HD Joven: ¿“Phantom Shares”? Cómo retener el talento sin perder dinero en el intento

Con este análisis no pretendo descubrir América, pues este sistema de retribución alternativa es probablemente de sobra conocido, sobre todo entre fiscalistas y laboralistas, pero lo sorprendente es que los derechos económicos que lleva aparejados no están regulados en el ordenamiento jurídico español, por lo que se convierte en uno de esos “caramelitos” que se pueden aprovechar debido al “vacio” de su regulación y, en concreto, en el ámbito que en este artículo se pretende abordar, el societario.

Las denominadas “Phantom Shares” o “Acciones fantasmas” son lo que su propio nombre indica: acciones que no existen; ni se crean, ni se transmiten, ni se transforman. Entonces ¿qué son y para qué sirven? Las “Phantom Shares” son un plan de incentivos económicos que se otorga a un trabajador por parte de la empresa, es decir, un sistema de remuneración alternativo pactado entre las partes por el que se acuerda la entrega, en un plazo determinado y acordado, de la diferencia entre el valor razonable actual que tendrían las acciones de la sociedad -en el momento en que se suscribe- y el valor razonable de mercado que tengan dichas “acciones” de la sociedad en el momento en que se haya pactado la entrega en el futuro, lo que se conoce como “vesting period” (aquí).

Poniendo un ejemplo práctico, imaginemos que una sociedad pacta la entrega de 100 “Phantom Shares” de 1 € (es decir, el valor económico actual que tendrían dichas acciones de la sociedad) con un trabajador, vinculado en todo caso a que por parte del trabajador se cumplan determinados objetivos en el plazo de dos años (o en el plazo que se determine). Pasado dicho periodo de tiempo, y, en todo caso, si se han cumplido las condiciones pactadas, la sociedad hará entrega al trabajador de la diferencia entre el valor económico de dichas 100 “Phantom Shares” entre el momento en el que se otorgaron y el momento futuro (pongamos que si, tras el periodo de 2 años, el precio de las acciones es de 2 €, se entregarían al trabajador 100 €), aunque es posible también acordar directamente el pago del equivalente del precio total que tuvieran dichas 100 acciones (es decir, 200 €).

Un ejemplo del cálculo exacto, basado en una fórmula simple, podría ser el que  se puso de manifiesto en un artículo relacionado con este tema en el año 2013 (aquí) y, que toma como referencia el EBITDA de la sociedad para el cálculo del valor inicial de las “Phantom Shares” que se van a otorgar.

Abordando ya la cuestión desde un punto de vista mercantil, lo atractivo de este sistema de remuneración alternativa para trabajadores es precisamente la finalidad y flexibilidad del mismo. Actualmente, y cada día más, están proliferando las “start ups”, pero, ¿cuál es el primer y gran problema que se encuentran este tipo de empresas?

En concreto, desde mi punto de vista, dos (i) como financiarse y; (ii) captar talento y retenerlo. Respecto al primero, la solución puede responder a diversas alternativas (Crownfounding, business angels, capital riesgo y, un largo etc…), respecto del segundo es donde se propone la alternativa de las “Phantom Shares”.

Estamos ante un sistema ficticio de “Stock Options”, en el que únicamente se otorgan derechos económicos vinculados y condicionados –sobre todo y fundamentalmente- al cumplimiento de determinados objetivos y/o plazos por parte del beneficiario, sin la necesidad de emitir nuevas acciones ni ahora ni en el futuro.

¿Ventajas en las “Phantom Shares”? Las “Start Ups” suelen ser normalmente, una vez constituidas, sociedades limitadas con pocos socios, es decir, sociedades que probablemente no quieran la entrada de socios extraños que no aportan capital a la sociedad y que, sin embargo, puedan beneficiarse de manera gratuita de los beneficios que obtenga la sociedad a través del reparto del dividendo y que, a mayor abundamiento, diluyan los porcentajes del capital social con la emisión de nuevas participaciones, lo que puede ocasionar la pérdida de condición de socio mayoritario en algunas ocasiones.

Hago especial referencia a la figura de las sociedades limitadas con respecto a las “Start Ups” por una peculiaridad. Sin entrar mucho en el fondo del asunto, en ocasiones, cuando se constituyen, o cuando se llevan a cabo aumentos de capital, no es raro ni inusual que la aportación realizada por alguno de los socios sea una aportación no dineraria; es más, suelen aportarse intangibles con una valoración económica equivalente (i.e. “know how”) a los que, en sede de sociedad limitada, la Ley de Sociedades de Capital les otorga más flexibilidad, pues no les impone, a diferencia de una sociedad anónima, la necesidad de emitir un informe de auditores que justifique el valor de la aportación no dineraria efectuada.

Sin embargo, tenemos que ponernos en el contexto de una sociedad que acaba de comenzar, que presumiblemente tenga unos fondos limitados y que no quiere ni pagar “bonus” a sus empleados, porque significa tener menos fondos para invertir, ni tampoco regalarles participaciones de la sociedad para hacerles partícipes de sus derechos económicos y políticos, pero tampoco quieren perder un empleado “clave”.

¿Consecuencia? He aquí la clave de las “Phantom Shares”, pues se incentiva al trabajador a que los objetivos pactados se cumplan y, se le retiene en la sociedad pues, en caso de irse antes de la fecha de vencimiento perdería tal derecho y, por último, la sociedad ni hace un desembolso monetario “a medio/largo plazo”, ni le da entrada en el capital social de la sociedad gratuitamente.

A mayor  abundamiento, al ser un contrato entre partes, en el marco de este tipo de operaciones se da mayor flexibilidad para pactar umbrales en caso de reducción del valor de las acciones, o, incluso, en el hipotético caso de que se fije un valor máximo de la acción, incluir los dividendos como un valor añadido y aparejado, lo que hace que sea un opción muy atractiva para las sociedades.

Pero, ¿qué pasaría con las “Phantom Shares” si, durante el “vesting period”, la sociedad decidiera vender la sociedad o si se produce una escisión o fusión de la misma?

Ante estas cuestiones, muchas son las posibilidades que se podrían dar (en su mayoría teórico-conspirativas), debido a que habría que acudir a lo que establezca el contrato suscrito que, en todo caso, será el que deba regular estos supuestos. A mi juicio, dada la naturaleza de estos incentivos económicos, deberían completarse y regularse circunstancias de resolución anticipada con posibilidad de liquidación del precio de las “Phantom Shares” en supuestos como los planteados (fusión, escisión, etc.).

Una solución alternativa que se podría plantear sería, por ejemplo en caso de fusión, que al beneficiario de las “Phantom Shares” se le compensaran las acciones antiguas por las que correspondiera en la nueva sociedad, es decir, (i) si en la antigua sociedad tenía 100 “Phantom Shares” por valor de  1 € cada una de ellas y, (ii) como resultado de la valoración de la sociedad concedente para la fusión, se deduce que el valor real -y actual- de las acciones es de 2 € por acción, entonces; (iii) se le concederían nuevas “Phantom Shares” de la nueva sociedad por valor de 200€ y comenzara comenzaría a computarse desde ese momento el plazo que aún le restase para poder liquidar las mismas.

En definitiva, estos casos no dejan de ser situaciones que deberían analizarse de manera concreta y aislada, por lo que la alternativa que se plantea no tiene por qué ser ni definitiva, ni la más adecuada, sino simplemente una alternativa más a considerar a fin de proteger los intereses económicos de ambas partes.

3 comentarios
  1. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Los sistemas de este tipo están muy extendidos desde al menos hace 35 años. Me refiero a diversas combinaciones de Stock Options, reales o virtuales. Se da tanto en grandes compañías del Dow Jones como en pequeños Start-ups. En el mundo de la ya vieja Burbuja de Internet proliferaron como mosquitos también en Europa y España. Una de las funciones de las opciones fantasma era servir de puente hasta el momento del IPO, de la salida a bolsa.
    Es decir, el instrumento nace para sufrir una o más metamorfosis a lo largo de su vida.

    En esos treinta y cinco años he participado en y he establecido varios de estos esquemas. Unos cuatro o cinco si no me falla la memoria.

    Entiendo que Gonzalo aborda el ángulo del trabajador (y herederos) en un caso particular: Opciones o Acciones fantasma de Start-ups y en circunstancias de segregación, venta o fusión del proyecto en cuestión y, lógicamente, concluye que en ese caso se debe producir alguna forma de "vesting" a favor del empleado. Es lógico y se suele prever si bien dando una amplia capacidad decisoria al Consejo.

    Desde la perspectiva del empleado que quiere estar en esta situación en un Start Up tecnológico es importante tener en cuenta algunas cosas.

    1. Si en una actividad normal el índice de éxito (definido como pasar de los 10 años de vida generando beneficios) no supera el 2%, en las start-up's tecnológicas puras este índice es de diez a cien veces más pequeño y por tanto se encuentra más en el ámbito de una lotería.

    2. Siendo esto así, la empresa y sus beneficios operacionales no suelen ser lo atractivo para sus fundadores. Lo que tiene valor motivacional es la venta de parte de sus acciones en el momento de la Salida a bolsa –IPO's etc.
    Momento en el cual los rendimientos son de entre 200 y 1,000 veces o más del capital invertido. Este momento suele venir precedido de conversiones de planes Virtuales a Stock Options sobre acciones Reales y esto suele estar previsto desde el inicio del plan.

    3. Es normal que los Consejos de Admon. miren con lupa estos instrumentos y traten de mantener el control sobre los mismos a lo largo de su vida por lo cual la letra pequeña es importantísima y a veces —como pasa en nuestra Constitución– el Legislador se reserva el desarrollo o la decisión final ante circunstancias futuras que son a veces poco previsibles.
    ————————-

    Por lo tanto mi consejo para el futuro empleado es que si se trata de una start-up "tecnológico", –de stock options reales o virtuales– tome sus decisiones económicas sobre su contrato "Cash" con las indemnizaciones negociables en diferentes hipótesis sabiendo que la empresa experimentará un "bumpy ride" hasta su estadísticamente probable liquidación.
    Y que el resto lo considere una lotería sin mirarle mucho las entretelas porque será lo que Dios quiera.

    Sobre si tratar de abordar estos temas en "start ups" con regulación estatal me temo que lo que se conseguiría es su desaparición o su deslocalización porque si ya es difícil la aventura lo que sería mortal es ir incorporando certezas negativas.

    El otro tema de fondo, si se trata de remuneración corriente (ciclo anual o superior) o de "Ganancias de Capital" esto también suele estar –más o menos– cubierto por el ejercicio de opciones de compra a valor real presente ejercitables por el empleado que se cualifica para ello.Estas compañías, contablemente, no suelen valer nada antes de su salida a bolsa porque son grandes generadores de pérdidas y están apalancadas hasta el cuello.

    Este es un mundo donde debe primar el "animal spirit" (las fuerzas telúricas de la pasión humana) porque sin este componente o con una regulación excesiva no existiría.

    Buenos días.

  2. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Los sistemas de este tipo están muy extendidos desde al menos hace 35 años. Me refiero a diversas combinaciones de Stock Options, reales o virtuales. Se da tanto en grandes compañías del Dow Jones como en pequeños Start-ups. En el mundo de la ya vieja Burbuja de Internet proliferaron como mosquitos también en Europa y España. Una de las funciones de las opciones fantasma era servir de puente hasta el momento del IPO, de la salida a bolsa.
    Es decir, el instrumento nace para sufrir una o más metamorfosis a lo largo de su vida.

    En esos treinta y cinco años he participado en y he establecido varios de estos esquemas. Unos cuatro o cinco si no me falla la memoria.

    Entiendo que Gonzalo aborda el ángulo del trabajador (y herederos) en un caso particular: Opciones o Acciones fantasma de Start-ups y en circunstancias de segregación, venta o fusión del proyecto en cuestión y, lógicamente, concluye que en ese caso se debe producir alguna forma de "vesting" a favor del empleado. Es lógico y se suele prever si bien dando una amplia capacidad decisoria al Consejo.

    Desde la perspectiva del empleado que quiere estar en esta situación en un Start Up tecnológico es importante tener en cuenta algunas cosas.

    1. Si en una actividad normal el índice de éxito (definido como pasar de los 10 años de vida generando beneficios) no supera el 2%, en las start-up's tecnológicas puras este índice es de diez a cien veces más pequeño y por tanto se encuentra más en el ámbito de una lotería.

    2. Siendo esto así, la empresa y sus beneficios operacionales no suelen ser lo atractivo para sus fundadores. Lo que tiene valor motivacional es la venta de parte de sus acciones en el momento de la Salida a bolsa –IPO's etc.
    Momento en el cual los rendimientos son de entre 200 y 1,000 veces o más del capital invertido. Este momento suele venir precedido de conversiones de planes Virtuales a Stock Options sobre acciones Reales y esto suele estar previsto desde el inicio del plan.

    3. Es normal que los Consejos de Admon. miren con lupa estos instrumentos y traten de mantener el control sobre los mismos a lo largo de su vida por lo cual la letra pequeña es importantísima y a veces —como pasa en nuestra Constitución– el Legislador se reserva el desarrollo o la decisión final ante circunstancias futuras que son a veces poco previsibles.
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    Por lo tanto mi consejo para el futuro empleado es que si se trata de una start-up "tecnológico", –de stock options reales o virtuales– tome sus decisiones económicas sobre su contrato "Cash" con las indemnizaciones negociables en diferentes hipótesis sabiendo que la empresa experimentará un "bumpy ride" hasta su estadísticamente probable liquidación.
    Y que el resto lo considere una lotería sin mirarle mucho las entretelas porque será lo que Dios quiera.

    Sobre si tratar de abordar estos temas en "start ups" con regulación estatal me temo que lo que se conseguiría es su desaparición o su deslocalización porque si ya es difícil la aventura lo que sería mortal es ir incorporando certezas negativas.

    El otro tema de fondo, si se trata de remuneración corriente (ciclo anual o superior) o de "Ganancias de Capital" esto también suele estar –más o menos– cubierto por el ejercicio de opciones de compra a valor real presente ejercitables por el empleado que se cualifica para ello.Estas compañías, contablemente, no suelen valer nada antes de su salida a bolsa porque son grandes generadores de pérdidas y están apalancadas hasta el cuello.

    Este es un mundo donde debe primar el "animal spirit" (las fuerzas telúricas de la pasión humana) porque sin este componente o con una regulación excesiva no existiría.

    Buenos días.

  3. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Ya he comentado con alguno de los editores y aquí públicamente que HD Joven es una refrescante sección de este "Blog". No es pasión por el hecho de que el autor trabaje en el Despacho que luce en su nombre el de uno de los más destacados maritimistas forenses españoles del siglo XX, al que perdimos hace un poco más de un año, D.José Luis Goñi ("a gentle men" como dijo el CMI) , sino porque el tema que plantea, aunque no me gusten nada estos nombres en inglés que ya suenan a fraude (cfr. Ferrara al hablar de la simulación del negocio jurídico), es de interés. He tenido ocasión de intervenir en muy diversos esquemas retributivos con acciones, opciones sobre acciones, planes sobre objetivos (por cierto, el EBITDA sólo se queda muy corto, son preferibles los mix con diversos parámetros cuantificables) e incluso un usufructo de participaciones de una gestora de un grupo, creada ad hoc. Esto fue lo más creativo que he hecho porque mezclaba el interés en la creación de valor de los empleados, los gestores y los accionistas con figuras milenarias de nuestro derecho y fórmulas matemáticas muy pensadas. El problema es que luego llegan los laboralistas y los tributarias y el tratamiento en España no permite respirar. Si el pago se realiza en un año determinado, cotiza íntegro a la seguridad social, es renta del ejercicio (y habrá que hilar muy fino para que pudiera, si es que puede, ser considerado renta irregular generada en la totalidad del plazo desde que se implanta el plan) y afecta a todo el sistema de retenciones del trabajador o directivo no accionista o socio. Gracias por su "post", Sr. Ávila.

  4. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Ya he comentado con alguno de los editores y aquí públicamente que HD Joven es una refrescante sección de este "Blog". No es pasión por el hecho de que el autor trabaje en el Despacho que luce en su nombre el de uno de los más destacados maritimistas forenses españoles del siglo XX, al que perdimos hace un poco más de un año, D.José Luis Goñi ("a gentle men" como dijo el CMI) , sino porque el tema que plantea, aunque no me gusten nada estos nombres en inglés que ya suenan a fraude (cfr. Ferrara al hablar de la simulación del negocio jurídico), es de interés. He tenido ocasión de intervenir en muy diversos esquemas retributivos con acciones, opciones sobre acciones, planes sobre objetivos (por cierto, el EBITDA sólo se queda muy corto, son preferibles los mix con diversos parámetros cuantificables) e incluso un usufructo de participaciones de una gestora de un grupo, creada ad hoc. Esto fue lo más creativo que he hecho porque mezclaba el interés en la creación de valor de los empleados, los gestores y los accionistas con figuras milenarias de nuestro derecho y fórmulas matemáticas muy pensadas. El problema es que luego llegan los laboralistas y los tributarias y el tratamiento en España no permite respirar. Si el pago se realiza en un año determinado, cotiza íntegro a la seguridad social, es renta del ejercicio (y habrá que hilar muy fino para que pudiera, si es que puede, ser considerado renta irregular generada en la totalidad del plazo desde que se implanta el plan) y afecta a todo el sistema de retenciones del trabajador o directivo no accionista o socio. Gracias por su "post", Sr. Ávila.

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