HD Joven: Argumentos a favor de “societas delinquere potest” y situación en el Derecho comparado
Hace unos años entró en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de que las personas jurídicas respondieran penalmente por un elenco delitos, y llegó para quedarse, como estamos viendo. Hoy en día se llenan las páginas jurídicas de artículos sobre el cumplimiento normativo y los encargados del mismo (“compliance officers”), y los periódicos de noticias de delitos cometidos en el seno de personas jurídicas. Pero, ¿se ha desarrollado convenientemente una teoría sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas? ¿Es totalmente equiparable a la de las personas físicas? ¿Qué es lo que ha cambiado de forma tan radical para que un principio tan arraigado como el famoso “societas delinquere non potest” haya transmutado en todo lo contrario? ¿Cuál es la situación en el resto de ordenamientos?
Por resumir la situación en España, hasta el Código Penal de 1995 las personas jurídicas no podían ser culpables de un delito; este Código introduce en su art. 129 consecuencias accesorias sobre personas jurídicas por delitos cometidos por las personas físicas; por la LO 5/2010 se introduce la responsabilidad de las sociedades para determinados delitos, con un sistema de numerus clausus; la LO 7/2012 se amplía esta responsabilidad a los partidos políticos y sindicatos (tratada aquí) y tras la última reforma (por la LO 1/2015) se permite que las personas jurídicas puedan quedar eximidas de responsabilidad si adoptan los debidos programas de prevención y cumplimiento normativo.
Entre los argumentos a favor de instaurar esta responsabilidad podemos mencionar el hecho constatable de la empresa como factor criminal, como fuente o foco de delitos. Esto es propio de las teorías más elementales sobre las organizaciones o los “cuerpos sociales”. No por nada fue Italia – dónde se daban grupos criminógenos notables como la mafia -, uno de los primeros países en adoptar medidas -aunque no de naturaleza penal- para señalar la responsabilidad de las personas jurídicas. Se argumenta también la necesidad de equiparar en derechos y deberes a las personas jurídicas con las personas físicas: si las personas jurídicas tienen derechos (en el plano patrimonial) equiparables a los de una persona física, también deberían soportar la misma responsabilidad que éstos. También se ha aducido que la responsabilidad de las personas jurídicas se daba en el plano administrativo, y que la diferencia con una responsabilidad penal sería meramente cuantitativa, no cualitativa. Precisamente aquí creo que está el punto más débil de la argumentación, puesto que se podría argumentar sensu contrario que sería innecesario acudir al plano penal, bastando con reforzar los otros mecanismos.
Por el contra, otros autores critican que se rompan los esquemas clásicos de la dogmática penal por criterios utilitarios o de política criminal. Vendrían a decir: ¿cómo después de tanto esfuerzo en la construcción de la teoría jurídica del delito y del concepto de acción, se admite una responsabilidad que al ser una responsabilidad por un hecho ajeno -para que haya responsabilidad de la persona jurídica tiene que haberla de una persona física- rompe un principio tradicional del Derecho Penal? También critican la imposibilidad de aplicar a una persona jurídica el concepto de “culpabilidad”, pues una actuación culpable (es decir reprochable desde un plano psicológico) solo se puede predicar en realidad de una persona física, siendo lo demás pura ficción.
Es interesante estudiar qué sucede en este ámbito en el derecho comparado. Dentro de la UE, llama la atención que Alemania, cuna de la teoría jurídica del delito y de la dogmática penal, no haya asumido todavía una responsabilidad penal para las personas jurídicas ni para los partidos políticos. Otros países como Grecia y Bulgaria también tienen Códigos Penales anclados en una responsabilidad exclusiva de las personas físicas.
En el extremo opuesto se encuentran los Estados que basan su ordenamiento en el Common Law y donde todo esa dogmática penal siempre ha tenido escaso predicamento, quizás porque se tiene una visión flexible o menos sistemática del ordenamiento. No deja de llamar la atención el hecho de que EEUU sea el padre de la responsabilidad colectiva, del Derecho Antitrust y de otras ramas que tienen en común el ver la empresa como fuente de delitos. Es decir, que allí donde se ha percibido con mayor claridad el poder de las corporaciones – que al tiempo es donde menos recepción ha tenido esa especie de “teología penal” – es donde más rápidamente se ha adaptado el ordenamiento a los nuevos fenómenos criminales.
La mayor parte de los Estados latinoamericanos tampoco admiten la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque existen excepciones como la de Chile. En el resto de la Europa continental se ha abordado la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque en algunos como Francia ésta no alcanza a los entes públicos.
Esta adaptación se ha llevado por delante algunos de los principios supuestamente inmutables de la ciencia penal, adoptándose criterios provenientes de la regulación norteamericana como el de heteroresponsabilidad, o responsabilidad de la persona jurídica por un hecho ajeno, como es el de una persona física.
Todo esto nos lleva a plantear algunas cuestiones, ¿Está la ciencia penal preparada para hacer frente a los envites de los nuevos factores criminales? ¿Es posible construir una dogmática sólida dejando de lado las nociones de “acción”, “culpabilidad” y centrándose en los criterios de imputación por ejemplo? Adoptar criterios utilitaristas o de política criminal, ¿podría vulnerar principios y derechos que hoy consideramos piedras angulares del ordenamiento?
En los próximos años, la dogmática penal construida desde el S.XVIII y XIX va a sufrir cambios relevantes; si la comparamos con los experimentados en el plano civil o de derecho privado parece que los viejos conceptos romanos han aguantado mejor los cambios sociales y económicos, quizás por ser más flexibles. En una época de cambios acelerados, ¿Es la flexibilidad una de las grandes virtudes de un ordenamiento jurídico?
Licenciado en Derecho por la Universidad de Zaragoza, Opositor al Cuerpo de Notarios y de Registradores de la Propiedad. Actualmente, ejerce como abogado y es autor del blog de Derecho Mercantil IusNegotium.
Enhorabuena por un estupendo artículo y por plantear el problema.
Vamos a golpes de CP en cada legislatura.
Ya he perdido la cuenta hasta el punto de que no se puede excluir que el chorreo de cambios sea parte de una medida de Política Económica para mantener vivo al sector de la Edición Jurídica. Como sucede en el sistema escolar, con las ITV's o con la obligatoriedad de comprar bolsitas en el supermercado. Estado "Subprime" en eclosión espasmódica.
Esto, en términos de funciones ondulatorias, equivale a las vibraciones que predicen la rotura de un mecanismo (caso, por ejemplo de las hélices de un rotor) o de la "volatilidad" histérica que se produce en las bolsas cuando se da un terremoto.
Alteraciones bruscas y erráticas de la normalidad que cada vez son más frecuentes.
Cuando un sistema legal tiene Valores y Principios previos a sí mismo, los Códigos duran siglos. Los principios son pocos, compartidos y estables,
Cuando los Principios y Valores son fruto de la Voluntad del Poder, cuando no existe ningún valor estable y compartido fuera del Derecho Positivo, las reacciones son Histéricas, Erráticas y Continuas.
Tan Aberrante como lo fue el artículo 58 del Código Penal Soviético.
https://es.wikipedia.org/wiki/Art%C3%ADculo_58_(C%C3%B3digo_Penal_de_la_RSFSR)
Por algo dice Gorbachov que no entiende cómo Europa sigue los pasos de la URSS.
Saludos
Sr. Oquendo, una vez más me adhiero con pegamento a sus consideraciones, esperando poder respetuosamente discrepar, ya sabe. Veo la realidad política y social y entiendo perfectamente que todo lo que sucede es una consecuencia de causas que llevan decenios, sino siglos, sobre el tapete. Cuando los romanos hablaban de “aurea mediocritas” no se referían a esto. Sabat Shalom a todos.
Partiendo de la base de que es muy bueno el artículo y la réplica del Sr. Oquendo, me agota tanta "literatura" para, por lo menos en España, si tienes dinero puedes defender e incluso ver que se cumplen tus derechos pero si no tienes dinero, ni derecho, ni justicia ni nada de nada, solo "campear el temporal" como mejor puedas para seguir viviendo. Insisto, estoy agotada de tanta injusticia como vivo y percibo y créanme que he intentado y sigo intentando pelear y algo, muy poco y en momentos determinados, se consigue, pero muy poco para tanto esfuerzo y sufrimiento. He llegado a la conclusión que sería mejor ignorar la realidad. Estoy agotada
Enhorabuena por un estupendo artículo y por plantear el problema.
Vamos a golpes de CP en cada legislatura.
Ya he perdido la cuenta hasta el punto de que no se puede excluir que el chorreo de cambios sea parte de una medida de Política Económica para mantener vivo al sector de la Edición Jurídica. Como sucede en el sistema escolar, con las ITV's o con la obligatoriedad de comprar bolsitas en el supermercado. Estado "Subprime" en eclosión espasmódica.
Esto, en términos de funciones ondulatorias, equivale a las vibraciones que predicen la rotura de un mecanismo (caso, por ejemplo de las hélices de un rotor) o de la "volatilidad" histérica que se produce en las bolsas cuando se da un terremoto.
Alteraciones bruscas y erráticas de la normalidad que cada vez son más frecuentes.
Cuando un sistema legal tiene Valores y Principios previos a sí mismo, los Códigos duran siglos. Los principios son pocos, compartidos y estables,
Cuando los Principios y Valores son fruto de la Voluntad del Poder, cuando no existe ningún valor estable y compartido fuera del Derecho Positivo, las reacciones son Histéricas, Erráticas y Continuas.
Tan Aberrante como lo fue el artículo 58 del Código Penal Soviético.
https://es.wikipedia.org/wiki/Art%C3%ADculo_58_(C%C3%B3digo_Penal_de_la_RSFSR)
Por algo dice Gorbachov que no entiende cómo Europa sigue los pasos de la URSS.
Saludos
Partiendo de la base de que es muy bueno el artículo y la réplica del Sr. Oquendo, me agota tanta "literatura" para, por lo menos en España, si tienes dinero puedes defender e incluso ver que se cumplen tus derechos pero si no tienes dinero, ni derecho, ni justicia ni nada de nada, solo "campear el temporal" como mejor puedas para seguir viviendo. Insisto, estoy agotada de tanta injusticia como vivo y percibo y créanme que he intentado y sigo intentando pelear y algo, muy poco y en momentos determinados, se consigue, pero muy poco para tanto esfuerzo y sufrimiento. He llegado a la conclusión que sería mejor ignorar la realidad. Estoy agotada
Exelente post de HD Joven un viernes más y sobre un tema candente tras la enésima reforma del CP y la Circular 1/2016. En una reunión ayer con un ilustre grupo de colegas de una gran firma auditora que venden servicios de "compliance" y de "corporate defence", "buen gobierno" y demás, como mi costumbre es decir lo que pienso y ahí yo soy el secretario del consejo, manifesté que toda esta tendencia a admitir la responsabilidad penal de unos entes inexistentes y ficticios, virtuales, y, además, a quebrar el principio de presunción de inocencia y la responsabilidad individual es una aberración inconstitucional y que va contra los Tratados de Derechos Fundamentales, salvo que, obviamente el Derecho positivo tiene la fuerza de serlo, aunque no la razón. La sociedad no puede delinquir, la sociedad carece de voluntad propia y no tiene otra que la de sus órganos de gobierno, compuestos por personas físicas, aunque sean representantes de otras personas jurídicas. Todo este asunto nos lleva al mismo tecnicismo de otras veces y a un gasto inaudible por muchas compañías pequeñas y medianas. Al final, nos lleva a decisiones individuales de jueces y fiscales y a esperar "a ver que dice el Supremo" como si la Jurisprudencia fuera algo más que un complemento interpretativo del ordenamiento jurídico y como si el Supremo dictase unas sentencias sesudísimas con Magistrados bien versados en los hechos y el derecho aplicables. Aún más, me temo que esto va a ser otro de estos sistemas taumatúrgicos del Derecho actual, que ha vuelto al chamanismo: si conoces al "key lawyer" (que ofrece no sólo "servicios" jurídicos expertos, sino los "contactos" necesarios), te salvas, si no, incertidumbre absoluta. ¿Ha habido alguna sentencia disolviendo una sociedad y echando los trabajadores a la calle desde la anterior reforma del CP y la Circular de 2011? Un absoluto desastre, pero, en fin, habrá que pasar por las Horcas Caudinas. Eso sí, no me digan que esto es Derecho, ni comparado ni nada, sólo es normativa…y "legal business"
Exelente post de HD Joven un viernes más y sobre un tema candente tras la enésima reforma del CP y la Circular 1/2016. En una reunión ayer con un ilustre grupo de colegas de una gran firma auditora que venden servicios de "compliance" y de "corporate defence", "buen gobierno" y demás, como mi costumbre es decir lo que pienso y ahí yo soy el secretario del consejo, manifesté que toda esta tendencia a admitir la responsabilidad penal de unos entes inexistentes y ficticios, virtuales, y, además, a quebrar el principio de presunción de inocencia y la responsabilidad individual es una aberración inconstitucional y que va contra los Tratados de Derechos Fundamentales, salvo que, obviamente el Derecho positivo tiene la fuerza de serlo, aunque no la razón. La sociedad no puede delinquir, la sociedad carece de voluntad propia y no tiene otra que la de sus órganos de gobierno, compuestos por personas físicas, aunque sean representantes de otras personas jurídicas. Todo este asunto nos lleva al mismo tecnicismo de otras veces y a un gasto inaudible por muchas compañías pequeñas y medianas. Al final, nos lleva a decisiones individuales de jueces y fiscales y a esperar "a ver que dice el Supremo" como si la Jurisprudencia fuera algo más que un complemento interpretativo del ordenamiento jurídico y como si el Supremo dictase unas sentencias sesudísimas con Magistrados bien versados en los hechos y el derecho aplicables. Aún más, me temo que esto va a ser otro de estos sistemas taumatúrgicos del Derecho actual, que ha vuelto al chamanismo: si conoces al "key lawyer" (que ofrece no sólo "servicios" jurídicos expertos, sino los "contactos" necesarios), te salvas, si no, incertidumbre absoluta. ¿Ha habido alguna sentencia disolviendo una sociedad y echando los trabajadores a la calle desde la anterior reforma del CP y la Circular de 2011? Un absoluto desastre, pero, en fin, habrá que pasar por las Horcas Caudinas. Eso sí, no me digan que esto es Derecho, ni comparado ni nada, sólo es normativa…y "legal business"
Esto ya venía pasando en determinados ámbitos.
Uno de los asuntos desagradables que he toreado tenía como Imputado al Director Gerente de una fábrica, con graves problemas de depuración, subsiguientes a grave problemas de liquidez.
El Director había pedido al Consejo inversiones en tantascienta ocasiones. El Consejo siempre se negó.
La elección era seguir trabajando o rse al paro. Siguió trabajando.
Hasta que resultó imputado.
El Consejo y sus consejeros, de rositas, vendieron la fábrica, abrocharon las plusvalías, adjudicadas al correspondiente crédito fiscal, y si te vi, tararí.
Esto ya venía pasando en determinados ámbitos.
Uno de los asuntos desagradables que he toreado tenía como Imputado al Director Gerente de una fábrica, con graves problemas de depuración, subsiguientes a grave problemas de liquidez.
El Director había pedido al Consejo inversiones en tantascienta ocasiones. El Consejo siempre se negó.
La elección era seguir trabajando o rse al paro. Siguió trabajando.
Hasta que resultó imputado.
El Consejo y sus consejeros, de rositas, vendieron la fábrica, abrocharon las plusvalías, adjudicadas al correspondiente crédito fiscal, y si te vi, tararí.
En primer lugar, gracias por los comentarios. Ya es complicado llegar a conocer ciertas cuestiones para los jóvenes juristas como es mi caso, que apenas tenemos experiencia profesional y el continuo ramillete de cambios lo hace aún más complicado.
Me acuerdo que en mi clase de Derecho Penal I (creo que fue justo el año anterior a la reforma de 2010) el profesor defendía con virulencia el "societas NON delinquere potest". A la luz de los acontecimientos queda todo dicho.
Creo, si no que me corrijan, que este tema de la responsabilidad de las personas jurídicas terminará en parte con la responsabilidad individual. Ya en EEUU son comunes todos los procesos en los que prácticamente sólo se dirige el proceso contra una persona: la empresa.
Estaremos a la espera de próximos acontecimientos
Les recomiendo que, aunque es un sueltecillo publicitario, vean Uds. esto si es que quieren entender el lío comercial y antijurídico tan enorme que hay detrás de esto del "compliance" penal:
http://www.aranzadi.es/actualidad/notas-de-prensa/helena-prieto-afirma-en-un-encuentro-organizado-por-thomson-reuters-que-
Si hay un ámbito del Derecho en el que se requiere seguridad jurídica es el penal ya que se trata de la libertad y de la presunción de inocencia. Discúlpenme, pero estamos en manos de empollones que se aprenden hasta la letra pequeña pero no saben los principios fundamentales. Y, además, de mercaderes jurídicos. Pinta feo.
He leído con mucho entusiasmo tanto el articulo principal como las opiniones dadas, las cuales, dado lo escabroso de la materia, me resultan sumamente enriquecedores. Ahora bien, si bien es cierto que las sociedades (personas jurídicas) no tienen, hasta ahora, responsabilidad penal directa por sus acciones; no es menos cierto que ello implique que tengan un fuero especial o patente de corso para delinquir. A mi manera de ver, estamos en presencia de una gran brecha legislativa entre el ser y el deber en materia mercantil o comercial, debido básicamente, a que no se han adecuado a los tiempos modernos, no ha existido el impulso académico necesario sino que conforme vaya viniendo, vamos viendo. Ciertamente, las sociedades mercantiles no son personas físicas (naturales) a quienes se les pueda aplicar una sanción penal, es imposible, pero solo gracias a las legislaciones existentes dada la verticalidad como se trata la materia. Las sociedades no nacen de la nada ni por si mismas, nacen de la voluntad de personas, y justamente, esas personas, al igual que el buen padre de familia tienen la obligación personal y social de velar porque su "creación" sea un "ciudadano" ejemplar. "Nullum crimen, nulla poena sine lege". He aquí el asunto. Por supuesto, un cosa es decirlo, y otra es hacerlo, de allí mi apreciación de falta de impulso académico y legislativo, no para elaborar teorías sino para que el derecho positivo y las razones jurídicas vayan de la mano bajo el amparo de los fundamentos del derecho. Los tiempos cambian y el Derecho, especialmente el Penal, debe cambiar y progresar para adecuarse a las nuevas formas y prácticas de la acción delincuencial.
He leído con mucho entusiasmo tanto el articulo principal como las opiniones dadas, las cuales, dado lo escabroso de la materia, me resultan sumamente enriquecedores. Ahora bien, si bien es cierto que las sociedades (personas jurídicas) no tienen, hasta ahora, responsabilidad penal directa por sus acciones; no es menos cierto que ello implique que tengan un fuero especial o patente de corso para delinquir. A mi manera de ver, estamos en presencia de una gran brecha legislativa entre el ser y el deber en materia mercantil o comercial, debido básicamente, a que no se han adecuado a los tiempos modernos, no ha existido el impulso académico necesario sino que conforme vaya viniendo, vamos viendo. Ciertamente, las sociedades mercantiles no son personas físicas (naturales) a quienes se les pueda aplicar una sanción penal, es imposible, pero solo gracias a las legislaciones existentes dada la verticalidad como se trata la materia. Las sociedades no nacen de la nada ni por si mismas, nacen de la voluntad de personas, y justamente, esas personas, al igual que el buen padre de familia tienen la obligación personal y social de velar porque su "creación" sea un "ciudadano" ejemplar. "Nullum crimen, nulla poena sine lege". He aquí el asunto. Por supuesto, un cosa es decirlo, y otra es hacerlo, de allí mi apreciación de falta de impulso académico y legislativo, no para elaborar teorías sino para que el derecho positivo y las razones jurídicas vayan de la mano bajo el amparo de los fundamentos del derecho. Los tiempos cambian y el Derecho, especialmente el Penal, debe cambiar y progresar para adecuarse a las nuevas formas y prácticas de la acción delincuencial.
La Web del CGPJ publica una nota sobre la primera sentencia del TS en esta materia, a ver si publican el texto completo:
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-aprecia-por-primera-vez-la-responsabilidad-penal-de-las-personas-juridicas,