HD Joven: Modalidades de Financiación alternativa: A propósito del Equity Crowdfunding

En este artículo abordaremos -sucintamente-, la implicación del “Equity Crowdfunding” como sistema de financiación alternativa, así como la problemática que ello pueda entrañar para aquellas sociedades que pretenden obtener fondos -sin recurrir a sistemas de financiación habituales-. En primer lugar, es necesario definir el “Crowdfunding” con carácter general.

El “Crowdfunding” se podría definir como un sistema de financiación colectiva, cuyo objetivo es: (a) apoyar económicamente o (b) invertir fondos en proyectos concretos, a través de plataformas de financiación colectiva. Ahora bien, la contraprestación por dicha financiación puede ser: (i) ninguna en caso de que sean donaciones; (ii) recompensa, en especie, en caso de tratarse de “Reward Crowdfunding”; (iii) acciones de la empresa, en caso de tratarse de “Equity Crowdfunding”; o (iv) un interés, en caso de ser “Debt Crodwnfunding”.

Con anterioridad a la expansión del negocio o su consolidación en el mercado, las “Start ups” no podrán, con carácter general, acceder a financiación bancaria. Es por ello que el “Crowdfunding” ofrece alternativas financieras que permiten, incluso, conseguir implicación emocional de millares de pequeños inversores.

En concreto, nos vamos a centrar tanto en el “Equity Crowdfunding” como en el “Debt Crowdfunding” , y ello porque estas modalidades han sido reguladas expresamente con la entrada en vigor ‑hace menos de un año‑, de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.

El “Equity Crowdfunding” es una vía muy atractiva para entrar en el capital social de una “Start up”. En nuestro país, como ejemplo claro y relevante de “Equity y Debt Crowdfunding”, es obligatorio mencionar el proyecto acometido por el periódico digital “El Español”. Recaudó nada menos que casi 4.000.000 €, convirtiéndose en la mayor operación de “Crowdfunding” dentro del sector periodístico. Recomendamos encarecidamente su lectura (aquí).

El “Equity Crowdfunding” permite dar entrada al capital social a terceros extraños. Los socios no saben, en principio, quién está detrás de tal aportación/inversión y ello puede conllevar cierta reticencia a permitir la entrada al capital (con los derechos que ello implica, tanto políticos como económicos) a terceros ajenos a la sociedad. Es por tanto necesario regular y estructurar la entrada de los nuevos socios.

Toda vez que el “Equity Crowdfunding” supone una entrada en el capital social, podrá materializarse mediante su aumento ‑una vez  cerrada la ronda de financiación en la plataforma de “Equity Crowdfunding”‑. Si partimos de tal premisa, la inyección de fondos en el capital social vía aumento, puede tener, a priori, dos connotaciones negativas:(i) dilución de los porcentajes en el capital social y (ii) un capital social excesivamente alto respecto a un patrimonio neto bajo, lo que podría conllevar aplicación constante del artículo 363.1.e) LSC.

Por tanto, ante tal problemática, se destacan ‑a efectos meramente ilustrativos‑ las siguientes soluciones:

La primera pretende evitar la dilución de los socios en el capital social y podría articularse mediante un aumento de capital con prima de emisión. La finalidad de la prima de emisión consiste en, por una parte (i) impedir que los inversores alcancen porcentaje de relevancia en el capital social y, por otro lado, (ii) evitar que se perjudiquen los derechos económicos de los socios actuales, pues con ello se consigue que los nuevos socios no disfruten de las mismas ventajas económicas que aquéllos que apostaron por la iniciativa empresarial desde sus inicios.

Otra alternativa, perfectamente viable, consiste en articular el aumento mediante dos tramos, con sendas series de acciones/participaciones. El primero con la emisión/creación de acciones/participaciones sin voto y el segundo mediante emisión/creación de acciones/participaciones con prima.

Otra de las novedades que trae la Ley 5/2015 y que conlleva, sin duda, un enorme impacto en las “Start up” que se constituyan como SL, es que, con la derogación del artículo 402 LSC, las sociedades limitadas que acudan, por ejemplo, al “Debt Crowdfunding”, podrán emitir obligaciones como mecanismo de financiación del proyecto que quieran emprender (artículo 50 de la Ley 5/2015).

Por lo que otra alternativa sería financiar el proyecto en dos tramos, esto es, (i) parte en “Debt Crowdfunding” mediante la emisión de obligaciones (deuda) u obligaciones convertibles en acciones (solo en sede SA, dado que la LSC prohíbe expresamente a las SL emitir obligaciones convertibles en participaciones), siempre y cuando se cumpla con las limitaciones que el  artículo 401 de la LSC impone; y (ii) un segundo tramo vía “Equity Crowdfunding” en la modalidad comentadapreviamente.

Toda inversión que favorezca la entrada de un tercero “extraño”[1] provoca el “efecto dos caras”, i.e. júbilo e incertidumbre. Si circunscribimos esta “novedosa”[2] modalidad de financiación al ámbito tecnológico, basándonos pura y simplemente en la propia configuración de los operadores económicos, debemos reflexionar sobre la propiedad intelectual. Recordemos que, sin lugar a dudas, el conjunto de intangibles que puede abarcar la propiedad intelectual se erige como base, fuste y capitel para la creación y sostenimiento de ventajas competitivas. Entiéndase propiedad intelectual en sentido amplio, como categoría universal que engloba todo activo intangible generado por los emprendedores.

La entrada al capital social del tercero supondría intromisión en (i) la toma de decisiones y (ii) en la participación sobre la gestión diaria o el desarrollo de negocio de una empresa tecnológica. Ello no puede supeditarse a la cantidad o porcentaje relativo de aportación en un escenario como el “Equity Crowdfunding”. La imperiosa necesidad por satisfacer el “equity gap” durante las fases semilla y arranque implica recurso a fuentes de financiación alternativas[3]. Tal circunstancia puede ocasionar que los potenciales inversores exijan condiciones favorables para su entrada ‑dado el riesgo latente‑. Sirva esta figura como alternativa a los clásicos “Bootstrapping y 3F´s (Family, Friends & Fools)”.

Sobre la base de lo anterior, la firma de un pacto de socios se torna inexorable,  tanto por parte de los socios originales, ya que han desarrollado una idea y han puesto en peligro su patrimonio, como de los inversores, necesitando acordar con los terceros una serie de puntos clave, i.e. de minimis.

A través de un pacto de socios se pueden imponer condiciones recíprocamente negociadas. A continuación pueden encontrarse algunas de las más relevantes cuestiones que deben ser sometidas, cuanto menos, a debate:

  • ¿Qué ocurre con el capital reputacional de los inversores si lo tuviesen, y si lo pierden o menoscaban (así como con su expertise)? ¿Qué tiempos o plazos maneja, tanto la sociedad como sus inversores? ¿Debe permitirse al inversor acceder a la toma de decisiones de la sociedad? ¿Podrían sindicarse para acceder a ello (atención a inversores acreditados VS. no acreditados)?
  • ¿Qué cláusulas deben ser adoptadas para proteger los activos intangibles? Recordemos algunas básicas: pactos de exclusividad, de no competencia en el sector ‑posterior a la salida de la sociedad, evitando el cumplimiento in natura y la revelación de secretos comerciales, que sustituyen a los hasta hoy imposibles “lavados de cerebro”‑[4], cláusulas de arrastre o acompañamiento (con su adecuado enforcement)…
  • ¿Qué ocurre con las obras desarrolladas? ¿El régimen legal es suficiente o será necesario incluir previsiones ad hoc? El software no plantea problemas, en principio (ex 95 a 104 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 16 de abril). ¿Qué ocurre con las bases de datos (como colecciones o mediante protección “sui generis”)?
  • Situaciones de bloqueo o veto, cláusulas de “lock-in” y “buy-out”, mayorías reforzadas, etc.

A modo de conclusión, aquellas “Start up” que decidan utilizar las vías de financiación analizadas, deberán tener en consideración (i) la obligada necesidad de suscribir un pacto de socios y, (ii) limitar la entrada de  inversiones directamente en el capital social. Igualmente necesario es que la Ley 5/2015 (i) ni prohíba la posibilidad de conversión de las obligaciones en participaciones y, (ii) ni limite tanto la cifra máxima de inversión para los inversores, cosa que no ocurre cuando los mismos acuden a la suscripción de valores en mercados secundarios.

[1] No se tengan en cuenta aquellas sociedades que participan en mercados secundarios.

[2] Véanse los artículos 239 y ss. del Código de Comercio, así como la STS de la Sala 1ª, Sección 1ª, de 29 de mayo de 2014 (ROJ: STS 2135/2014).

[3] Tras superar el denominado “valle de la muerte” los proyectos empresariales superan el punto de equilibrio, que los hace definitivamente viables a largo plazo (al menos en teoría).

[4] Nótese la aprobación de la Trade Secrets Act (Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, cuyo último texto conocido data de 14 de abril de 2016).

4 comentarios
  1. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Me parece injusto que a esta hora no haya comentarios. Será que hay partido…Gracias por su ilustrativo post, D. Gonzalo y D. Daniel. A esto del "crowfunding" lo denomino yo el "sablazo digital" o el "sablazo posmoderno", pero, aunque uno sea seguidor fiel de HDJoven está claro que mi época ya pasó hace tiempo. Cuando se publicó la Ley 5/2015 parecía claro que, además de ampliar el marco legal las modalidades de financiación empresarial era necesario regular de algún modo estas actividades que, a la postre, son un "public offering" no regulado por la Ley del Mercado de Valores (o eso creo). Se habla mucho de "start-ups" últimamente, aunque yo no veo por qué no puede ser una forma de "project finance" de empresas no tan iniciales. Lo que se deduce de su entrada, sin embargo es más bien que uno necesita contar con asesoramiento jurídico para saber qué proyecto fondea y qué derechos ostenta. Por tanto, a la inversión que se supone es pequeña hay que sumarle una minuta a fondo perdido. ¿Es así o estoy perdido con tanta palabra en inglés? Como ya saben Uds., soy un pedigüeño, así que solicito a Uds. o los editores de HDJoven que nos hagan a los ancianitos un breve glosario de términos sobre estas modernidad financieras y empresariales.

  2. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Me parece injusto que a esta hora no haya comentarios. Será que hay partido…Gracias por su ilustrativo post, D. Gonzalo y D. Daniel. A esto del "crowfunding" lo denomino yo el "sablazo digital" o el "sablazo posmoderno", pero, aunque uno sea seguidor fiel de HDJoven está claro que mi época ya pasó hace tiempo. Cuando se publicó la Ley 5/2015 parecía claro que, además de ampliar el marco legal las modalidades de financiación empresarial era necesario regular de algún modo estas actividades que, a la postre, son un "public offering" no regulado por la Ley del Mercado de Valores (o eso creo). Se habla mucho de "start-ups" últimamente, aunque yo no veo por qué no puede ser una forma de "project finance" de empresas no tan iniciales. Lo que se deduce de su entrada, sin embargo es más bien que uno necesita contar con asesoramiento jurídico para saber qué proyecto fondea y qué derechos ostenta. Por tanto, a la inversión que se supone es pequeña hay que sumarle una minuta a fondo perdido. ¿Es así o estoy perdido con tanta palabra en inglés? Como ya saben Uds., soy un pedigüeño, así que solicito a Uds. o los editores de HDJoven que nos hagan a los ancianitos un breve glosario de términos sobre estas modernidad financieras y empresariales.

  3. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Por favor, incluyan "fintech", "marketplace lending", etc. en su glosario…Linneo y yo les estaremos agradecidos si traducen toda esta fauna con una nomenclatura en latín o una lengua romance.

  4. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Por favor, incluyan "fintech", "marketplace lending", etc. en su glosario…Linneo y yo les estaremos agradecidos si traducen toda esta fauna con una nomenclatura en latín o una lengua romance.

  5. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Muchas gracias por el detalle y las aclaraciones.

    Me he quedado con una copia del artículo porque –en este tránsito entre un medio abierto y el Mercantil vigente (Derecho y Regulatorio)– no debemos excluir recurrir a esta forma de difusión para captar liquidez (para Capital o Deuda Corporativa). Uno de mis hijos está precisamente en esta coyuntura en la fase de "Familia" pensando en "Amigos" pero sin llegar a los "Fools". Quien crea que las dos primeras son fáciles debiera probarlas. A lo mejor es más sencillo esto del Crowd Funding que, aunque se parezca, no tiene nada que ver con el Crow Funding. Una cosa es una muchedumbre y otra un Cuervo.

    Es lógico: La masa funciona con Criterios Instintivos y los individuos aislados con Racionalidad.

    Recordando siempre que la esfera privada deja de ser privada en cuanto cae presa de las TIC's.

    Estamos actualizando, en técnica comunicativa, las líneas generales que regulan desde siempre el papel del Promotor. Entiendo perfectamente el comentario del Sr. Casas en relación a la terminología inglesa que en realidad no aporta nada que no estuviera en su día en el Castán o el Garrigues.

    Esto es digno de atención porque a estas alturas la lexicología del mundo inversor en inglés –tras dos rondas de estafas masivas de inversores en las dos burbujas y media vividas desde los 90– está desprestigiada hasta en la lengua de Shakespeare.
    Neuronalmente "Investor" ya es equivalente a víctima propiciatoria o tonto útil. Algo parecido a "votante" o "pueblo". Se impone una renovación semántica.

    Me han parecido igualmente buenos los "avisos" para navegantes del artículo porque todo llega y los problemas entre accionistas también. Con o sin acuerdos previos.

    Una máxima en esto de la concepción, financiación y gestión del arranque de empresas.

    "Las medias no son buenas ni para las piernas" en referencia al tipo de propuesta que te lleva entusiasmado al 50/50.
    Siempre, desde el concepción, ha de haber un bloque de capital homogéneo, capaz de retener control y capacidad decisoria durante los primeros años incluyendo las cláusulas que puedan existir en la financiación a través de Obligaciones Convertibles o no. Y es bueno saber desde el principio dónde estamos.

    Fuera del ese grupo de control la vida es mucho más dura salvo que pongamos el dinero por motivos sentimentales que, en mi opinión, es muy comprensible y nada desdeñable. Compramos por motivos que casi nunca son solo cartesianos.

    Las ideas cuajan y se deben ajustar en confrontación con la realidad y en ese proceso la Calidad de la Ejecución es tan importante o más que la idea misma.

    La Calidad de ejecución requiere mucha Pasión porque siempre hay componentes que no se compran con dinero.

    Enhorabuena al autor y muchas gracias.

  6. Daniel Gutiérrez Bernardo
    Daniel Gutiérrez Bernardo Dice:

    Estimados don Jesús Casas y don Manu Oquendo:

    En primer lugar, muchas gracias por sus comentarios. Enriquecedores, divertidos y muy certeros.

    Al igual que Uds., considero que tanto palabro anglosajón no debería usarse para enunciar o describir conceptos que la lengua romance más hablada en el mundo puede perfectamente asumir, por muy innovadores que sean —aunque entiendo que en el mundillo empresarial se utilice con mayor frecuencia "fintech" que "sector tecnofinanciero"—.

    Asimismo, comparto un enlace para que puedan identificar la aplicación que ha desarrollado la Fundéu: http://www.fundeu.es/noticia/fundeu-bbva-lanza-una-aplicacion-para-moviles-sobre-lenguaje-financiero/, cuya descarga es completamente gratuita a través de Google Play y Apple Store.

    Ciertamente, si pensamos que los inversores no acreditados van a desembolsar X cantidad, destinada a un asesoramiento jurídico previo, estaríamos muy equivocados (al menos en la mayoría de los casos). Quizá fuimos seducidos por las cantidades que la Ley permite aportar a los inversores acreditados. Aunque se me plantea otra cuestión de lege ferenda a la luz de su apunte: ¿qué ocurríria ante eventuales sindicaciones de no acreditados? Parece que si se lograse fomentar tal asociación dentro de las plataformas de crowdfunding, no sería descabellado acudir al "especialista" jurídico para, al menos, informarse sobre las consecuencias de los pactos que se suscriban.

    Me quedo con la oración: "Las medias no son buenas ni para las piernas". Totalmente cierto. La alternativa propuesta, creo —salvo que mi compañero me corrija—, consistió en mero ejemplo. Aún así, no creo que podamos equiparar un 50/50 en distribución de capital social o derechos de voto con un 50/50 en alternativas de financiación. Incluso la posibilidad del veto permite dirigir de manera indirecta. El artículo 98 de la Constitución plasma la composición del Gobierno: Presidente, Vicepresidentes, Ministros… aunque todos sabemos que gobernar gobierna uno. Si quiere, claro. Sin duda, el siguiente párrafo aportado por el señor Oquendo es capital. Sobre todo saber dónde estamos y a dónde queremos ir (y si me apuran, con quién queremos realizar el viaje).

    Ciertamente, la concepción que puede haber transmitido el artículo es que estas modalidades de crowfunding son adecuadas para proyectos tempranos. Mi compañero D. Gonzalo sí se acerca a esta figura desde una perspectiva más cercana al "project finance". Pido disculpas si del texto del artículo no se desprende esta posibilidad. No tiene más razón de ser que mi empecinamiento particular con los proyectos empresariales en fase semilla.

    Me gustaría concluir agradeciéndoles de nuevo su tiempo y las apreciaciones realizadas. Recordemos que todo aquello que permita el artículo 1255 del Código Civil y pueda tener repercusión en la propia configuración de los mercados, merece al menos la protección que instaura el artículo 51 de nuestra Carta Magna. Otra cosa es que tal protección se regule con premura, sin el merecido sosiego, y sin la profundidad que merecen, quizá, los diferentes tipos de alternativas financieras que la tecnología pone a nuestra disposición.

    No todo es oro lo que reluce, aunque, gracias a nuestro rico y profundo idioma, podemos argüir lo siguiente: mejor malo conocido que bueno por conocer.

    Muchas gracias!

  7. Daniel Gutiérrez Bernardo
    Daniel Gutiérrez Bernardo Dice:

    Estimados don Jesús Casas y don Manu Oquendo:

    En primer lugar, muchas gracias por sus comentarios. Enriquecedores, divertidos y muy certeros.

    Al igual que Uds., considero que tanto palabro anglosajón no debería usarse para enunciar o describir conceptos que la lengua romance más hablada en el mundo puede perfectamente asumir, por muy innovadores que sean —aunque entiendo que en el mundillo empresarial se utilice con mayor frecuencia "fintech" que "sector tecnofinanciero"—.

    Asimismo, comparto un enlace para que puedan identificar la aplicación que ha desarrollado la Fundéu: http://www.fundeu.es/noticia/fundeu-bbva-lanza-una-aplicacion-para-moviles-sobre-lenguaje-financiero/, cuya descarga es completamente gratuita a través de Google Play y Apple Store.

    Ciertamente, si pensamos que los inversores no acreditados van a desembolsar X cantidad, destinada a un asesoramiento jurídico previo, estaríamos muy equivocados (al menos en la mayoría de los casos). Quizá fuimos seducidos por las cantidades que la Ley permite aportar a los inversores acreditados. Aunque se me plantea otra cuestión de lege ferenda a la luz de su apunte: ¿qué ocurríria ante eventuales sindicaciones de no acreditados? Parece que si se lograse fomentar tal asociación dentro de las plataformas de crowdfunding, no sería descabellado acudir al "especialista" jurídico para, al menos, informarse sobre las consecuencias de los pactos que se suscriban.

    Me quedo con la oración: "Las medias no son buenas ni para las piernas". Totalmente cierto. La alternativa propuesta, creo —salvo que mi compañero me corrija—, consistió en mero ejemplo. Aún así, no creo que podamos equiparar un 50/50 en distribución de capital social o derechos de voto con un 50/50 en alternativas de financiación. Incluso la posibilidad del veto permite dirigir de manera indirecta. El artículo 98 de la Constitución plasma la composición del Gobierno: Presidente, Vicepresidentes, Ministros… aunque todos sabemos que gobernar gobierna uno. Si quiere, claro. Sin duda, el siguiente párrafo aportado por el señor Oquendo es capital. Sobre todo saber dónde estamos y a dónde queremos ir (y si me apuran, con quién queremos realizar el viaje).

    Ciertamente, la concepción que puede haber transmitido el artículo es que estas modalidades de crowfunding son adecuadas para proyectos tempranos. Mi compañero D. Gonzalo sí se acerca a esta figura desde una perspectiva más cercana al "project finance". Pido disculpas si del texto del artículo no se desprende esta posibilidad. No tiene más razón de ser que mi empecinamiento particular con los proyectos empresariales en fase semilla.

    Me gustaría concluir agradeciéndoles de nuevo su tiempo y las apreciaciones realizadas. Recordemos que todo aquello que permita el artículo 1255 del Código Civil y pueda tener repercusión en la propia configuración de los mercados, merece al menos la protección que instaura el artículo 51 de nuestra Carta Magna. Otra cosa es que tal protección se regule con premura, sin el merecido sosiego, y sin la profundidad que merecen, quizá, los diferentes tipos de alternativas financieras que la tecnología pone a nuestra disposición.

    No todo es oro lo que reluce, aunque, gracias a nuestro rico y profundo idioma, podemos argüir lo siguiente: mejor malo conocido que bueno por conocer.

    Muchas gracias!

Los comentarios están desactivados.