Revocación de la custodia compartida: la incoación del procedimiento penal del progenitor por la violencia en el ámbito familiar

Tras el aumento progresivo de las rupturas matrimoniales, y la evolución social que se encamina hacia la corresponsabilidad parental se ha concretado la custodia compartida como un planteamiento ideal de vida y de cuidado de los hijos, que conlleva que el cuidador primario, la mujer normalmente durante la vida en común, pasa tras la ruptura a compartir la atención, cuidado y guarda de los menores con aquel progenitor que hasta ese momento puede que no se haya implicado en ello.

Como ya había indicado la jurisprudencia se trata de una “modalidad de ejercicio de responsabilidad parental, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro…” Tal y como fue definida por la SAP de Barcelona, Sección 12.ª, de 21 de febrero de 2007.

El Código Civil en su artículo 92 no concreta los criterios para su otorgamiento sino que contiene una cláusula abierta, como muchas de las que imperan en Derecho de Familia, que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y, excepcionalmente a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor (párrafo 8).

Así pues, la concesión de la custodia compartida de los hijos menores se realiza en atención a su interés superior, ya que no pueden ser utilizados como objeto o como instrumento del conflicto matrimonial. Y por ello la jurisprudencia establece la necesidad de dejar suficientemente expresadas en la motivación las razones que concluyen su otorgamiento.

Pues bien, con fecha 26 de mayo ha publicado la Sala Primera del Tribunal Supremo una sentencia relativa a la revocación de la custodia compartida de un niño de siete años concedida a sus padres, y la otorga en exclusiva a la madre, por “la falta total de respeto, (y posición) abusiva y dominante” que mantenía el progenitor respecto a la mujer.

Para que su aplicación sea aceptable, la jurisprudencia ya había concretado la necesidad de que el sistema de custodia compartida se asentase sobre ciertas condiciones, entre las que se destaca: la existencia de buena relación entre los padres, que comparten al cincuenta por ciento la educación, el desarrollo y el cuidado de los hijos, debiendo unificar criterios educativos y de comportamiento; la fluidez y facilidad en los intercambios; la existencia de buena y frecuente comunicación entre los progenitores; la garantía del equilibrio psíquico del menor, para que no se vea afectado por desequilibrios graves que afecten a uno de los progenitores… Criterios que concluyen en que no será adecuada la custodia compartida “en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, en cuyo caso la ponderación de los intereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados.” No obstante hay que tener presente que de hecho, las relaciones entre los cónyuges, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. (STS, Sala Primera, de lo Civil, de 10 de enero de 2012)

Ya en STS de 7 de abril de 2011, se denegó la concesión de la guarda y custodia compartida motivando en la resolución que el marido fue condenado por amenazas al cónyuge, y aunque reconoce que se trata de un delito que no está incluido entre los que, conforme al artículo 92.7 CC excluyen la guarda compartida, sí puede constituir un indicio de violencia o de situación conflictiva entre los cónyuges, en cuyo caso, el citado artículo declara que no procede la guarda conjunta.

La sentencia de 26 de mayo de 2016 sigue el criterio mantenido por toda la Jurisprudencia ya que en su razonamiento expone que al padre le había sido incoado por la vía penal auto de procedimiento abreviado (no firme) por un delito de violencia en el ámbito familiar y coacciones a su mujer. Por ello, “partiendo del delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente”.

El auto de incoación de procedimiento penal ha sido también determinante al concretar la situación de acoso del progenitor con su exmujer, “que tuvo proyección y que hubo de vivir más de una vez el hijo menor”, pues el progenitor “rondaba las inmediaciones del domicilio de la mujer, o lugares que sabía que frecuentaba, realizando gestos provocativos, profiriendo insultos, contra (ella) o personas de su entorno. Los intercambios del menor, cuando intervenía la madre o familiares de ella, los convertía en situaciones conflictivas”.

La sentencia es totalmente coherente con la evolución de la sociedad en estos momentos, y lógica desde todos los puntos de vista pues da un paso más y sigue los planteamientos indicados por la Jurisprudencia anterior en relación con la revocación de una custodia compartida que no satisface las necesidades básicas emocionales y afectivas del menor, lo que le produce su sufrimiento consecuencia de la “dinámica relacional conflictiva entre los progenitores” que afecta a su psico-evolución. Prima el interés supremo del menor como principio general y aplica el contenido del apartado 7 del artículo 92 CC que prohíbe expresamente la guarda y custodia conjunta cuando alguno de los padres esté incurso en un procedimiento penal incoado por atentar contra la libertad, integridad moral… del otro cónyuge… o cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados en violencia doméstica. Y sobre todo se adhiere al contenido del art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia que exige que el menor se desarrolle en un entorno libre de violencia.

La jurisprudencia también se había decantado por la revocación del régimen de visitas del menor cuando el progenitor había sido condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes (STS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 680/2015 de 26 Nov. 2015) Incluso había atribuido la custodia unilateral a la madre cuando el padre había sido condenado a penas privativas de libertad y sin derecho de visitas mientras esté privado de libertad. (SAP de Alicante, Sección 4ª, de 31 Oct. 2014)

Estamos ante una sentencia trascendente pues no deja fisura alguna sobre la actuación jurisprudencial que debe aplicarse ante situaciones de violencia familiar donde el supremo interés del menor sebe primar.

Isabel De la Iglesia Monje

Profesora Contratada Doctor de Derecho Civil, acreditada a Titular por la ANECA, (desde 2011) pertenece al Departamento de Derecho Civil, (UCM). Reconocidos tres quinquenios docentes y, dos sexenios. Codirectora del Grupo de Investigación “Derecho de la contratación. Derecho de daños”, validado por la UCM, y financiado por UCM-Banco Santander. Es autora de varias monografías, capítulos de libros y artículos de revistas. Inicio su actividad investigadora con la obtención de una Beca de Formación de Personal Investigador (UCM 1990-1994). Investigadora ad tempus en el Instituto de Metodología e Historia de la Ciencia Jurídica. Facultad de Derecho UCM (2004).
Directora Responsable de la Colección de Monografías y publicaciones realizadas por el Colegio de Registradores de la Propiedad; (iv) Responsable de la edición y de la colección de los libros y organizadora de los seminarios de la Fundación Coloquio Jurídico Europeo y Gerente de dicha Fundación.