De nuevo sobre el “revolving door”. La actual regulación en relación con los altos cargos de la AGE y su grado de efectividad

Como de nuevo entramos en periodo electoral, es probable que oigamos nuevas propuestas electorales (o las mismas de la otra vez) el fenómeno de la “revolving door”, es decir, el tránsito de lo público a lo privado y viceversa sin solución de continuidad.  Dado que nuestra clase política no suele afinar mucho, quizá no viene mal hacer algunas aclaraciones en relación con el concepto y su regulación actual en España, dado que existe algo parecido a una alarma social.  Que se centra sobre todo a los supuestos en que políticos o altos cargos pasan del sector público al privado sin solución de continuidad y en particular a sectores regulados, como ocurre tipícamente con los numerosos ex políticos y ex altos cargos que trabajan en empresas del sector eléctrico según noticias como ésta.   Sin duda su presencia tienen mucho que ver con el exitoso lobby de un sector que ha conseguido que los contribuyentes asumamos una parte muy importante de sus costes, como recordaba aquí Nacho Gomá sobre los costes de transición a la competencia  o con que soportemos la factura de la luz más alta de Europa excluyendo tasas e impuestos (si los incluimos es la cuarta más cara) según esta noticia  Y es que no cabe duda de que un político profesional puede tener una gran capacidad de lobby, simplemente “tirando” de agenda. Recordemos que en Españano existe todavía una regulación transparente de los lobbies, por lo que nos seguimos moviendo en la opacidad y en los pasillos.

Dicho eso, hay que insistir en que el problema básico que subyace a la “revolving door” es el del conflicto de intereses, o más bien el de la captura del interés público por el privado, dado que el segundo suele ser -en términos económicos- el más interesante, y por tanto el que prevalece. Por tanto,  el que transita del sector público al sector privado puede tener la tentación de “hacer méritos” de cara a su futuro empleador sacrificando los intereses generales a los privados particularmente en aquellos sectores donde hay más posibilidades de ganancia, como son los regulados y el de la contratación pública.

Pues bien, la legislación española que los regula ha sido modificada el año pasado con la aprobación de la Ley 3/2015 de 30 de marzo, reguladora del ejercicio de alto cargo de la Administración General del Estado  que ha endurecido en algunos aspectos la normativa anterior, que deroga. Sin embargo lo primero que hay que señalar es que su ámbito de aplicación es muy reducido, dado que se refiere sólo a los altos cargos de la Administración del Estado, que no son muchos, y a Presidentes y Vocales de los Organismos reguladores. Existe también legislación autonómica específica para sus altos cargos como la  Ley 1/2014, de 18 de febrero, de regulación del estatuto de los cargos públicos del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura o la Ley 13/2005, de 27 de diciembre, del régimen de incompatibilidades de los altos cargos al servicio de la Generalidad.  Algunas son más innovadoras y otra más similares a la normativa estatal. En todo caso no hay una regulación única de los conflictos de intereses de todos los altos cargos como a mi juicio sería lo deseable.

Lo segundo que hay que apuntar  es que (como ha ocurrido con algunas  otras normas aprobadas en la última legislatura del PP) va en la dirección correcta pero se queda corta. En primer lugar por su propio ámbito de aplicación, como hemos dicho, dado que quedan fuera todos los cargos autonómicos que tendrán o no su propia regulación y todos los cargos locales, además de todos los parlamentarios electos. Más allá de las cuestiones competenciales, en las que no voy a entrar, no cabe duda de que atiende por tanto solo a una parte muy pequeña de los problemas que plantea la revolving door, aunque sin duda es la más parte vistosa (Baste recordar el fichaje de la ex Ministra Elena Salgado por la filial de Endesa, Chilesa, por el sencillo expediente de que no la contrataba la matriz, que no hubiera podido, sino otra empresa del grupo). En ese sentido, también se “eleva” el rango del órgano encargado de velar por el cumplimiento de estas normas, la Oficina de Conflicto de Intereses, cuyo titular pasa de ser Subdirector a Director General pero manteniendo la dependencia orgánica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas  y, suponemos, los mismos recursos que antes del “upgrade”. Pero no hay nada parecido a una Oficina independiente del Gobierno y que rinda cuentas directamente al Parlamento, como sería lo deseable. Hay que insistir en que no se trata de un problema de independencia de las personas que ocupan en cada caso el cargo de Director de la Oficina,  sino de un problema de diseño institucional.

En tercer lugar la legislación española sigue siendo extremadamente formalista, en un afán por contemplar todos los posibles supuestos de conflicto de intereses y dejar poco margen a la discrecionalidad y valoración de la propia Oficina, lo que hace inevitable que surjan agujeros y lagunas que pueden ser aprovechados para, cumpliendo la letra de la ley, incumplir su finalidad. De nuevo nos encontramos con una tendencia muy española y muy poco compatible con las mejores prácticas en Derecho comparado, que tratan de analizar caso por caso si existe o no, en un supuesto determinado, el conflicto de interés. Aquí se trata de “objetivarlo” a toda costa con carácter previo y abstracto y de que además se deje constancia documental. Es decir, a ser posible que haya una “firma” que permita adjudicar alguna “resolución” a algún sujeto concreto en una cuestión de las previstas específicamente en la norma.

Esta concepción tan estrecha impide apreciar que en la realidad un Ministro, por ejemplo, puede tener una gran capacidad de influencia sobre sus subordinados sin tener que firmar nada o sin acudir a ninguna reunión de la que se levante acta. O que una empresa interesada en algún alto cargo tiene muchos medios y buenos abogados  para burlar las prohibiciones de la Ley (una fundación, una  asociación, una entidad que pueda controlar, etc, etc) como ocurrió en el caso famoso de Salgado o en el igualmente famoso del ya fallecido David Taguas (que fichó por SEOPAN, el Observatorio del sector de empresas de la construcción a la que pertenecen las empresas más importantes del mismo).

En todo caso, se regulan los tres tipos de conflicto de intereses que se pueden producir.

a)La entrada en el sector público de alguien que viene del sector privado, al que como he dicho se suele prestar menos atención en España, quizá porque es menos frecuente dado el carácter fuertemente endogámico (y funcionarial) de nuestra clase política. En esos casos, se le exige simplemente al candidato que proporcione información a la Oficina de Conflicto de Intereses, básicamente una declaración de sus actividades, y una declaración de sus bienes y derechos. Esa información es posterior al nombramiento, y no queda claro cuáles serían las consecuencias de que de la información se derivara la existencia de un conflicto de intereses, máxime con el nombramiento ya hecho. Sin embargo, experiencias como la del ex Ministro Arias Cañete, que con sus participaciones en petroleras –suponemos que declaradas- no encontró ninguna dificultad para ser Ministro de Agricultura y Medio Ambiente en España a diferencia de la que encontró para ser Comisario de Energía y Medio Ambiente –tuvo que vender las participaciones- ya nos dan una idea de lo que podría pasar, básicamente nada.

b) Los conflictos de interés  durante el ejercicio del cargo. Tampoco se les presta demasiada atención y sin embargo deberían preocuparnos bastante dada las relaciones de nuestros políticos con personas cercanas que ocupan puestos muy importantes en empresas reguladas . Lo que se prevé en la ley es que la Oficina informe a los altos cargos de los supuestos de conflictos, y de su deber de abstención, así, en general. El problema de la abstención es que depende de la propia percepción; y uno no suele apreciar en sí mismo el conflicto de intereses, o por lo menos no lo suele apreciar con la misma intensidad con que lo aprecia un tercero, por ejemplo vía recusación. Todos tendemos a pensar que, llegado el momento, a nosotros no nos va a pasar y que podemos mantener la neutralidad. ¿Debió abstenerse el Ministro Arias Cañete cuando se aprobó una amnistía fiscal de la que se benefició su mujer?  ¿Debió de abstenerse la vicepresidenta en las decisiones sobre Telefónica ya que su cónyuge trabaja allí? (Al parecer lo hizo aunque dejando claro que no estaba obligada legalmente). En todo caso los supuestos de abstención están previstos en la norma, pero de manera absolutamente formal. No se contempla se contempla la posibilidad muy real de un poderoso Vicepresidente o Ministro de influir en la toma de decisiones sin figurarer formalmente  y tampoco hay cauces o procedimientos claros de recusación si quien debe abstenerse no lo hace. Y para concluir, resulta que no haberse abstenido cuando se debía –suponiendo que alguien se entere, que esa es otra- ni siquiera constituye una infracción prevista en la Ley, dado que para que la haya hay que vulnerar el deber de abstención reiteradamente.

c) Los conflictos al terminar el ejercicio del cargo. Son los que tienen más visibilidad y los que más preocupan a la clase política. En nuestra normativa se establece un plazo de dos años durante el cual el ex alto cargo no puede realizar ciertas actividades, de nuevo recogidas minuciosamente en la letra del art.15 de la Ley, que prohibe prestar servicios en entidades privadas que hayan resultado afectadas por decisiones en las que hayan participado. La prohibición se extiende tanto a las entidades privadas afectadas como a las que pertenezcan al mismo grupo societario (para que no vuelva a pasar lo de Elena Salgado).

Con respecto a titulares o miembros  de un órgano u organismo regulador o de supervisión, durante los dos años siguientes a su cese, no podrán prestar servicios en entidades privadas que hayan estado sujetas a su supervisión o regulación. Por último el párrafo 3º del artículo especifica en qué casos hay que entender que se han tomado decisiones en las que el alto cargo haya participado.

Tan prolija regulación seguramente no impedirá en el futuro otros casos similares a los de Salgado o Taguas. Conviene insistir en que el problema que tiene intentar acotar supuestos para ser lo más objetivo posible y no dejar margen para la discrecionalidad es que siempre quedan otros supuestos sin cubrir. Y una empresa importante suele estar bien asesorada; si quiere contratar a un ex alto cargo sin incurrir en vulneración formal de la norma seguro que encontrará la vía. Y en estos casos es inevitable que el ciudadano de a pie, que no se desenvuelve entre tecnicismos jurídicos, perciba con claridad que alguien se ha ido a un sector con el que había una relación directa o sobre el que había tomado decisiones importantes. Es más que razonable atender a este tipo de percepciones y utilizar conceptos jurídicos indeterminados y la discrecionalidad –que no arbitrariedad- que debe permitir a la Oficina de Conflicto de intereses ir al fondo de cada caso. Si no, corremos el riesgo de que todo se quede en un simple papeleo, máxime cuando la Oficina de Conflicto de Intereses depende normalmente para adoptar sus decisiones de los informes que le proporciona el propio organismo del que proviene el alto cargo.

En definitiva, un poco más de realismo y sensibilidad y menos formalismo en la normativa respecto a la “revolving door”, así como su extensión a todos los altos cargos del Reino (por la vía que se estime técnicamente más pertinente) y una mayor independencia y más medios para la Oficina de Conflictos de Intereses -que en su caso le permitan investigar si lo que le están diciendo es o no verdad- vendrían mucho mejor que una prohibición radical o una ampliación de plazos desmesurada. Aquí, como en tantas otras materias, todo está inventado. Sobre el papel parece que tenemos una de las normativas más restrictivas en materia de “revolving door”. Sobre el papel.

Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado

Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado es licenciada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1980-1985). Accedió al Cuerpo de Abogados del Estado en el año 1988

En la Administración pública ha ostentando cargos tales como Abogado del Estado-Jefe de la Secretaría de Estado de Hacienda; Subdirectora General de Asuntos Consultivos y Contenciosos del Servicio Jurídico de la Agencia Estatal de Administración Tributaria; Abogada del Estado-Secretaria del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid; Abogada del Estado-Jefe Servicio Jurídico de la Rioja; Letrada en la Dirección General Registros y Notariado; Abogada del Estado ante el TSJ de Madrid; Abogada del Estado en la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado del Ministerio de Justicia

En la actualidad compatibiliza su trabajo en los Juzgados de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional con otras labores profesionales.

En el sector público, ha ostentado muchos años el puesto de Secretaria General de una entidad pública empresarial.

En su dedicación al sector privado es socia fundadora de la empresa de consultoría Iclaves y responsable del área jurídica de esta empresa.

Destaca también su experiencia como Secretaria del Consejo de administración de varias empresas privadas y públicas, Secretaria del Consejo de Eurochina Investment,

de la de la SCR Invergestión de Situaciones Especiales, y de la SCR Renovalia de Energía; ha sido también Consejera de la sociedad estatal Seyasa y Secretaria de la Comisión de Auditoria Interna; Secretaria del Consejo de la sociedad estatal SAECA.

En el área docente ha colaborado en centro como ICADE; la Universidad Complutense de Madrid; la Universidad San Pablo-CEU o el Instituto de Estudios Fiscales. Ha publicado numerosas colaboraciones en revistas especializadas, de pensamiento y artículos periodísticos.

Es coeditora del blog ¿Hay derecho? y del libro del mismo nombre editado por Península junto con otros coautores bajo el pseudónimo colectivo “Sansón Carrasco” y Secretaria General de la Fundación ¿Hay Derecho?