dichos medicamentos con éxito y sin consecuencias o efectos secundarios que merezcan la pena retrasar su dispensa.

Varias décadas atrás, cuando surgieron los primeros mecanismos de análisis para la detección del VIH, desde el mismo momento en que la ciencia permitía conocer si la sangre estaba infectada o no, y se producía una trasfusión que provocaba el contagio por el simple hecho de no haberse realizado la prueba que permitiese darse cuenta, existía responsabilidad de la Administración.

En la actualidad, la ciencia permite tratar algunas de estas enfermedades, siendo cuestiones políticas o procedimentales las que impiden el efectivo empleo de los medicamentos en los pacientes que lo solicitan y en los que clínicamente está recomendado su empleo, provocando no sólo no frenar o curar la enfermedad, sino la muerte de algunos pacientes que, de haber tomado los medicamentos, podrían haber sobrevivido.

Además, y desde un análisis deshumanizado y estrictamente jurídico, no resulta rentable ni eficiente para la Administración la negativa a la dispensa de estos medicamentos, no sólo por la imagen pública que transmite a la ciudadanía, sino porque tarde o temprano corresponderá a la Administración indemnizar a las víctimas por sus negativas de acceso a los tratamientos, de modo que la justificación económica que en ocasiones lleva a la negativa a la dispensa del fármaco implica un desembolso sancionador mañana, es un claro ejemplo de “pan para hoy y hambre para mañana” al que añadir además que, de forma coyuntural, se provoca un sufrimiento y un deterioro de la salud tanto a los pacientes aquejados de estas enfermedades como a todos sus familiares y allegados, sufrimiento que aunque algunos puedan considerar que no tiene cabida en términos jurídicos o económicos, sí debería tenerla en la ponderación de factores que el Estado realiza a la hora de la toma de la decisión.

Ha de reconocerse también que, en casos como estos, la generalización no suele ser adecuada, pues en cada caso concreto pueden darse unas determinadas circunstancias que empujen la balanza hacia un lado o hacia el otro, pero en cualquier caso lo que no es justificable es la falta de regulación y la inexistencia de protocolos claros, públicos y uniformes a nivel estatal que den un halo de esperanza a las personas que sufren una enfermedad rara en nuestro país, reivindicación que desde hace tiempo viene realizándose por asociaciones y organizaciones concienciadas con esta situación y que, aún a día de hoy, no ha sido puesta en práctica de forma efectiva.

Luis Miguel Larriba

Luis Miguel Larriba es Abogado y Consultor especializado en Derecho Mercantil y Emprendedores.

Docente en diversas consultoras formativas y escuelas de negocio.

Director del área de Derecho del Emprendimiento, Profesor y Autor en proyecto Big Data ISDE en el Instituto Superior de Derecho y Economía (ISDE)

Ha sido emprendedor en Misterioseando, además de haber ocupado diversos puestos de responsabilidad en consultoría estratégica y auditoría.

Dispone de tres grados universitarios en Derecho, Administración y Dirección de Empresas e Igualdad de Género, además de cursos de especialización en Dirección de Equipos de Venta y Marketing, Gestión de Recursos Humanos por Competencias y Social Media Business.

Ha cursado un MBA, un Máster en Recursos Humanos y un Máster en el ejercicio profesional de la abogacía.