El cambio de régimen de las renovables: sentencias, laudos y lecciones de futuro
Como consecuencia de una regulación inicial irresponsable y de unas reformas posteriores caóticas, muchos españoles tememos que vayamos a pagar la energía renovable varias veces: en la factura eléctrica, en el coste de la inseguridad jurídica creada, y finalmente en indemnizaciones a los inversores que reclamen al Estado por los cambios en el sistema. El primer laudo de un tribunal arbitral internacional sobre una de estas reclamaciones ( de 21 de enero de 2016) la desestima, lo que ha sorprendido a muchos aunque previamente ya se habían pronunciado en el mismo sentido el Tribunal Supremo y el Constitucional. El tema es muy complejo, pero voy a intentar resumir los argumentos -sólo los de fondo- de cada una de las jurisdicciones.
El TS, en sentencia 12 de abril de 2012 señala que los cambios en la regulación no violan los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima pues podían considerarse previsibles por un inversor diligente porque: (a) es necesario valorar todo el sistema de incentivos en su conjunto, ya que las tarifas reguladas solo son un elemento de mismo; (b) las ventajas de la exclusión de los riesgos del mercado que supone el sistema de tarifas reguladas se ve contrarrestado con el riesgo regulatorio propiciado por la necesidad de dar respuesta sobrevenida a la satisfacción de intereses generales superiores; (c) el sistema de incentivos estaba diseñado en función de unos determinados objetivos expresados en la ley, y por tanto debía considerarse posible su modificación para la consecución de estos.
El TC ha dictado varias sentencias sobre esta materia STC ( 48/2015, 106/2015, 28/2015,) pero es la de 17/12/2015 la que por primera vez trata la cuestión de fondo: si se infringen los principios constitucionales de seguridad jurídica e irretroactividad de las leyes. En primer lugar, el tribunal rechaza que la nueva norma en sí cree inseguridad aunque incluya conceptos jurídicos indeterminados, pues son determinables por criterios objetivos. Pero la cuestión fundamental es la de si el cambio de normativa supone una quiebra de la seguridad jurídica por infracción de “su corolario, el principio de confianza legítima”. El TC dice que éste es compatible con cambios legislativos, “cuando sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general”. Y en este caso consideran que esos cambios deben considerarse previsibles dada “la elevada intervención administrativa de este concreto sector económico en virtud de su incidencia en intereses generales”. Y además entiende que la evolución de las circunstancias que afectaban a dicho sector de la economía, “hacían necesario acometer ajustes de este marco normativo”. Respecto de la irretroactividad, señala que “lo que se prohíbe en ese art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores” y por tanto no a los pendientes.
En cuanto al laudo arbitral, es importante tener en cuenta que en este caso no se juzga por la normativa española sino aplicando un Tratado Internacional suscrito por España, la Carta de la Energía (TCE). Este tratado da la opción sólo a los inversores extranjeros de acudir a la vía arbitral y bajo su normativa, lo que se criticó por discriminatorio en este post de Castro Gil -con comentario a su vez crítico de Manuel Conthe-. En relación con esta cuestión es interesante que el laudo resuelve que no se puede rechazar el acceso a este sistema por el hecho del que el control de sociedad inversora extranjera lo ostenten en último término nacionales españoles.
Respecto del fondo (pueden ver también este clarificador artículo de Ramón Marés) el tribunal rechaza en primer lugar que la reforma constituya una expropiación pues no se priva de la totalidad del valor de la inversión y se mantiene una rentabilidad positiva. Los demandantes alegaban también la falta de un trato justo y equitativo (art. 10.1 TCE) por modificar de modo inesperado el marco regulatorio y vulnerar las expectativas legítimas de los inversores. El tribunal considera que esa obligación de trato equitativo implica que el Estado no puede inducir a un inversor a realizar una inversión para luego desconocer los compromisos que han generado unas expectativas legítimas. Sin embargo, entiende que una norma legislativa tiene carácter general y no equivale a un compromiso concreto inmodificable, y que el Estado mantiene una grado razonable de flexibilidad regulatoria para responder a circunstancias cambiantes en razón del interés público (caso Electrabel c. Hungría). También señala que los inversores debían haber tenido el marco jurídico español, y la STS de 15/12/2005 que ya había señalado que los titulares de instalaciones eléctricas no tenían un derecho inmodificable a un régimen tarifario. A continuación, examina la razonabilidad de las modificaciones de 2010, y concluye por una parte que respondían a una situación objetiva de déficit tarifario grave y de aumento de precios de la electricidad, y por otra que no suprimían las características esenciales del marco regulatorio. Finalmente, respecto de la retroactividad, entiende -en la misma línea del TC- que no se produce si afecta a los efectos posteriores sobre situaciones en curso.
No parece sin embargo que este sea el último capítulo de la historia. Por una parte, existen multitud de reclamaciones planteadas ante éste y otros tribunales arbitrales. Por otra, el laudo no es unánime y el voto disidente argumenta que el propio RD de 2007 establecía que las revisiones de tarifa no afectarían a las instalaciones en funcionamiento, creando una expectativa razonable en ese sentido. Pero la incertidumbre procede sobre todo de que el laudo se refiere sólo a las reformas de 2010 (límite de años, máximo de horas, peaje a la red), y por tanto la conclusión sobre la modificación del sistema que supone el RDL 9/2013 -mucho más radical- podría ser distinta, lo que expresamente advierte el tribunal-. En este sentido, es interesante señalar que en la STC de 17/12/2015 existe un voto particular, pero en este caso no discrepa de la resolución, sino que lamenta que no se haya argumentado mejor entrando en el examen detallado de si el RDL 9/2013 es contrario al principio de confianza legítima conforme a unos criterios semejantes a los que utiliza el tribunal arbitral. Los firmantes del voto opinan que un examen detallado del RDL a la luz de dichos criterios hubiera llevado a la misma conclusión, pero ese examen aún está por hacer.
Dejando ya el tema técnico-jurídico, no estaría mal intentar sacar alguna lección de la tortuosa historia de la regulación de las renovables. La primera es recordar que en economía nada es gratis y que hay que hacer cálculos detallados y prudentes antes de lanzarse a legislar: todo el problema se origina en 2007 por el entusiasmo irreflexivo característico de aquel gobierno, que firmaba cheques que luego resultó que no podíamos pagar. La segunda es que dada la -hasta el momento- exitosa defensa que ha hecho el Estado de su facultad para modificar el sistema de tarificación eléctrica, debería plantearse si hay que cambiar el de otras fuentes de producción de energía, como la hidroeléctrica y la nuclear, que obtienen unos rendimientos extraordinarios en relación con la inversión, como destaca Carlos Sebastián en su libro aquí reseñado. Saldrían ganando los ciudadanos y la productividad de las empresas (aunque puede que dificultara que las grandes eléctricas siguieran siendo el retiro favorito de los políticos…).
Licenciado en Derecho en 1989 (ICADE- E1). Notario en la oposición de 1991. Doctor en Derecho. Patrono de la Fundación Hay Derecho. Autor de artículos en El País, ABC, Nueva Revista, y de diversas publicaciones de Derecho Mercantil y otras materias.
Permítame unas observaciones desde un punto de vista no jurídico, ya que no pertenezco a este sector, sino al de un ciudadano corriente.
Desde mi punto de vista, la existencia o no de inseguridad jurídica no viene determinada por un tribunal, el que sea, sino por la confianza de los ciudadanos en el respeto a las leyes ya promulgadas, y a que su vulneración en forma de modificación, puede afectar a decisiones de inversión futuras, que son los verdaderos efectos de dicha inseguridad.
Port otra parte, coincido plenamente en que el origen del problema reside en la incompetencia de otros gobiernos que legislaron de forma imprudente dando origen al problema que surgió posteriormente. Para mí, estos hechos suponen otra forma de corrupción, ya que es el resultado de la elevación de personajes incompetentes a posiciones de gobierno que imprudentemente legislan sin ninguna responsabilidad perjudicando gravemente al conjunto de los ciudadanos.
Estoy totalmente de acuerdo con usted. El que los tribunales (incluso internacionales) puedan no aceptar las reclamaciones de los inversores no quiere decir que el cambio de regulación no haya afectado a la confianza de los inversores. A eso me refiero cuando al principio hablo del coste para España en términos de seguridad jurídica. Es evidente que la confianza ha quedado dañada.
Muchas gracias al autor del artículo por ilustrarnos en este asunto tan proceloso. Concuerdo totalmente con el comentarista.
Aquí las víctimas son precisamente el principio de confianza legítima, la consideración de que los intereses generales son sólo los intereses del estado en cada momento, el apuntalamiento de un sistema en que los poderosos organizados son los que llevan el agua regulatoria a su molino (con pactos con luz y taquígrafos o a la sombra mediante normas ad hoc escondidas en la tan tupida como impúdica hojarasca regulatoria).
La cosa es muy simple: Los inversores, en su mayoría familias de clases media-altas y altas, pero no extremas al punto de poder forzar la regulación en su favor, no tienen una Ada Colau que las defienda y tienen cosas más importantes que hacer que encierros, asambleas, huelgas generales y cosas por el estilo.
Pero no son tontos y aprenden. Todo el mundo va a tomar nota y garantiza el tipo de personas que se van a fiar en el futuro de los grandes proyectos públicos de este país. Sea ern el sector de la energía o en cualquier otro.
Nótese que en este aspecto sólo hay un culpable: Los inversionistas que pusieron su dinero. Los reguladores, personas con nombres y apellidos, todos van a salir perfectamente bien librados. Incluso se seguirán forrando dando conferencias para explicarnos como deben defendernos de nosotros mismos.
Gracias por el comentario. Efectivamente todos hablamos mucho del perjuicio a la inversión extranjera sin reparar en que la mayoría de los inversores eran españoles y del tipo que comenta. Sería interesante ver si lo discriminatorio no es que no puedan acudir al arbitraje internacional, sino que a los demás tipos de energía no se les apliquen los mismos criterios de la ley 2013 (rentabilidad sobre la inversión para una empresa bien gestionada).
Aclaro que "la consideración de que los intereses generales son sólo los intereses del estado en cada momento" no es por desgracia la víctima, sino la consecuencia del proceso.
El Reino de España terminará pagando. Si al final pierde los pleitos, por acción y, si los gana, por omisión, ya que nadie invertirá aquí con un precedente judicial como ése.
Hace años ví un contrato del Estado con la empresa norteamericana que, a principios del SXX, empezó a cablear el territorio español para instalar la telefonía fija y había una cláusula específica en que prohibía taxativamente estas conductas por parte del Legislativo y del Ejecutivo haciendo responsable directo al Tesoro. Creo recordar que era un contrato privado sometido al derecho común y no al administrativo. Estos modos de nuestros políticos se ve que no son nuevos.
Ah, por cierto, el artículo es muy bueno.
Gracias por el comentario. Está claro que sea cual sea el resultado de las sentencias futuras, no cabe duda que parte del daño ya está hecho. El Reino de España, o más bien, los contribuyentes (ustedes y yo) estamos pagado a través de la factura de electricidad y nuestros impuestos un sistema mal planteado. La desconfianza de cualquier inversor a cualquier "project finance" en España es inevitable.
Den o no los tribunales la razón a los inversores, la confianza se ha perdido y es difícil que se recupere. El gobierno nunca llegó a sentarse a hablar con los afectados, al contrario de lo que hace con las eléctricas del oligopolio, con las que se sienta en los despachos del Ministerio o en los propios sillones de sus consejos de administración. Han querido espantar a los inversores y lo han conseguido, así se quedan ellos con la tarta. ni siquiera han permitido el autoconsumo.
La verdad es que nunca lo había visto desde ese punto de vista, es decir de que el perjuicio a los inversores no era un efecto colateral del sistema tarifario sino un objetivo del cambio. Pero desde luego la incomprensible penalización del <a href="http://www.abc.es/economia/20151010/abci-gobierno-regulacion-autoconsumo-201510092150.html">autoconsumo</a> da qué pensar (y mal).
Permítame unas observaciones desde un punto de vista no jurídico, ya que no pertenezco a este sector, sino al de un ciudadano corriente.
Desde mi punto de vista, la existencia o no de inseguridad jurídica no viene determinada por un tribunal, el que sea, sino por la confianza de los ciudadanos en el respeto a las leyes ya promulgadas, y a que su vulneración en forma de modificación, puede afectar a decisiones de inversión futuras, que son los verdaderos efectos de dicha inseguridad.
Port otra parte, coincido plenamente en que el origen del problema reside en la incompetencia de otros gobiernos que legislaron de forma imprudente dando origen al problema que surgió posteriormente. Para mí, estos hechos suponen otra forma de corrupción, ya que es el resultado de la elevación de personajes incompetentes a posiciones de gobierno que imprudentemente legislan sin ninguna responsabilidad perjudicando gravemente al conjunto de los ciudadanos.
Estoy totalmente de acuerdo con usted. El que los tribunales (incluso internacionales) puedan no aceptar las reclamaciones de los inversores no quiere decir que el cambio de regulación no haya afectado a la confianza de los inversores. A eso me refiero cuando al principio hablo del coste para España en términos de seguridad jurídica. Es evidente que la confianza ha quedado dañada.
Muchas gracias al autor del artículo por ilustrarnos en este asunto tan proceloso. Concuerdo totalmente con el comentarista.
Aquí las víctimas son precisamente el principio de confianza legítima, la consideración de que los intereses generales son sólo los intereses del estado en cada momento, el apuntalamiento de un sistema en que los poderosos organizados son los que llevan el agua regulatoria a su molino (con pactos con luz y taquígrafos o a la sombra mediante normas ad hoc escondidas en la tan tupida como impúdica hojarasca regulatoria).
La cosa es muy simple: Los inversores, en su mayoría familias de clases media-altas y altas, pero no extremas al punto de poder forzar la regulación en su favor, no tienen una Ada Colau que las defienda y tienen cosas más importantes que hacer que encierros, asambleas, huelgas generales y cosas por el estilo.
Pero no son tontos y aprenden. Todo el mundo va a tomar nota y garantiza el tipo de personas que se van a fiar en el futuro de los grandes proyectos públicos de este país. Sea ern el sector de la energía o en cualquier otro.
Nótese que en este aspecto sólo hay un culpable: Los inversionistas que pusieron su dinero. Los reguladores, personas con nombres y apellidos, todos van a salir perfectamente bien librados. Incluso se seguirán forrando dando conferencias para explicarnos como deben defendernos de nosotros mismos.
Aclaro que "la consideración de que los intereses generales son sólo los intereses del estado en cada momento" no es por desgracia la víctima, sino la consecuencia del proceso.
El Reino de España terminará pagando. Si al final pierde los pleitos, por acción y, si los gana, por omisión, ya que nadie invertirá aquí con un precedente judicial como ése.
Hace años ví un contrato del Estado con la empresa norteamericana que, a principios del SXX, empezó a cablear el territorio español para instalar la telefonía fija y había una cláusula específica en que prohibía taxativamente estas conductas por parte del Legislativo y del Ejecutivo haciendo responsable directo al Tesoro. Creo recordar que era un contrato privado sometido al derecho común y no al administrativo. Estos modos de nuestros políticos se ve que no son nuevos.
Ah, por cierto, el artículo es muy bueno.
Gracias por el comentario. Está claro que sea cual sea el resultado de las sentencias futuras, no cabe duda que parte del daño ya está hecho. El Reino de España, o más bien, los contribuyentes (ustedes y yo) estamos pagado a través de la factura de electricidad y nuestros impuestos un sistema mal planteado. La desconfianza de cualquier inversor a cualquier "project finance" en España es inevitable.
Gracias por el comentario. Efectivamente todos hablamos mucho del perjuicio a la inversión extranjera sin reparar en que la mayoría de los inversores eran españoles y del tipo que comenta. Sería interesante ver si lo discriminatorio no es que no puedan acudir al arbitraje internacional, sino que a los demás tipos de energía no se les apliquen los mismos criterios de la ley 2013 (rentabilidad sobre la inversión para una empresa bien gestionada).
Den o no los tribunales la razón a los inversores, la confianza se ha perdido y es difícil que se recupere. El gobierno nunca llegó a sentarse a hablar con los afectados, al contrario de lo que hace con las eléctricas del oligopolio, con las que se sienta en los despachos del Ministerio o en los propios sillones de sus consejos de administración. Han querido espantar a los inversores y lo han conseguido, así se quedan ellos con la tarta. ni siquiera han permitido el autoconsumo.
A diferencia de otros países, las leyes, los reglamentos, etc…, en España la hacen los funcionarios cuyos borradores se elevan formalmente al responsable/es político/es de turno (que en este país proviene de forma abrumadora del funcionariado). Esos reales decretos, que permitieron dichos desaguisados, fueron realizados por funcionarios, que no asumen, ni asumirán ninguna responsabilidad, Y quienes lo firmaron tampoco. Mientras la realización de borradores de decretos, reglamentos etc , sean realizados por funcionarios, la situación no mejorará. Hay otros países, sobre todo del mundo anglosajón, en la que los funcionarios se limitan a ejecutar las disposiciones legales y la elaboración de éstos se deja en manos de expertos reunidos en una comisión de forma transparente, que elevan sus conclusiones a los responsables políticos. Si se hubiera hecho de esa forma este interesantíssimo artículo no hubiera sido necesario
La verdad es que nunca lo había visto desde ese punto de vista, es decir de que el perjuicio a los inversores no era un efecto colateral del sistema tarifario sino un objetivo del cambio. Pero desde luego la incomprensible penalización del <a href="http://www.abc.es/economia/20151010/abci-gobierno-regulacion-autoconsumo-201510092150.html">autoconsumo</a> da qué pensar (y mal).
A diferencia de otros países, las leyes, los reglamentos, etc…, en España la hacen los funcionarios cuyos borradores se elevan formalmente al responsable/es político/es de turno (que en este país proviene de forma abrumadora del funcionariado). Esos reales decretos, que permitieron dichos desaguisados, fueron realizados por funcionarios, que no asumen, ni asumirán ninguna responsabilidad, Y quienes lo firmaron tampoco. Mientras la realización de borradores de decretos, reglamentos etc , sean realizados por funcionarios, la situación no mejorará. Hay otros países, sobre todo del mundo anglosajón, en la que los funcionarios se limitan a ejecutar las disposiciones legales y la elaboración de éstos se deja en manos de expertos reunidos en una comisión de forma transparente, que elevan sus conclusiones a los responsables políticos. Si se hubiera hecho de esa forma este interesantíssimo artículo no hubiera sido necesario
Victor Manuel: Aquí los reglamentos e incluso las leyes, no las hacen los funcionarios, sino bufetes que los redactan por encargo, unos pagando, otros cobrando y otros gratis. Por ejemplo, es vox populi que el bufete Cuatrecasas redactó la normativa por la que creó la SAREB y que ofreció hacerlo gratis. Del procedimiento penal abierto contra el Sr. Cuatrecasas, nunca más se supo.
Lo de las leyes es otro cantar pero la misma letra. Si sigues determinados proyectos legislativos verás que hay enmiendas idénticas en texto y fundamentación presentadas por partidos antagónicos. Sin ninguna luz ni taquígrafos. Al menos en los USA, los lobbies están regulados y actúan públicamente. Aquí, como la corrupción policial, arbitral, administrativa o judicial, no existen.
Basta con leer los curricula de determinados personajes que accedieron al CGPJ en el pasado, ora expedientados por gravísimas actuaciones (expedientes que durmieron el sueño de los justos mediante su políticamente correcta prescripción/caducidad) ora condenados finalmente por gravísimos delitos de prevaricación, que eran conocidos por todo el mundo.
Gracias por la información. La educación sobre las energía renoavables es una de las mejores inversiones que podemos hacer por nuestro futuro, en http://enlight.mx sabemos que es muy importante la innovación como una medida para las nuevas generaciones.
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